{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR__82-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2006-02-02","aktenzeichen":"IX ZR 82/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 82/02\n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n2. Februar 2006 \nPreuß \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 2. Februar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter \n\nRaebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Dresden vom 7. März 2002 wird zurück-\n\ngewiesen. \n\nAuf die Revisionen der Klägerin und der Drittwiderbeklagten wird \n\ndas genannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als \n\nzu ihrem Nachteil erkannt worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der \n\nM. -K. Einrichtungszentrum GmbH & Co. KG (fortan Mieterin oder \n\nSchuldnerin). Geschäftsführer und Mehrheits- (95 %) bzw. ab 1. Januar 1997 \n\nAlleingesellschafter der Komplementär-GmbH und ab 1. Januar 1997 auch al-\n\nleiniger Kommanditist war W. K. . Dieser vermietete der Schuldnerin \n\nim Mai 1996 eine Teilfläche eines von ihm noch zu errichtenden Einkaufszent-\n\nrums auf einem ihm gehörenden Grundstück in Zwickau. Der Mietvertrag ent-\n\nhielt in § 15 eine Bestimmung, nach der der Vermieter nur unter besonderen \n\nVoraussetzungen berechtigt sein sollte, Ansprüche aus dem Mietvertrag abzu-\n\ntreten. \n\n2 \n\nIm Dezember 1996 verkaufte W. K. das Grundstück durch nota-\n\nriellen Vertrag an die Klägerin, die den Kaufpreis in Höhe von 38 Mio. DM netto \n\nnoch im Dezember 1996 bezahlte. W. K. verpflichtete sich gegenüber \n\nder Klägerin, das Einkaufszentrum auf dem Grundstück zu errichten. Die vom \n\nNotar zugunsten der Klägerin am 4. Dezember 1996 beantragte Auflassungs-\n\nvormerkung wurde am 8. Januar 1997 im Grundbuch eingetragen; die Eigen-\n\ntumsumschreibung erfolgte am 7. Januar 1999. W. K. hatte die Miet-\n\nzinsansprüche bereits im notariellen Kaufvertrag an die Klägerin abgetreten und \n\nsich verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als ob der Mietvertrag bereits mit \n\nAbschluss des Kaufvertrages auf die Klägerin übergegangen sei. Nach Fertig-\n\nstellung des Mietobjektes wurde dieses am 30. Oktober 1998 an die Schuldne-\n\nrin übergeben, die das Objekt untervermietet hatte. Nachdem die Mieterin den \n\nfälligen Mietzins für die Monate November 1998 bis Januar 1999 nicht bezahlt \n\nhatte, vereinbarte sie mit der Klägerin am 19. Januar 1999, den Mietzins für das \n\nGrundstück nunmehr durch Drei-Monats-Wechsel zu bezahlen. Am 20. Januar \n\n1999 übergab die Mieterin auf sie gezogene und von ihr akzeptierte Wechsel \n\nfür den rückständigen Mietzins an die Klägerin. Auch für die Monate Februar, \n\nMärz, April und Mai 1999 erhielt die Klägerin bei Fälligkeit des Mietzinses ent-\n\nsprechende Wechsel. Alle Wechsel wurden zum Fälligkeitszeitpunkt eingelöst, \n\nzuletzt der Mai-Wechsel am 5. August 1999. Weitere Mietzahlungen erfolgten \n\nnicht. Am 4. August 1999 wurde ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfah-\n\nrens über das Vermögen der Schuldnerin gestellt. Das Insolvenzverfahren wur-\n\nde am 1. November 1999 eröffnet. Der Beklagte kündigte den Mietvertrag mit \n\nSchreiben vom 24. November 1999. Die vom Beklagten angezeigte Masseun-\n\nzulänglichkeit wurde am 31. Juli 2000 veröffentlicht. \n\n3 \n\nMit ihrer Klage hat die Klägerin den Mietzins für den Zeitraum vom \n\n1. November 1999 bis zum 30. Juni 2000, hilfsweise Feststellung ihrer Ansprü-\n\nche als Masseverbindlichkeit verlangt. Widerklagend begehrt der Beklagte die \n\nRückzahlung des für die Monate November 1998 bis Mai 1999 gezahlten Miet-\n\nzinses. Er hat sich insbesondere darauf berufen, der zwischen der Schuldnerin \n\nund W. K. abgeschlossene Mietvertrag erfülle die Voraussetzungen \n\neiner eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung. Das Landgericht hat der \n\nKlage im Feststellungsantrag und der Widerklage bezüglich des Mietzinses für \n\ndie Monate Februar bis Mai 1999 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. \n\nDagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt; die Klägerin hat dabei ihren \n\nerstinstanzlichen Hauptantrag auf Zahlung nur hilfsweise weiterverfolgt. Das \n\nBerufungsgericht hat die Berufung der Klägerin im Haupt- und Hilfsantrag zu-\n\nrückgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat es die Klägerin auch zur \n\nRückzahlung der Mieten für die Monate November 1998 bis Januar 1999 verur-\n\nteilt. Mit der - zugelassenen - Revision wenden sich die Parteien gegen ihre Be-\n\nschwer; die Klägerin verfolgt jedoch ihren erstinstanzlichen Hauptantrag nicht \n\nmehr weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nA. Revision des Beklagten \n\nDie Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht meint, die Kündigung des Beklagten habe das \n\nMietverhältnis erst zum 30. Juni 2000 beendet. Der Mietzinsanspruch der Klä-\n\ngerin sei nicht nach § 135 Nr. 2 InsO anfechtbar. Als anfechtbare Rechtshand-\n\nlungen kämen insoweit nur der Kaufvertrag und die Übereignung des Grund-\n\nstücks in Betracht. Der maßgebliche Zeitpunkt liege jedoch nach § 140 Abs. 1 \n\nInsO bzw. § 140 Abs. 2 InsO außerhalb der Jahresfrist des § 135 Nr. 2 InsO. \n\nDie Grundsätze des eigenkapitalersetzenden Darlehens stünden dem Mietzins-\n\nanspruch nicht entgegen. § 571 BGB a.F. erfasse den Eigenkapitalersatzein-\n\nwand nicht. § 404 BGB gelte nicht für ein nach § 571 BGB a.F. auf den Erwer-\n\nber übergegangenes Mietverhältnis. \n\nII. \n\nDies hält rechtlicher Überprüfung stand. \n\n1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung \n\nzugrunde gelegt, dass die in der Zeit nach Insolvenzeröffnung entstandenen \n\nMietzinsansprüche Masseschulden sind (§ 108 Abs. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO), \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\ndie nur im Wege der Feststellungsklage verfolgt werden können, soweit sie in \n\nden Zeitraum vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit fallen (BGHZ 154, 358, \n\n360 f). Gleichfalls zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass die Kündi-\n\ngung des Beklagten vom 24. November 1999 das Mietverhältnis frühestens \n\nzum 30. Juni 2000 beendet haben kann (§ 109 Abs. 1 InsO, § 565 Abs. 5, \n\nAbs. 1a BGB a.F.). Kündigt der Insolvenzverwalter - wie hier nach § 109 Abs. 1 \n\nInsO - ein Mietverhältnis über Geschäftsräume außerordentlich mit der gesetzli-\n\nchen Frist, so gilt die Kündigungsfrist des § 565 Abs. 1a BGB a.F. (BGH, Urt. v. \n\n8. Mai 2002 - XII ZR 323/00, WM 2002, 1768, 1769 f). \n\n8 \n\n2. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass \n\neine Gebrauchsüberlassung ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalerset-\n\nzenden Leistung erfüllen kann wie die Gewährung eines Darlehens (BGHZ 109, \n\n55 ff; BGH, Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, WM 2005, 561, 562; v. \n\n7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). Da das Berufungsgericht offen \n\ngelassen hat, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzun-\n\ngen für eine Qualifizierung als eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung \n\nvorliegen, ist zugunsten der Revision des Beklagten zu unterstellen, dass der \n\nstreitgegenständliche Mietvertrag von Anfang an eine eigenkapitalersetzende \n\nGebrauchsüberlassung bedeutete. Dem steht nicht entgegen, dass die Schuld-\n\nnerin die gemieteten Flächen untervermietete (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember \n\n2000 - II ZR 191/99, WM 2001, 316 f). \n\n9 \n\n10 \n\n3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Klä-\n\ngerin dem Eigenkapitalersatzeinwand nicht ausgesetzt ist. \n\na) Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten scheitert die An-\n\nwendbarkeit des § 571 BGB a.F. nicht schon deshalb, weil wegen der nach den \n\nEigenkapitalersatzregeln eintretenden Undurchsetzbarkeit des Anspruchs auf \n\nZahlung des Nutzungsentgelts die Gebrauchsüberlassung als ein unentgeltli-\n\nches Rechtsverhältnis einzuordnen wäre. Die Umqualifizierung der Gebrauchs-\n\nüberlassung in funktionales Eigenkapital ändert den Rechtscharakter des Nut-\n\nzungsverhältnisses nicht. Es bleibt ein Miet- oder Pachtverhältnis; dem vermie-\n\ntenden oder verpachtenden Gesellschafter wird lediglich für die Dauer der Krise \n\nverwehrt, den vereinbarten Miet- oder Pachtzins zu fordern (BGHZ 140, 147, \n\n153). \n\n11 \n\nb) Hat der Gesellschafter Ansprüche abgetreten, die mit dem Einwand \n\ndes Eigenkapitalersatzes belastet sind, kann dieser Einwand zwar auch dem \n\nRechtsnachfolger nach § 404 BGB entgegengehalten werden (vgl. BGHZ 104, \n\n33, 43; Henze in Großkommentar AktG, 4. Aufl. § 57 Rn. 131). Dies gilt aber \n\nnicht für den Fall, dass der Grundstückserwerber nach § 571 BGB a.F. kraft \n\nGesetzes in das Mietverhältnis eintritt. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom \n\nheutigen Tag in der Sache IX ZR 67/02 im Einzelnen dargelegt. Hierauf wird \n\nBezug genommen. \n\n12 \n\n4. Der Beklagte kann das Erlöschen des Eigenkapitalersatzeinwandes \n\ngegenüber der Klägerin nicht gemäß § 135 Nr. 2, § 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO an-\n\nfechten. Auch dies hat das Berufungsgericht richtig gesehen. \n\n13 \n\na) Ein mit dem Eintritt der Klägerin in das Mietverhältnis gemäß § 571 \n\nBGB a.F. verbundener Verlust des Eigenkapitalersatzeinwandes ist schon des-\n\nhalb nicht nach § 135 Nr. 2 InsO anfechtbar, weil als anfechtbare Rechtshand-\n\nlung nur der Verkauf des Grundstücks in Betracht kommt. Als Zeitpunkt der \n\nRechtshandlung ist hinsichtlich der hier für § 571 BGB a.F. maßgeblichen Ei-\n\ngentumsumschreibung im Grundbuch (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1988 - VIII ZR \n\n22/88, NJW 1989, 451) der 4. Dezember 1996 anzusehen, der Tag des Antrags \n\nauf Eintragung der Auflassungsvormerkung (§ 140 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO). \n\nVoraussetzung ist, dass der Gläubiger, hier die Klägerin, den Antrag selbst oder \n\ndurch den Notar gestellt hat (BGH, Urt. v. 26. April 2001 - IX ZR 53/00, ZIP \n\n2001, 933, 935; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 41, 49). Dies hat das \n\nBerufungsgericht festgestellt, weil die Gehilfinnen des Notars nach § 15 des \n\nBauträgervertrages auch im Auftrag der Klägerin handelten. Davon abgesehen \n\nhat die Klägerin spätestens mit Eintragung der Vormerkung am 8. Januar 1997 \n\ndie von § 140 Abs. 2 Satz 2 InsO geforderte gesicherte Rechtsposition erlangt. \n\nBeide Zeitpunkte liegen außerhalb der Frist des § 135 Nr. 2 InsO. \n\n14 \n\nb) Eine Anfechtung nach anderen Vorschriften kommt im vorliegenden \n\nFall ebenfalls nicht in Betracht. Eine Anfechtung nach §§ 130 bis 132 InsO \n\nscheidet aus, weil der nach § 140 Abs. 2 InsO zu bestimmende Zeitpunkt der \n\nVornahme der Rechtshandlung außerhalb der Fristen der §§ 130 bis 132 InsO \n\nliegt. Für eine Anfechtung nach § 133 InsO fehlt es an der erforderlichen \n\nRechtshandlung der Schuldnerin, da diese am Eigentumsübergang nicht mit-\n\ngewirkt hat (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, ZIP 2005, 494). \n\n15 \n\nZieht man für § 133 InsO den Abschluss des Mietvertrages als Rechts-\n\nhandlung der Schuldnerin in Betracht, hätte dieser zwar mittelbar den Verlust \n\ndes Eigenkapitalersatzeinwandes verursacht. Ohne Mietvertrag bestünde aber \n\nauch kein Anspruch auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung. Jedenfalls käme \n\nauch in dieser Hinsicht eine Anfechtung gegenüber der Klägerin nur als \n\nRechtsnachfolgerin nach § 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO in Betracht; für die hierzu er-\n\nforderliche Kenntnis ist ebenfalls nach § 140 Abs. 2 InsO auf den Dezember \n\n1996 abzustellen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zum damaligen Zeit-\n\npunkt einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin kannte. \n\nB. Revision der Klägerin \n\n16 \n\nDie Revision der Klägerin führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nHierbei ist zugunsten der Revision der Klägerin davon auszugehen, dass ge-\n\ngenüber den Mietforderungen kein Eigenkapitalersatzeinwand erhoben werden \n\nkann, weil das Berufungsgericht diese Frage offen gelassen hat. \n\n17 \n\nDie Klageabweisung hinsichtlich der hilfsweise beantragten Verurteilung \n\nI. \n\nzur Zahlung der Mieten für die Monate November 1999 bis Juni 2000 kann \n\nschon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht damit § 308 \n\nAbs. 1 ZPO verletzt hat. Dieser Fehler ist auch ohne Rüge der Revision von \n\nAmts wegen zu beachten (BGH, Urt. v. 25. Januar 1961 - IV ZR 224/60, LM \n\nZPO § 308 Nr. 7; v. 7. März 1989 - VI ZR 183/88, NJW-RR 1989, 1087; v. \n\n21. Juni 2001 - I ZR 245/98, NJW-RR 2002, 255, 257). Die Klägerin hat mit ih-\n\nrem Berufungsantrag die Abweisung ihres Hauptantrags erster Instanz nur \n\nhilfsweise angegriffen; innerprozessuale Bedingung für den hilfsweise gestellten \n\nZahlungsantrag war, dass das Berufungsgericht den Feststellungsantrag wegen \n\ndes Vorrangs der Leistungsklage als unzulässig ansehen würde. Diese Bedin-\n\ngung ist nicht eingetreten, weil das Berufungsgericht - zutreffend - nach Anzei-\n\nge der Masseunzulänglichkeit (nur) die Feststellungsklage für zulässig gehalten \n\nhat. \n\nII. \n\n18 \n\n1. In Bezug auf die Widerklage meint das Berufungsgericht, es bestehe \n\nzwar kein Anspruch des Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB. Dem \n\nEinwand des Abtretungsverbots stehe aber aufgrund der Personenidentität zu-\n\nmindest § 242 BGB entgegen. Jedoch habe die Widerklage des Beklagten Er-\n\nfolg, weil die Klägerin die Mieten für die Monate November 1998 bis Mai 1999 in \n\nanfechtbarer Weise erhalten habe (§ 133 Abs. 1 InsO). Die Vereinbarung vom \n\n19. Januar 1999 und die darauf beruhende Hingabe der Wechsel stellten eine \n\ninkongruente Leistung dar. Bei der Wechselbegebung handele es sich um eine \n\nder Art nach nicht geschuldete Leistung. Die Vereinbarung vom 19. Januar \n\n1999 sei gläubigerbenachteiligend, weil sie einer Anfechtung der Wechselhin-\n\ngabe und der auf die Wechsel erfolgten Zahlungen nach § 133 Abs. 1, § 131 \n\nAbs. 1 InsO entgegenstehe. Die Inkongruenz der Leistung indiziere bei § 133 \n\nAbs. 1 InsO den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis des An-\n\nfechtungsgegners hiervon, weil die Schuldnerin sich Ende 1998 in der Krise \n\nbefunden und die Klägerin hiervon gewusst habe. \n\n19 \n\n2. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte in seiner Revisionserwiderung \n\nauf ein mietvertragliches Abtretungsverbot. Eine entgegen einem Abtretungs-\n\nverbot vorgenommene Abtretung wird ab dem Zeitpunkt wirksam, in dem der \n\nSchuldner der Abtretung - auch konkludent - zustimmt (BGHZ 70, 299, 303; \n\n108, 172, 176; BGH, Urt. v. 30. Oktober 1990 - IX ZR 239/89, WM 1991, 554, \n\n556; v. 11. März 1997 - X ZR 146/94, WM 1997, 1258, 1259; MünchKomm-\n\nBGB/Roth, 4. Aufl. § 399 Rn. 37). Hierfür kommt es auf den objektiven Empfän-\n\ngerhorizont der Klägerin an. Klägerin und Schuldnerin kannten sowohl das Ab-\n\ntretungsverbot als auch die Abtretung der Mietansprüche. Die Klägerin über-\n\nsandte der Schuldnerin am 13. November 1998 eine an W. K. persön-\n\nlich adressierte Mietdauerrechnung. Die Schuldnerin erhob hiergegen keinen \n\nWiderspruch; vielmehr einigten sich Klägerin und Schuldnerin am 19. Januar \n\n1999 darauf, die Mietzinsen künftig durch Wechsel zu bezahlen. Dementspre-\n\nchend sind die Vertragspartner verfahren. Unter diesen Umständen wurde die \n\nAbtretung spätestens am 19. Januar 1999 wirksam. Jede andere Auslegung \n\nwäre mit dem nach außen erkennbar gewordenen Parteiverhalten nicht verein-\n\nbar. \n\n20 \n\n3. Die Verurteilung der Klägerin, die für die Monate November 1998 bis \n\nMai 1999 erhaltenen Wechselsummen zurückzuzahlen, hält gleichwohl rechtli-\n\ncher Prüfung nicht stand. \n\n21 \n\nDie Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Anfechtbarkeit der \n\nstreitgegenständlichen Wechseleinlösungen nach § 133 Abs. 1 InsO nicht. Das \n\nBerufungsgericht nimmt zwar in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender \n\nWeise an, hinsichtlich der Vereinbarung vom 19. Januar 1999 lägen die Vor-\n\naussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO vor. Trifft dies zu, gilt das auch für die \n\nWechselannahmen und die Zahlungen auf die Wechsel. Bei dem revisions-\n\nrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt (kein Eigenkapitalersatzeinwand) fehlt \n\nes jedoch insoweit an einer tatsächlich eingetretenen, wenigstens mittelbaren \n\nobjektiven Gläubigerbenachteiligung. \n\n22 \n\nNimmt der Schuldner - wie hier - einen auf ihn selbst gezogenen Wech-\n\nsel an, benachteiligt dies die Gläubiger nicht, sofern der Schuldner dem Wech-\n\nselaussteller die Wechselsumme bereits aus einem anderen Rechtsgrund \n\nschuldet, die Kausalforderung einredefrei ist und kein Rückgriff genommen \n\nwerden muss (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 146; Jaeger/Henckel, KO \n\n9. Aufl. § 30 Rn. 170). Dies hat der Senat in seinem heutigen Urteil in der Sa-\n\nche IX ZR 67/02 im Einzelnen ausgeführt. Nichts anderes gilt für Wechsel, die \n\n- wie hier für die Mietzinsen der Monate November 1998 bis Januar 1999 - erst \n\nnach Fälligkeit der Mietansprüche begeben werden. \n\n23 \n\nDie mit der Eingehung einer Wechselverbindlichkeit verbundenen mögli-\n\nchen Nachteile für den Akzeptanten sind nicht eingetreten. Die erforderliche \n\nGläubigerbenachteiligung muss aber tatsächlich vorliegen (vgl. MünchKomm-\n\nInsO/Kirchhof, § 129 Rn. 114, 145; § 131 Rn. 35; Jaeger/Henckel, aaO § 30 \n\nRn. 143, 170). \n\nC. \n\n24 \n\nDer Rechtsstreit ist hinsichtlich der Revision der Klägerin noch nicht zur \n\nEndentscheidung reif. Insoweit ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zu-\n\nrückzuverweisen, § 563 Abs. 1 ZPO. \n\n25 \n\nDas Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls ab \n\nwelchem Zeitpunkt die Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Ge-\n\nbrauchsüberlassung vorlagen. \n\nI. \n\n26 \n\nSollte dies zur Überzeugung des Tatrichters feststehen, kann der vermie-\n\ntende Gesellschafter, der die Gesellschaft weder liquidiert noch ihr neues haf-\n\ntendes Kapital zuführt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchsüberlassung \n\ndas Überleben der GmbH ermöglicht hat, nach der gefestigten Rechtsprechung \n\nvon der Mieterin den vereinbarten Mietzins so lange nicht fordern, wie dieser \n\nnicht aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann \n\n(BGHZ 140, 147, 149 f m.w.N.). Für die analoge Anwendung der §§ 30, 31 \n\nGmbHG kommt es hier darauf an, ob durch die Auszahlung das zur Erhaltung \n\ndes Stammkapitals der Komplementär-GmbH erforderliche Vermögen beein-\n\nträchtigt wird (BGHZ 127, 1, 7 m.w.N.). \n\n27 \n\nDer Einwand des Eigenkapitalersatzes kann für die Zeit vor Eigentums-\n\numschreibung, also bis einschließlich der Fälligkeit der Miete für Januar 1999 \n\ndem Rechtsnachfolger gemäß § 404 BGB entgegengehalten werden. \n\n28 \n\nDie Erfüllung von Mietansprüchen, denen der Eigenkapitalersatzeinwand \n\nentgegensteht, ist inkongruent. Die Klägerin hätte aufgrund der Stundungswir-\n\nkung des Eigenkapitalersatzeinwandes keinen durchsetzbaren Anspruch auf \n\nZahlung gehabt. \n\n29 \n\nDas Berufungsgericht wird deshalb einen Rückforderungsanspruch unter \n\ndem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes, im Übrigen die Anfechtbarkeit zu \n\nprüfen haben. Neben § 135 InsO sind auch die übrigen Anfechtungsnormen \n\nanwendbar (Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 135 Rn. 37; MünchKomm-\n\nInsO/Kirchhof, vor § 129 Rn. 94, § 131 Rn. 4). \n\n30 \n\nHinsichtlich der Zahlungen vom 6. Juli und 5. August 1999 greift dann \n\n§ 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ein. Für die Zahlungen vom 5. Juni 1999 und 5. Mai \n\n1999 hätte die Widerklage auch unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 \n\nNr. 2 oder 3 InsO Erfolg. Das Berufungsgericht wird dabei zu beachten haben, \n\ndass die Inkongruenz der Leistung nur dann als Indiz für die nach § 131 Abs. 1 \n\nNr. 3 InsO erforderliche Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung herangezo-\n\ngen werden kann, wenn der Anfechtungsgegner bei Vornahme der Handlung \n\nwusste, dass sich der Schuldner in einer finanziell beengten Lage befand (vgl. \n\nBGHZ 157, 242, 252). \n\n31 \n\nFür die davor liegenden Wechseleinlösungen kommt nur eine Anfech-\n\ntung nach § 133 Abs. 1 InsO in Betracht. Wie das Berufungsgericht zutreffend \n\ngesehen hat, bildet die inkongruente Deckung auch im Rahmen des § 133 \n\nAbs. 1 InsO ein starkes Beweiszeichen für den Benachteiligungsvorsatz des \n\nSchuldners und für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Vorsatz, wenn die \n\nWirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintreten, als zumindest \n\naus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität \n\ndes Schuldners zu zweifeln (BGHZ 157, 242, 250 ff). Die Berücksichtigung der \n\nmit einer inkongruenten Deckung verbundenen Indizwirkung wird durch die \n\nVermutungsregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht verdrängt (BGHZ 157, \n\n242, 251). Auch dies hat das Berufungsgericht zutreffend beurteilt. \n\nII. \n\n32 \n\nKann das Berufungsgericht nicht feststellen, dass Eigenkapitalersatz vor-\n\nlag, sind bezüglich der Zahlungen der gestundeten Mieten die Voraussetzungen \n\ndes § 130 InsO bzw. des § 133 Abs. 1 InsO bei kongruenter Deckung zu prü-\n\nfen. \n\nFischer \n\nRaebel \n\nVill \n\nCierniak \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Zwickau, Entscheidung vom 09.07.2001 - 3 O 38/00 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 07.03.2002 - 13 U 1797/01 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR__82-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-02/ix-zr-82-02","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":10},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":5},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 135","ref_norm":"135","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 130","ref_norm":"130","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 308","ref_norm":"308","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR__82-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR__82-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-02-02/ix-zr-82-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR__82-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:18:31.481752+00:00"}}