{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2003/IX_ZB___4-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2003-07-24","aktenzeichen":"IX ZB 4/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"_ ja KWG § 37 (i.d.F. v. 9.9.1998); InsO § 15 Abs. 1 Der vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen bestellte Abwickler war auch schon vor der Einführung des § 37 Abs. 2 KWG durch das Vierte Finanzmarktförde- rungsgesetz (BGBl. I 2002, S. 2010) zur Stellung eines Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des unerlaubte Bankgeschäfte betreiben- den Unternehmens befugt. Dies gilt selbst dann, wenn das Unternehmen neben den unerlaubten Bankgeschäften auch Geschäfte betreibt, auf die sich der Aufgabenbe- reich des Abwicklers nicht erstreckt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIX ZB 4/03\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n24. Juli 2003\n\nin dem Insolvenzverfahren\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR_ ja\n\nKWG § 37 (i.d.F. v. 9.9.1998); InsO § 15 Abs. 1\n\nDer vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen bestellte Abwickler war auch\n\nschon vor der Einführung des § 37 Abs. 2 KWG durch das Vierte Finanzmarktförde-\n\nrungsgesetz (BGBl. I 2002, S. 2010) zur Stellung eines Antrags auf Eröffnung des\n\nInsolvenzverfahrens über das Vermögen des unerlaubte Bankgeschäfte betreiben-\n\nden Unternehmens befugt. Dies gilt selbst dann, wenn das Unternehmen neben den\n\nunerlaubten Bankgeschäften auch Geschäfte betreibt, auf die sich der Aufgabenbe-\n\nreich des Abwicklers nicht erstreckt.\n\nBGH, Beschluß vom 24. Juli 2003 - IX ZB 4/03 - LG Berlin\n\n AG Charlottenburg\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\n\nDr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser und Dr. Bergmann\n\nam 24. Juli 2003\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß der Zivilkammer 81\n\ndes Landgerichts Berlin vom 13. Dezember 2002 wird auf Kosten\n\nder Schuldnerin zurückgewiesen.\n\nWert der Beschwerde: bis 260.000 \n\nGründe:\n\nI.\n\nDie Schuldnerin, eine GmbH, befaßt sich mit der Erarbeitung und Ver-\n\nmarktung von Konzepten zur Vermögensentwicklung, der Vermögensbetreuung\n\nund der Erbringung von Finanzdienstleistungen. Ihren Kunden bot sie unter\n\nanderem ein Anlagemodell an, bei dem diese einer Gesellschaft bürgerlichen\n\nRechts (im folgenden: stille GbR) beitraten, die ihrerseits als stille Gesell-\n\nschafterin an der Schuldnerin beteiligt ist. Die Kunden erklärten bei Vertrags-\n\nschluß einen Rangrücktritt; danach sollte die Einlage aus den nach Abzug son-\n\nstiger Verbindlichkeiten verbleibenden Überschüssen der Schuldnerin zurück-\n\ngewährt werden (Ziff. 8 des Beteiligungsvertrages der stillen GbR mit der\n\nSchuldnerin).\n\nDas Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (im folgenden: Bundesauf-\n\nsichtsamt) sah darin ein gewerbsmäßig betriebenes Einlagengeschäft im Sinne\n\nvon § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG. Gemäß § 37 KWG untersagte es das weitere\n\nBetreiben dieses Einlagengeschäfts und ordnete es die unverzügliche Rück-\n\nzahlung sämtlicher Einlagen an. Die sonstige geschäftliche Tätigkeit der\n\nSchuldnerin wurde nicht beanstandet. Der gegen den Bescheid eingelegte Wi-\n\nderspruch blieb erfolglos. Über die hernach eingereichte Klage ist noch nicht\n\nentschieden.\n\nDie Schuldnerin schloß, um ihre Verpflichtung zur Rückzahlung der an-\n\ngelegten Gelder zu erfüllen, mit der überwiegenden Anzahl der Anleger eine\n\nVereinbarung, wonach unter anderem der zurückzuzahlende Betrag dazu\n\ndient, eine neue Beteiligung einzugehen. Daraufhin setzte das Bundesauf-\n\nsichtsamt mit Bescheid vom 20. November 2000 nach § 37 Satz 2 KWG a.F.\n\neinen Abwickler ein. Dieser stellte mit ausdrücklicher Ermächtigung des Bun-\n\ndesaufsichtsamts am 11. Dezember 2000 Insolvenzantrag. Nach Einholung\n\neines Insolvenzgutachtens wurde das Insolvenzverfahren am 17. April 2001\n\neröffnet. Dagegen hat die Schuldnerin sofortige Beschwerde eingelegt. Gegen\n\nderen Zurückweisung durch Beschluß vom 13. Dezember 2002 wendet sich die\n\nSchuldnerin mit ihrer Rechtsbeschwerde.\n\nII.\n\nDie Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO i.V.m. §§ 7,\n\n34 Abs. 2 InsO) und zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO), weil die Rechtssache in\n\nmehrfacher Hinsicht Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft; darüber\n\nhinaus ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts auch zur Fortbil-\n\ndung des Rechts und Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforder-\n\nlich.\n\nIII.\n\nDie Rechtsbeschwerde hat indes keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben\n\nzutreffend und ohne durchgreifenden Verfahrensfehler die Voraussetzungen\n\nder Eröffnung des Insolvenzverfahrens bejaht.\n\n1. Der Abwickler war gemäß § 37 KWG befugt, den Insolvenzantrag zu\n\nstellen.\n\na) Das Antragsrecht des Abwicklers ist nunmehr in § 37 Abs. 2 KWG\n\nausdrücklich geregelt. Diese Vorschrift, die erst durch das Vierte Finanzmarkt-\n\nförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I, S. 2010) eingefügt wurde, ist auf\n\nden vorliegenden Fall noch nicht anwendbar.\n\nb) Für das hier maßgebliche frühere Recht ist die Antragsbefugnis des\n\nAbwicklers den § 15 Abs. 1 InsO, § 37 KWG a.F. im Wege der Auslegung zu\n\nentnehmen.\n\naa) Dafür spricht zunächst die Gesetzgebungsgeschichte. Mit der Ein-\n\nführung der Möglichkeit, einen Abwickler zu bestellen (Gesetz zur Umsetzung\n\nvon EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtli-\n\ncher Vorschriften vom 22. Oktober 1997, BGBl. I, S. 2518, 2548) wollte der Ge-\n\nsetzgeber bewirken, daß der Geschäftsbetrieb darauf überprüft werden kann,\n\nob er gemäß den Anordnungen des Bundesaufsichtsamtes abgewickelt wird,\n\nund widrigenfalls ein Abwickler \"mit den Kompetenzen eines Geschäftsführers\"\n\ndie notwendigen Abwicklungshandlungen durchführen kann (Regierungsent-\n\nwurf BR-Drucks. 963/96 S. 91). Zu den Kompetenzen eines Geschäftsführers\n\ngehört im allgemeinen auch die Stellung eines Insolvenzantrags (vgl. § 64\n\nAbs. 1 GmbHG, § 15 InsO).\n\nDaß der Gesetzgeber mittlerweile die Antragsbefugnis des Abwicklers\n\nausdrücklich geregelt hat (vgl. oben a), spricht - entgegen der Ansicht der\n\nRechtsbeschwerde - nicht dafür, diese Befugnis für das frühere Recht zu ver-\n\nneinen. Der Gesetzgeber wollte mit der Novellierung ersichtlich zur Klarstellung\n\nbeitragen (vgl. Regierungsentwurf zum Vierten Finanzmarktförderungsgesetz\n\nBR-Drucks. 936/01 S. 356 f).\n\nbb) Für die Antragsbefugnis des Abwicklers sprechen insbesondere\n\nSinn und Zweck der Abwicklung.\n\nMit dieser soll - wie sich aus dem Wortlaut des § 37 KWG a.F. ergibt -\n\ndie \"sofortige Einstellung des (verbotenen) Geschäftsbetriebs\" und die \"unver-\n\nzügliche Abwicklung dieser (verbotenen) Geschäfte\" erreicht werden. Im vor-\n\nliegenden Fall war der Schuldnerin die Hereinnahme von Anlagegeldern ver-\n\nboten worden. Damit gehörte zur Abwicklung dieser Geschäfte die Rückzah-\n\nlung der Gelder an die Anleger.\n\nBevor ein Abwickler mit einer derartigen Aufgabe beginnt, muß er prü-\n\nfen, ob das Vermögen des Geschäftsbetriebs ausreicht, um sämtliche Einlagen\n\nzurückzuzahlen. Ist dies nicht der Fall, hat er jede Rückzahlung zu unterlassen.\n\nDenn dann muß er davon ausgehen, daß der Geschäftsbetrieb überschuldet ist\n\nund somit ein Insolvenzgrund vorliegt. Die Rückzahlung an einzelne Anleger\n\nwürde unter diesen Umständen dem Grundsatz der gleichmäßigen Befriedi-\n\ngung der Insolvenzgläubiger widersprechen. Ein Abwickler, der davon ausge-\n\nhen muß, daß der Geschäftsbetrieb insolvenzreif ist, hat nicht nur jede Aus-\n\nzahlung zu unterlassen, sondern er ist zumindest befugt - wenn nicht gar ver-\n\npflichtet -, Insolvenzantrag zu stellen. Ohne eigenes Antragsrecht des Abwick-\n\nlers wäre die mit der Vorschrift des § 37 KWG a.F. bezweckte wirkungsvolle\n\nUnterbindung unerlaubter Bankgeschäfte wesentlich erschwert. Er könnte zwar\n\nden Betreiber auffordern, seiner Pflicht zur Stellung des Insolvenzantrags zu\n\ngenügen. Daß jener dieser Aufforderung nachkommt, ist jedoch nicht gewähr-\n\nleistet, nachdem er bereits die vorausgegangenen Weisungen des Bundesauf-\n\nsichtsamts nicht befolgt hat. Der Betreiber hätte auf unabsehbare Zeit die Mög-\n\nlichkeit, zivilrechtlich wirksam das unerlaubte Einlagengeschäft weiter zu\n\nbetreiben (vgl. Samm, in: Beck/Samm, KWG § 32 Rn. 75, § 37 Rn. 70; Fischer,\n\nin: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG § 32 Rn. 12, § 37 Rn. 10), und zwar\n\nsogar dann, wenn zu befürchten ist, daß sich seine wirtschaftliche Situation\n\nweiter verschlechtert. Der Abwickler könnte lediglich durch Benachrichtigung\n\nder Kunden (vgl. § 37 Satz 2 KWG a.F.) versuchen, einen Gläubigerantrag\n\nherbeizuführen. Das wird aber vielfach wenig bewirken, weil die Kunden dem\n\nFinanzdienstleister oft ein besonderes Vertrauen entgegenbringen; wenn sie\n\ndie Gefahr der Insolvenz erkennen, kann sie die Furcht vor finanziellen Verlu-\n\nsten davon abhalten, den Antrag zu stellen.\n\nDiese Ausführungen gelten auch dann, wenn neben den verbotenen\n\nBankgeschäften noch andere, nicht verbotene Geschäfte betrieben werden. In\n\ndiesem Fall verhindert die Insolvenzeröffnung auch die Fortsetzung der er-\n\nlaubten Geschäfte, obwohl diese von der Anordnung der Abwicklung nicht be-\n\ntroffen waren. Diese Folge ist jedoch zum einen unvermeidbar, weil bei einem\n\neinheitlichen Geschäftsbetrieb eine Aufspaltung der Vermögensmasse ent-\n\nsprechend der Anzahl der Betriebsbereiche nicht möglich ist, und zum anderen\n\ngerechtfertigt, weil der Abwickler, der insolvenztypische Maßnahmen allein auf\n\nden Bereich der unerlaubten Bankgeschäfte konzentrieren würde, dadurch\n\nunter Umständen die Gläubiger aus dem anderen, erlaubten Bereich\n\nbenachteiligen könnte.\n\n2. Zu Recht haben die Vorinstanzen den Insolvenzgrund der Überschul-\n\ndung bejaht.\n\na) Im Vermögensstatus der Schuldnerin waren sämtliche über die stille\n\nGbR erfolgten Einlagen als Passiva zu berücksichtigen.\n\naa) Durch die Anordnung des Bundesaufsichtsamts zur unverzüglichen\n\nRückzahlung der Einlagen entstanden entsprechende Verbindlichkeiten der\n\nSchuldnerin, die - ungeachtet ihrer Begründung durch Hoheitsakt - ihre Vermö-\n\ngenslage unmittelbar berührten. Bei öffentlichrechtlichen Verbindlichkeiten hat\n\ndas Insolvenzgericht von der Rechtmäßigkeit des zugrundeliegenden Be-\n\nscheids auszugehen, so lange dieser nicht aufgehoben ist. Dies ist bisher nicht\n\ngeschehen.\n\nbb) Die zivilrechtlichen Vereinbarungen, welche die Einleger mit der\n\nSchuldnerin bzw. der stillen GbR getroffen haben, rechtfertigen keine abwei-\n\nchende Beurteilung.\n\nDie Schuldnerin hat durch eine entsprechende Aufforderung (Schreiben\n\nvom 13. November 2000) viele Anleger veranlaßt, den zurückzuzahlenden Be-\n\ntrag \"stehenzulassen\", um damit eine neue \"Beteiligung\" einzugehen. Dabei\n\nhatten die Anleger zu erklären, sie wüßten, daß gemäß Ziff. 8 des Gesell-\n\nschaftsvertrages eine Rangrücktrittsregelung besteht, wodurch die Einlage ei-\n\nnen Eigenkapitalcharakter erhält. Den betreffenden Anlegern versprach der\n\nGeschäftsführer der Schuldnerin, die Beteiligung mit erheblichem Aufschlag am\n\n1. April 2004 zu erwerben und für die Auszahlung des Kaufpreises persönlich\n\nzu haften.\n\nDiese Vereinbarungen und einseitigen Erklärungen haben die Ver-\n\npflichtung zur Rückzahlung der Einlagen unberührt gelassen. Es wurden nicht\n\netwa Einlagen zurückgezahlt und neu angelegt, sondern das vom Bundesauf-\n\nsichtsamt verbotene Einlagengeschäft wurde rechtsgeschäftlich bestätigt, wo-\n\nbei alle Beteiligten wußten, daß eine zeitnahe Rückzahlung der ursprünglichen\n\nEinlagen unmöglich gewesen wäre. Der bestätigende Charakter der Abma-\n\nchungen zeigt sich bereits daran, daß über die aus der Sicht der Schuldnerin\n\nzurückgezahlte Ersteinlage keinerlei Abrechnung erteilt, die Laufzeit der Erst-\n\neinlage angerechnet und hinsichtlich sämtlicher Regelungsdetails stillschwei-\n\ngend auf den Erstbeitritt verwiesen wurde. Der Schuldnerin ging es allein dar-\n\num, durch Vermeidung der Rückzahlungsverpflichtung die Insolvenz abzuwen-\n\nden.\n\nDer Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtungen steht die Rangrücktritts-\n\nerklärung, die in Ziff. 8 des Beteiligungsvertrages der stillen GbR enthalten ist\n\nund aufgrund des Schreibens der Schuldnerin vom 13. November 2000 von\n\nzahlreichen Anlegern erneut abgeben wurde, nicht entgegen. Dabei kann of-\n\nfenbleiben, ob die Rangrücktrittserklärung - wie das Bundesaufsichtsamt ange-\n\nnommen hat - etwa wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 9\n\nAGBG, jetzt § 307 BGB) unwirksam ist.\n\nSelbst wenn sie für sich genommen wirksam sein sollte, konnte sie die\n\nFälligkeit der öffentlichrechtlichen Rückzahlungsverpflichtung nicht beseitigen.\n\nDer Schuldnerin und den Einlegern, welche die Rangrücktrittserklärungen ver-\n\neinbart haben, fehlte die nötige Dispositionsbefugnis. Ob das Bundesauf-\n\nsichtsamt die ihm zugewiesenen Aufgaben zum Schutz Privater wahrnimmt, ist\n\numstritten (befürwortend Samm, in: Beck/Samm, § 37 KWG Rn. 33 ff; ableh-\n\nnend Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, § 32 KWG Rn. 12 f; vgl. ferner\n\nBGH, Vorlagebeschl. v. 16. Mai 2002 - III ZR 48/01, WM 2002, 1266, 1272 f).\n\nEinigkeit besteht indes insoweit, als die Bankenaufsicht zumindest auch und in\n\nerster Linie öffentlichen Interessen dient. Darüber können Private nicht dispo-\n\nnieren.\n\nSoweit die Schuldnerin meint, die neuen, auf ihr Schreiben vom\n\n13. November 2000 zurückzuführenden Einlagengeschäfte seien aufgrund der\n\nbestätigenden Rangrücktrittserklärungen dem Regelungsbereich der § 1 Abs. 1\n\nSatz 2 Ziff. 1, § 32 KWG entzogen worden, ist sie auf den Verwaltungsrechts-\n\nweg zu verweisen. Denn insoweit macht sie geltend, es habe sich die Beurtei-\n\nlungsgrundlage eines sofort vollziehbaren Verwaltungsakts geändert.\n\nb) Die Aktiva der Schuldnerin übersteigen - selbst wenn insofern die An-\n\ngaben der Schuldnerin (474.151,39 DM zuzüglich 397.400 DM) zugrundege-\n\nlegt werden - nicht die nach dem Vorstehenden zu passivierende Summe der\n\nunerlaubten stillen Einlagen (2.830.443,68 DM).\n\n3. Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg eine Verletzung ihres Rechts\n\nauf rechtliches Gehör (Art. 103 GG).\n\nSoweit das Insolvenzgericht der Schuldnerin allein über die Person des\n\nAbwicklers und nicht auch über ihren Geschäftsführer (§ 35 GmbHG) rechtli-\n\nches Gehör gewährt hat, könnte dies freilich Bedenken wecken, weil der Auf-\n\ngabenbereich des Abwicklers sich nicht auf alle Geschäftssparten der Schuld-\n\nnerin bezog. Dem braucht der Senat aber ebensowenig nachzugehen wie der\n\nweiteren Frage, ob ein etwaiger Verstoß im späteren Verfahren geheilt worden\n\nist.\n\nDer als übergangen gerügte Vortrag betrifft die Höhe der Aktiva. Dieser\n\nVortrag war für die Entscheidung des Beschwerdegerichts unerheblich (s. oben\n\n2 b).\n\nZum andern rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht sei auf\n\ndie Rechtsfrage, ob die Rückzahlungsverpflichtung durch die Vereinbarungen\n\nmit den Anlegern erfüllt oder jedenfalls insolvenzrechtlich nicht mehr bedeut-\n\nsam sei, nicht eingegangen. Indes sind die Entscheidungsgründe insoweit aus-\n\nreichend. Eine gerichtliche Entscheidung muß sich nicht mit jedem tatsächli-\n\nchen Vorbringen und jedem Rechtsgedanken ausdrücklich befassen (vgl. BGH,\n\nBeschl. v. 25. Juli 2002 - V ZR 118/02, WM 2002, 1899, 1900). Sie muß aber\n\nerkennen lassen, welche tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwä-\n\ngungen maßgeblich geworden sind (BGHZ 39, 333, 337; BGH, Urt. v. 23. Juni\n\n1999 - VIII ZR 84/98, NJW 1999, 3192). Die Entscheidungsgründe dürfen sich\n\nnicht in nichtssagenden Floskeln erschöpfen. Diesen Anforderungen ist im vor-\n\nliegenden Fall genügt, weil das Beschwerdegericht sich der - im wesentlichen\n\nzutreffenden - Beurteilung durch das Bundesaufsichtsamt angeschlossen hat.\n\nKreft\n\nGanter\n\nRaebel\n\nKayser\n\nBergmann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/ix-zb-4-03","cited_norms":[{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":10},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 15","ref_norm":"15","n":2},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/ix-zb-4-03","retrieved":"2026-07-10 14:36:38.288289+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-07-24/ix-zb-4-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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