{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR_111-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2005-10-06","aktenzeichen":"IX ZR 111/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 675, § 254 Abs. 2 Satz 1 Dc Hat der Auftraggeber einen Prozess in erster Instanz aufgrund unzureichenden Vor- trags seines Prozessbevollmächtigten verloren, darf er, ohne sich dem Einwand des Mitverschuldens auszusetzen, die Einlegung der Berufung von dessen Erklärung abhängig machen, dass er den Auftraggeber von den Kosten der zweiten Instanz freistelle, falls ergänzender Vortrag im Hinblick auf die Verspätungsvorschriften nicht zugelassen und deshalb die Berufung zurückgewiesen werde.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIX ZR 111/02 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n6. Oktober 2005 \nBürk \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 675, § 254 Abs. 2 Satz 1 Dc \n\nHat der Auftraggeber einen Prozess in erster Instanz aufgrund unzureichenden Vor-\n\ntrags seines Prozessbevollmächtigten verloren, darf er, ohne sich dem Einwand des \n\nMitverschuldens auszusetzen, die Einlegung der Berufung von dessen Erklärung \n\nabhängig machen, dass er den Auftraggeber von den Kosten der zweiten Instanz \n\nfreistelle, falls ergänzender Vortrag im Hinblick auf die Verspätungsvorschriften nicht \n\nzugelassen und deshalb die Berufung zurückgewiesen werde. \n\nBGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - IX ZR 111/02 - OLG Düsseldorf \n\n LG Düsseldorf \n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 6. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter \n\nDr. Ganter, Kayser, Vill und die Richterin Lohmann \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. März 2002 aufgeho-\n\nben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin macht aus abgetretenem Recht ihrer Mutter, einer Han-\n\ndelsvertreterin, einen Schadensersatzanspruch gegen den verklagten \n\nRechtsanwalt geltend. Dieser habe in einem vorausgegangenen Rechtsstreit \n\nvor dem Landgericht Düsseldorf den Anspruch der Zedentin gegen deren \n\nGeschäftsherrin auf Zahlung eines Handelsvertreterausgleichs (§ 89b HGB) \n\nnicht schlüssig dargelegt und damit seine anwaltlichen Pflichten schuldhaft \n\nverletzt. Gegen das die Klage abweisende Urteil erster Instanz hat die \n\nZedentin kein Rechtsmittel eingelegt. \n\n2 \n\nDie auf Zahlung von 232.500,00 DM gerichtete Klage hatte in den Vorin-\n\nstanzen keinen Erfolg. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Senat \n\nzugelassenen Revision. \n\n3 \n\n4 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. \n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe seine anwaltli-\n\nchen Pflichten als Prozessbevollmächtigter der Zedentin im Vorprozess schuld-\n\nhaft verletzt. Er habe die Voraussetzungen des geltend gemachten Aus-\n\ngleichsanspruchs aus § 89b HGB nicht schlüssig dargelegt. Darauf habe die \n\ndamalige Prozessgegnerin bereits in ihrer Klageerwiderung hingewiesen. Auch \n\nhabe der Vorsitzende des Gerichts \n\nin der mündlichen Verhandlung \n\nentsprechende Bedenken geäußert. Der Beklagte habe jedoch nicht auf eine \n\nErgänzung des Vortrags durch die - im Termin anwesende - Zedentin \n\nhingewirkt und auch sonst keine prozessualen Maßnahmen ergriffen, die eine \n\nSubstantiierung des Vorbringens noch ermöglicht hätten. Es entlaste ihn auch \n\nnicht, dass er über einen Verkehrsanwalt, seinen nunmehrigen Streithelfer, mit \n\nder Zedentin korrespondiert habe. Zugunsten der Klägerin könne weiter \n\nunterstellt werden, dass der Zedentin durch die Pflichtverletzung des Beklagten \n\nder geltend gemachte Schaden entstanden sei. Der Zedentin wäre es nach \n\nentsprechendem Hinweis des Beklagten gelungen, ihren Ausgleichsanspruch \n\nnach Grund und Höhe schlüssig darzulegen und zu beweisen; die verklagte \n\nschlüssig darzulegen und zu beweisen; die verklagte Geschäftsherrin hätte \n\nnicht beweisen können, dass sie das Vertragsverhältnis berechtigt aus wichti-\n\ngem Grund gekündigt habe und der Ausgleichsanspruch somit ausgeschlossen \n\nsei. \n\n5 \n\nGleichwohl sei die Regressklage abzuweisen, weil die Zedentin den für \n\nsie negativen Ausgang des Vorprozesses durch Einlegung der Berufung hätte \n\nabwenden können und müssen (§ 254 Abs. 2 BGB). Es lasse sich nicht fest-\n\nstellen, dass das Rechtsmittel keinen Erfolg gehabt hätte, weil das ergänzen-\n\nde, den Ausgleichsanspruch schlüssig begründende Vorbringen gemäß § 528 \n\nZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung als verspätet zu-\n\nrückgewiesen worden wäre. Vielmehr sei es ständige, dem Gesetz entspre-\n\nchende Praxis des Regresssenats, der zugleich für Handelsvertretersachen \n\nzuständig sei, selbst dann, wenn die Ausgleichsklage in der Berufungsinstanz \n\nnoch nicht schlüssig begründet sei, den klagenden Handelsvertreter darauf \n\nhinzuweisen und ihm noch Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben. Es ent-\n\nlaste die Zedentin nicht, dass ihre neuen, nach Zustellung des im Vorprozess \n\nergangenen Urteils beauftragten Rechtsanwälte ihr dazu geraten hätten, kein \n\nRechtsmittel einzulegen. Diese fehlerhafte Einschätzung müsse sich die Ze-\n\ndentin als eigenes Verschulden entgegenhalten lassen. Es sei ihr zuzumuten \n\ngewesen, das keineswegs aussichtslos erscheinende Rechtsmittel einzulegen. \n\nZwar habe der Beklagte es abgelehnt, das damit verbundene Kostenrisiko für \n\nden \n\nFall \n\nzu \n\nübernehmen, dass die Berufung wegen Verspätung des neuen Vorbringens \n\ngemäß § 528 ZPO a.F. zurückgewiesen werde. Den Beklagten habe jedoch \n\nkeine Vorschusspflicht hinsichtlich der Kosten des Berufungsrechtszuges ge-\n\ntroffen. \n\nII. \n\n6 \n\n7 \n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-\n\nchen Punkten nicht stand. \n\n1. Allerdings hat das Berufungsgericht - entgegen der Ansicht der Revi-\n\nsion - nicht angenommen, der Zurechnungszusammenhang zwischen dem An-\n\nwaltsfehler des Beklagten und dem der Zedentin entstandenen Schaden sei \n\nunterbrochen, weil die Zedentin es unterlassen habe, die ihr drohenden Nach-\n\nteile durch Einlegung der Berufung abzuwenden. Eine derartige Unterbrechung \n\nkommt nach der Rechtsprechung des Senats nur in Betracht, wenn der Eingriff \n\ndes Geschädigten in den Geschehensablauf unvertretbar und völlig unsach-\n\ngemäß ist (BGH, Urt. v. 14. Juli 1994 - IX ZR 204/93, WM 1994, 2162; v. \n\n29. November 2001 - IX ZR 278/00, WM 2002, 505, 508). Im vorliegenden Fall \n\nhat das Berufungsgericht den Zurechnungszusammenhang ausdrücklich be-\n\njaht. \n\n8 \n\n2. Zutreffend (vgl. BGHZ 133, 110, 111; BGH, Urt. v. 9. Dezember 1999 \n\n- IX ZR 129/99, WM 2000, 959, 962; v. 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98, WM \n\n2000, 966, 968) ist auch die Ansicht des Berufungsgerichts, für die hypotheti-\n\nsche Betrachtung, wie der Vorprozess ausgegangen wäre, wenn die Klägerin \n\ngegen das klageabweisende erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt hätte, \n\nkomme es ausschließlich auf die Sicht des Regressrichters an. Diese Ansicht \n\nwird nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Berufungsgericht an anderer \n\nStelle darauf hingewiesen hat, es hätte - falls in dem früheren Verfahren die \n\nBerufung eingelegt worden wäre - nach der internen Zuständigkeitsverteilung \n\nbeim Oberlandesgericht Düsseldorf selbst darüber entscheiden müssen und \n\nnach seiner ständigen Praxis sei es zulässig, dass Ausgleichsklagen von Han-\n\ndelsvertretern erst in der Berufungsinstanz schlüssig begründet würden. Denn \n\ndas Berufungsgericht hat weiter bemerkt, diese Praxis sei eine \"dem Gesetz \n\nentsprechende\", womit es die maßgebliche Sicht des Regressrichters zum Aus-\n\ndruck gebracht hat. \n\n9 \n\n3. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann jedoch der Be-\n\nklagte der Klägerin nicht als Mitverschulden (§ 254 Abs. 2 BGB) entgegenhal-\n\nten, sie hätte Berufung einlegen müssen. Denn er hat sich geweigert, die von \n\nder Zedentin verlangte eingeschränkte Kostenfreistellungserklärung ab-\n\nzugeben. Ohne eine solche durfte die Zedentin von der Einlegung des Rechts-\n\nmittels absehen. \n\n10 \n\nDie Ansicht des Berufungsgerichts, es sei die alleinige Obliegenheit der \n\nZedentin gewesen, ihren Anspruch durchzusetzen und Rechtsmittel gegen das \n\nabweisende erstinstanzliche Urteil einzulegen, steht im Widerspruch zu der \n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach hat ein Rechtsanwalt, dem \n\nein Fehler unterlaufen ist, aus dem seinem Auftraggeber ein Schaden droht, \n\nzusätzliche honorarfreie Leistungen zu erbringen, sofern sich der Scha-\n\ndenseintritt nur noch auf diese Weise verhindern lässt (BGH, Urt. v. \n\n10. Februar 1994 - IX ZR 109/93, WM 1994, 1114). Ist der Schaden aus von \n\ndem Rechtsanwalt zu verantwortenden Gründen bereits eingetreten, besteht \n\njedoch berechtigte Aussicht, ihn durch einen zweiten Prozess zu beseitigen \n\noder zu verringern, hat der Anwalt aufgrund der ihn nach § 249 BGB treffenden \n\nErsatzpflichten seinem Mandanten die dafür erforderlichen Mittel zur Verfügung \n\nzu stellen, sofern er ihn nicht auf andere Weise entschädigt (BGH, Urt. v. \n\n21. September 2000 - IX ZR 439/99, WM 2000, 2437, 2439). Nach der Recht-\n\nsprechung des Senats ist ein Schaden bereits dann eingetreten, wenn eine \n\nansonsten begründete Klage wegen eines Anwaltsfehlers abgewiesen wird \n\n(BGH, Urt. v. 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 787 f). Rechts-\n\nkräftig braucht die Abweisung nicht zu sein (BGH, Urt. v. 11. Februar 1998 aaO \n\nS. 788; v. 8. Dezember 1999 - IX ZR 129/99, WM 2000, 959, 960; v. 27. Januar \n\n2000 - IX ZR 354/98, WM 2000, 969, 970; anders noch Urt. v. 9. Juli 1992 \n\n- IX ZR 50/91, WM 1992, 2023, 2024 f). Wenn nach Schadenseintritt der \n\nRechtsanwalt für den Mandanten sogar einen Zweitprozess auf eigenes Risiko \n\nund eigene Kosten führen muss, hat er, falls der Mandant wegen der anwaltli-\n\nchen Pflichtverletzung in erster Instanz unterlegen und der Schaden somit be-\n\nreits vor Beendigung eines Prozesses eingetreten ist, auch das Kostenrisiko für \n\neine weitere Instanz zu tragen. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte wäre \"allenfalls\" nach \n\neiner Zurückweisung der Berufung - soweit auch dieser Misserfolg auf die von \n\ndem Beklagten zu vertretende Pflichtverletzung zurückzuführen gewesen wä-\n\nre - zur Übernahme der Kosten des zweiten Rechtszuges verpflichtet gewesen; \n\neine Vorschusspflicht habe ihn nicht getroffen. Ob dem zuzustimmen ist, \n\nbraucht nicht entschieden zu werden. Denn einen \"Vorschuss\" hatte die Zeden-\n\ntin nicht verlangt. Sie hatte mit Anwaltsschreiben vom 19. August 1997 dem \n\nBeklagten lediglich angesonnen, sie von den Kosten des Berufungsverfahrens \n\nfür den Fall freizustellen, dass diese Instanz aus den von dem Beklagten zu \n\nverantwortenden Gründen ebenfalls verloren gehen sollte. Soweit das Beru-\n\nfungsgericht diese Freistellungspflicht verneint hat, ist dies mit der Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 21. September 2000 aaO) nicht zu ver-\n\neinbaren. Die Zedentin hat von dem Beklagten nur verlangt, wozu er ohnehin \n\nverpflichtet war. Denn die Kostenlast, von der die Klägerin Freistellung begehrt \n\nhat, wäre gegebenenfalls nur eine weitere Folge der haftungsbegründenden \n\nPflichtverletzung des Beklagten gewesen. \n\n12 \n\nEs kann nicht danach unterschieden werden, ob die Einlegung des \n\nRechtsmittels aussichtslos ist oder nicht. Wer ein aussichtsloses Rechtsmittel \n\nnicht einlegt, handelt seinen eigenen Interessen niemals zuwider. Ist das \n\nRechtsmittel nicht aussichtslos, der Erfolg aber auch nicht gewiss, ist es in ei-\n\nnem Fall wie dem vorliegenden kein \"Verschulden gegen sich selbst\", ent-\n\nspricht es vielmehr einem vernünftigen Prozessverhalten, wenn die Partei die \n\nEinlegung eines Rechtsmittels von einer eingeschränkten Kostenfreistellungs-\n\nerklärung des Schädigers abhängig macht. \n\n13 \n\nEin Mitverschulden kann dem Mandanten allenfalls dann vorgeworfen \n\nwerden, wenn für diesen klar zutage liegt, dass das Rechtsmittel Erfolg haben \n\nwürde, und er gleichwohl davon keinen Gebrauch macht, weil der für den Miss-\n\nerfolg der Klage in erster Instanz verantwortliche Rechtsanwalt die von ihm ver-\n\nlangte Kostenfreistellungserklärung nicht abgibt. Ob ein derartiges Verhalten \n\ndes Mandanten als \"rechtsmissbräuchlich\" anzusehen wäre, braucht der Senat \n\nnicht zu entscheiden. Denn einen solchen Fall hat das Berufungsgericht nicht \n\nfestgestellt. Es hat sich nicht einmal davon überzeugen können, dass die Beru-\n\nfung hätte Erfolg haben müssen. Vielmehr hat es lediglich nicht ausschließen \n\nkönnen, dass die Berufung Erfolg gehabt hätte (\"Dass eine Berufung … keinen \n\nErfolg gehabt hätte, … lässt sich nicht feststellen\"). \n\n14 \n\nIn der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Revisionsbeklag-\n\nte darauf hingewiesen, dass die Zedentin Berufung hätte einlegen und ihm \n\n- dem Revisionsbeklagten - den Streit hätte verkünden können. Dies ist zutref-\n\nfend, begründet jedoch kein Mitverschulden. Im Verhältnis zu dem Schädiger \n\nsteht es dem Geschädigten frei, ob er sich die Nebeninterventionswirkung ei-\n\nner Streitverkündung zunutze machen oder ohne diese den Regressprozess \n\ndurchführen will. Zwar hätte der Beklagte im Falle einer Streitverkündung dem \n\nRechtsstreit beitreten und sodann seinen Rechtsstandpunkt zur Geltung brin-\n\ngen können. Den Weg hierzu hätte ihm jedoch auch die Abgabe der einge-\n\nschränkten Kostenfreistellungserklärung geebnet, welche die Zedentin von ihm \n\nverlangt hat. \n\nIII. \n\n15 \n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sa-\n\nche ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Die-\n\nses wird nunmehr prüfen müssen, ob - was bisher lediglich unterstellt worden \n\nist - durch die Pflichtverletzung des Beklagten der geltend gemachte Schaden \n\nentstanden ist. \n\n16 \n\nIn diesem Zusammenhang weist der Senat auf Folgendes hin: Ob einer \n\nim Vorprozess eingelegten Berufung unter Anwendung der Verspätungsvor-\n\nschriften der Erfolg hätte versagt werden müssen, hat das Berufungsgericht \n\noffen gelassen. Statt dessen hat es ausgeführt, es könne nicht feststellen, dass \n\ndie Berufung keinen Erfolg gehabt hätte. Der Umstand, dass die Zedentin im \n\nVorprozess keine Berufung eingelegt hat, ist für das Unterliegen im Vorprozess \n\njedoch nur ursächlich geworden, wenn positiv festgestellt werden kann, dass \n\ndie Berufung Erfolg hätte haben müssen. \n\nFischer \n\nGanter \n\nKayser \n\nVill \n\nLohmann \n\nVorinstanzen: \n\nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 31.05.2001 - 8 O 583/00 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.03.2002 - 16 U 116/01 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR_111-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-06/ix-zr-111-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 89b","ref_norm":"89b","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR_111-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR_111-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2005-10-06/ix-zr-111-02","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR_111-02.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 17:06:38.747311+00:00"}}