{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2002/IX_ZR_101-02","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2003-04-03","aktenzeichen":"IX ZR 101/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO §§ 208 Abs. 1 und 2, 209 Abs. 1 Nr. 3 Die vom Insolvenzverwalter formgerecht angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für das Prozeßgericht bindend; Altmasseverbindlichkeiten können danach nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt werden (im Anschluß an BAG ZIP 2002, 628). InsO §§ 209 Abs. 2 Nr. 3, 55 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 2, 90 Abs. 2 Nr. 3 Der Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis in Anspruch, indem er diese Leistung nutzt, obwohl er das pflichtgemäß hätte verhin- dern können. Die Entgegennahme einer fälligen Untermietzahlung vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist keine Nutzung in dem anteilig mit abgegoltenen Zeitraum danach. InsO §§ 209 Abs. 1 Nr. 2, 210 Reicht die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaftende Insolvenz- masse nicht aus, um alle Neumassegläubiger voll zu befriedigen, ist auf den Einwand des Insolvenzverwalters hin auch für diese Gläubiger nur noch eine Feststellungskla- ge zulässig; die Voraussetzungen sind vom Verwalter im einzelnen darzulegen und erforderlichenfalls nachzuweisen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 101/02\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n3. April 2003\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ: ja\n\nInsO §§ 208 Abs. 1 und 2, 209 Abs. 1 Nr. 3\n\nDie vom Insolvenzverwalter formgerecht angezeigte Masseunzulänglichkeit ist für\ndas Prozeßgericht bindend; Altmasseverbindlichkeiten können danach nicht mehr mit\nder Leistungsklage verfolgt werden (im Anschluß an BAG ZIP 2002, 628).\n\nInsO §§ 209 Abs. 2 Nr. 3, 55 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Satz 2, 90 Abs. 2 Nr. 3\n\nDer Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung aus einem Dauerschuldverhältnis in\nAnspruch, indem er diese Leistung nutzt, obwohl er das pflichtgemäß hätte verhin-\ndern können. Die Entgegennahme einer fälligen Untermietzahlung vor Anzeige der\nMasseunzulänglichkeit ist keine Nutzung in dem anteilig mit abgegoltenen Zeitraum\ndanach.\n\nInsO §§ 209 Abs. 1 Nr. 2, 210\n\nReicht die nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erwirtschaftende Insolvenz-\nmasse nicht aus, um alle Neumassegläubiger voll zu befriedigen, ist auf den Einwand\ndes Insolvenzverwalters hin auch für diese Gläubiger nur noch eine Feststellungskla-\nge zulässig; die Voraussetzungen sind vom Verwalter im einzelnen darzulegen und\nerforderlichenfalls nachzuweisen.\n\nBGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - LG Düsseldorf\n AG Langenfeld\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Raebel und \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird - unter Zurückweisung der\n\nAnschlußrevision der Kläger - das Urteil der 24. Zivilkammer des\n\nLandgerichts Düsseldorf vom 19. März 2002 im Kostenpunkt und\n\ninsoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt\n\nworden ist.\n\nDie Berufung der Kläger gegen das Urteil des Amtsgerichts Lan-\n\ngenfeld vom 1. Oktober 2001 wird auch insoweit zurückgewiesen,\n\nals es die Klage wegen einer Forderung von 433,67 \n\n(848,19 DM) - als Miete für die Zeit vom 15. bis 31. März 2001 -\n\nabgewiesen hat.\n\nWegen der verbliebenen Forderung von 1.734,69 \n\n(cid:15)(cid:17)(cid:16)(cid:19)(cid:18)(cid:20)(cid:16)(cid:22)(cid:21)(cid:24)(cid:23)(cid:26)(cid:25)(cid:28)(cid:27)(cid:24)(cid:29) DM)\n\nwird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das\n\nLandgericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über\n\ndie Kosten des Revisionsverfahrens übertragen wird.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nIm Rahmen einer gewerblichen Zwischenvermietung vermieteten die\n\nKläger eine Eigentumswohnung an die B. GmbH (nachfolgend GmbH\n\noder Schuldnerin) für eine Garantiemiete von zuletzt monatlich 1.696,38 DM.\n\nMit Beschluß vom 31. Januar 2001 wurde über das Vermögen der GmbH das\n\nInsolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter benannt.\n\nDieser kündigte das mit den Klägern bestehende Mietverhältnis fristgemäß zum\n\n31. Mai 2001. Mit einem am 15. März 2001 beim Insolvenzgericht eingegange-\n\nnen Schreiben zeigte der Beklagte die Masseunzulänglichkeit des Insolvenz-\n\nverfahrens an; das Gericht unterrichtete darüber die Massegläubiger ein-\n\nschließlich der Kläger. In der Folgezeit bezog der Beklagte weiter Miete von den\n\nEndmietern.\n\nDie Kläger fordern die vereinbarte Miete für die Zeit vom 1. Februar bis\n\n31. Mai 2001 in Höhe von 6.785,52 DM. Das Amtsgericht hat der Klage nur we-\n\ngen der April-Miete, das Landgericht hat ihr weitergehend - in Höhe von insge-\n\nsamt 2.168,36 \n\n - für den Zeitraum vom 15. März bis 31. Mai 2001 stattgege-\n\nben. Dagegen richten sich die zugelassene Revision des Beklagten und die\n\nAnschlußrevision der Kläger.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nNur die Revision des Beklagten hat Erfolg.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Beklagte schulde die Miete für\n\ndie Zeit vom 15. März bis 31. Mai 2001 aus der Insolvenzmasse. Es handle sich\n\num Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2\n\nNr. 3 InsO, weil der Beklagte die im Mietvertrag vereinbarte Leistung der Kläger\n\ndurch die fortdauernde Zwischenvermietung während der fraglichen Zeit be-\n\nnutzt habe. Ein besonderes \"Verlangen\" des Insolvenzverwalters sei dazu nicht\n\nnötig.\n\nHingegen sei die Klage wegen der Mietansprüche für die frühere Zeit\n\nunzulässig. Es handle sich um nachrangige Masseverbindlichkeiten im Sinne\n\nvon § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Ihretwegen sei eine Zwangsvollstreckung gemäß\n\n§ 210 InsO nicht mehr zulässig. Die Kläger könnten sich insoweit auch nicht auf\n\neine vermeintliche Zahlungszusage des Beklagten bezüglich der Februar-Miete\n\nberufen. Denn die entsprechende Erklärung des Beklagten habe sich erkennbar\n\nallein auf den Fall bezogen, daß die Kläger ihrerseits von ihrem Kündigungs-\n\nrecht Gebrauch gemacht hätten.\n\nII.\n\nDie gegen die Klageabweisung gerichtete Anschlußrevision der Kläger\n\n(für den Zeitraum vom 1. Februar bis 15. März 2001) ist unbegründet.\n\n1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Forde-\n\nrungen im Sinne des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO nach Anzeige der Masseunzu-\n\nlänglichkeit - § 208 Abs. 1 InsO - nicht mehr mit der Leistungsklage verfolgt\n\nwerden können (BAG ZIP 2002, 628, 629 f m.w.N.; OLG Köln ZIP 2001, 1422,\n\n1423 f; OLG Celle OLGR 2001, 61; LAG Düsseldorf ZIP 2000, 2034, 2035;\n\nMünchKomm-InsO/Hefermehl § 208 Rn. 65 f; Braun/Kießner, InsO § 210 Rn. 7;\n\nSmid, InsO 2. Aufl. § 208 Rn. 15; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 208 Rn. 27;\n\nHess/Weis, InsO 2. Aufl. § 210 Rn. 15 f; Kübler in Kölner Schrift zur Insolvenz-\n\nordnung, 2. Aufl. S. 967, 979 Rn. 42; vgl. auch LAG Stuttgart ZIP 2001, 657,\n\n658). Der Senat schließt sich der hierfür vom Bundesarbeitsgericht (aaO) gege-\n\nbenen, überzeugenden Begründung an.\n\nDie in Übereinstimmung mit § 208 Abs. 1 und 2 InsO angezeigte Mas-\n\nseunzulänglichkeit ist für das Prozeßgericht bindend (BAG aaO S. 631). Dies\n\nergibt nicht nur die Entstehungsgeschichte der neuen Norm zweifelsfrei. Viel-\n\nmehr kann sie auch nur aufgrund eines solchen Verständnisses ihren Zweck\n\nerfüllen: Sie soll es dem Insolvenzverwalter ermöglichen, die noch vorhandene\n\nInsolvenzmasse gemäß § 208 Abs. 3 InsO auf rechtlich gesicherter Grundlage\n\nabzuwickeln. Diese sollte nach dem Regierungsentwurf zur Insolvenzordnung\n\ndurch einen Beschluß des Insolvenzgerichts geschaffen werden. Statt dessen\n\nhat der Bundestag schon der Anzeige der Masseunzulänglichkeit durch den\n\nInsolvenzverwalter eine solche konstitutive Wirkung beigemessen. Als Folge\n\ndavon hat der Insolvenzverwalter vorauszuplanen, wie er künftig die Insolvenz-\n\nmasse möglichst günstig abzuwickeln vermag. Jede verläßliche Berechnungs-\n\ngrundlage würde aber zerstört, wenn sie aufgrund einer Vielzahl von Klagen der\n\nAltmassegläubiger laufend und sogar unbefristet zur Überprüfung durch unter-\n\nschiedliche Prozeßgerichte gestellt werden könnte. Zwar bewirkt die Anzeige,\n\ndaß die Altmassegläubiger keine quotale Befriedigung aus der Verteilung der\n\nvorhandenen Insolvenzmasse erhalten. Statt dessen geraten sie in einen Nach-\n\nrang gegenüber den Neumassegläubigern (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Diese im\n\nInteresse einer möglichst günstigen Masseverwertung - potentiell zugunsten\n\naller Gläubiger des betroffenen Insolvenzschuldners - getroffene Regelung des\n\nGesetzgebers ist hinzunehmen. Als Ausgleich dafür hat er insbesondere die\n\nHaftung des Insolvenzverwalters für nicht erfüllbare Masseverbindlichkeiten\n\nnach Maßgabe des § 61 InsO verschärft. Dessen Anzeige der Masseunzuläng-\n\nlichkeit selbst kann dagegen allenfalls unter denselben Voraussetzungen un-\n\nverbindlich sein, unter denen eine entsprechende Feststellung des Insolvenzge-\n\nrichts nichtig wäre. Die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme haben die\n\nKläger hier nicht einmal ansatzweise dargetan.\n\n2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, daß die\n\nMietforderungen der Kläger für Februar und - jedenfalls die erste Hälfte des\n\nMonats - März 2001 nur Altmasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1\n\nNr. 3 InsO darstellten. Dies sind, wie der Umkehrschluß aus Nr. 2 dieses Ab-\n\nsatzes ergibt, Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 InsO, die schon bis zur\n\nAnzeige der Masseunzulänglichkeit begründet worden sind. Für eine \"Begrün-\n\ndung\" in diesem Sinne erst nach der Anzeige genügt es nicht, daß ein vorher\n\nabgeschlossenes Dauernutzungsverhältnis im Sinne des § 108 InsO auch noch\n\neine gewisse Zeit lang nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtlich fort-\n\nbesteht. Dieser Umstand führt nicht etwa dazu, daß auch die vor der Anzeige\n\nausgetauschten Leistungen rückwirkend als Leistungen nach der Anzeige gel-\n\nten könnten.\n\nVielmehr geht § 108 Abs. 2 InsO grundsätzlich von der Teilbarkeit der\n\nLeistungen in einem Dauerschuldverhältnis entsprechend den Zeitabschnitten\n\naus.\n\nIn zeitlicher Hinsicht begründet nicht nur die Insolvenzeröffnung selbst\n\neinen rechtlichen Einschnitt in das Dauerschuldverhältnis, sondern erneut die\n\nAnzeige der Masseunzulänglichkeit. Anderenfalls wäre sie für Dauerschuldver-\n\nhältnisse insgesamt wirkungslos, sofern diese nur die Insolvenzeröffnung selbst\n\nüberdauern. Das verstieße gegen die Absicht des Gesetzgebers, mit der Anzei-\n\nge der Masseunzulänglichkeit auch eine Neuordnung der Ratenverbindlichkei-\n\nten herbeizuführen. Die gegenteilige Auffassung der Anschlußrevision verstößt\n\nzudem gegen den systematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO\n\nmit den in Absatz 2 aufgeführten Fällen von Neumasseverbindlichkeiten. Alle\n\ndiese knüpfen an Verhaltensweisen des Insolvenzverwalters nach der Anzeige\n\nder Masseunzulänglichkeit an.\n\n3. Schon aus diesem Grunde führt auch die Ansicht der Anschlußrevision\n\nnicht weiter, der Beklagte habe am 6. März 2001 eine Masseverbindlichkeit an-\n\nerkannt. Denn auch eine solche Handlung hätte vor der Anzeige der Masseun-\n\nzulänglichkeit stattgefunden.\n\nIm übrigen vermag die Rüge der Anschlußrevision nicht die Auslegung\n\ndes Berufungsgerichts zu erschüttern, ein solches Anerkenntnis liege nicht vor.\n\nUnter Hinweis auf die frühere Korrespondenz hatte der Bevollmächtigte der\n\nKläger gebeten, die Mieten ab Februar an diese weiterzuleiten. Darauf ver-\n\nmerkte der Beklagte:\n\n\"mit den Mietern habe ich von hier aus keinen Kontakt; auf Nachfrage\nder Mieter bestätige ich ggfs. die Kündigung\n\nAuszahlung der Februar-Miete ist aus banktechnischen Gründen erst in\nder 3. März-Woche möglich.\"\n\nDies enthält schon dem Wortlaut nach weder ein Zahlungsversprechen\n\nnoch ein Anerkenntnis.\n\nIII.\n\n1. Die Revision des Beklagten führt wegen der für die zweite Märzhälfte\n\n2001 geltend gemachten Miete - in Höhe von 433,67 \n\n - zur Klageabweisung.\n\nDenn auch insoweit handelt es sich um eine Altmasseverbindlichkeit im Sinne\n\nvon § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, die nicht im Wege der Leistungs-, sondern nur mit\n\nder Feststellungsklage verfolgt werden kann. Nummer 2 dieser Vorschrift, die\n\nden Vorrang von Neumasseverbindlichkeiten anordnet, greift (noch) nicht ein,\n\nweil die Verbindlichkeit in diesem Umfang nicht nach der Anzeige der Mas-\n\nseunzulänglichkeit begründet worden ist.\n\na) Unmittelbar im Sinne dieser Vorschrift ist ein Schuldverhältnis \"be-\n\ngründet\" worden, wenn der Insolvenzverwalter den Rechtsgrund dafür erst nach\n\nder Anzeige der Masseunzulänglichkeit gelegt hat, insbesondere durch eine\n\nHandlung im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Dies ergibt nicht nur der Wort-\n\nsinn, sondern auch der systematische Zusammenhang des § 209 Abs. 1 Nr. 2\n\nInsO mit der erweiternden Vorschrift seines zweiten Absatzes sowie den Fällen\n\ndes § 55 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 InsO; hierbei handelt es sich jeweils um Ver-\n\nbindlichkeiten, die der Insolvenzverwalter durch selbstbestimmtes Handeln\n\nauslöst.\n\nDiese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Der Mietvertrag mit den\n\nKlägern stammt schon aus dem Jahre 1993 und damit aus der Zeit vor der In-\n\nsolvenzeröffnung.\n\nb) Nach § 209 Abs. 2 Nr. 1 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten\n\nauch diejenigen aus einem gegenseitigen Vertrag, dessen Erfüllung der Ver-\n\nwalter gewählt hat, nachdem er die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte.\n\nDies entspricht allgemein der ersten Alternative des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO und\n\nknüpft an das Erfüllungswahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 InsO\n\nan. Darum geht es vorliegend ebenfalls nicht. Das Grundstücksmietverhältnis\n\nunterliegt nicht § 103, sondern den §§ 108 bis 111 InsO.\n\nEntgegen der Auffassung des Beklagten bildet der Mietvertrag zwischen\n\nden Klägern und der GmbH keine rechtliche Einheit mit dem - abgewickelten -\n\nVertrag über die ursprüngliche Erstellung der Eigentumswohnung. Unabhängig\n\nvon einem wirtschaftlichen Zusammenhang dieser Verträge ist der Dauernut-\n\nzungsvertrag über die hergestellte Wohnung ein selbständiges Rechtsgeschäft,\n\ndas demgemäß nach eigenständigen Regeln abzuwickeln ist.\n\nc) Gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gelten als Neumasseverbindlichkeiten\n\nferner die Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis für die Zeit nach\n\ndem ersten Termin, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzu-\n\nlänglichkeit kündigen konnte. Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. Denn\n\nder Beklagte hatte das auf zehn Jahre fest abgeschlossene Mietverhältnis mit\n\nden Klägern schon zuvor durch Schreiben vom 27. Februar 2001 zum 31. Mai\n\n2001 gekündigt. Dies war gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 565 Abs. 1\n\nNr. 3 BGB a.F. (§ 580a Abs. 1 Nr. 3 BGB n.F.) der frühestmögliche Termin seit\n\nder Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Eine erneute Kündigung nach der An-\n\nzeige der Masseunzulänglichkeit hätte die Vertragsbeendigung nicht zu be-\n\nschleunigen vermocht.\n\nd) Endlich greift § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO vorliegend noch nicht für die\n\nzweite Märzhälfte 2001 ein. Die Vorschrift setzt voraus, daß der Verwalter nach\n\nder Anzeige der Masseunzulänglichkeit die Gegenleistung aus einem Dauer-\n\nschuldverhältnis für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Hierunter\n\nist, wie in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, ein Verhalten des Insolvenzverwalters zu\n\nversehen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglich-\n\nkeit nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (so auch Eckert\n\nNZM 2003, 41, 48 f).\n\naa) Wie der Begriff \"Inanspruchnahme\" in diesem Sinne zu verstehen ist,\n\nist umstritten. Teilweise wird dafür eine auf die Nutzung gerichtete Willensbetä-\n\ntigung des Insolvenzverwalters im Sinne eines (Erfüllungs-)\"Verlangens\" vor-\n\nausgesetzt (Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht 3. Aufl.\n\nRn. 14.49 f; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1946; Mayer DZWIR 2001, 309, 312 f; wohl\n\nauch Uhlenbruck, aaO § 209 Rn. 15 a.E.). Demgegenüber wird - mit dem Be-\n\nrufungsgericht im vorliegenden Fall - angenommen, daß schon das bloße Er-\n\nlangen der Gegenleistung ausreiche (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 209\n\nRn. 30; zu § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO auch LG Essen NZI 2001, 217), zum Teil\n\nallerdings mit der Einschränkung, daß der Insolvenzverwalter die Mietsache\n\ntatsächlich nutze (Frankfurter Kommentar zur InsO/Schumacher, 3. Aufl. § 55\n\nRn. 35 und -/Kießner § 209 Rn. 34; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 55 Rn. 69)\n\noder die Nutzung nicht aufgebe (Sinz in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung,\n\naaO S. 593, 610 Rn. 39).\n\nbb) Die amtliche Begründung der Bundesregierung (zu § 321 Abs. 2\n\nNr. 3 des Entwurfs einer InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 220) führt zur Erläute-\n\nrung der Vorschrift aus, daß ein Arbeitnehmer, der seine vertragliche Leistung\n\nvoll zu erbringen habe - der also trotz des noch fortbestehenden Vertrages nicht\n\nvom Verwalter \"freigestellt\" worden sei - weiterhin Anspruch auf volle Vergütung\n\nfür diese Arbeitsleistung habe. Eine entsprechende Regelung wurde bereits in\n\n§ 13 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a GesO verwirklicht. Eine solche Freistellung kann\n\nund muß der Insolvenzverwalter gegebenenfalls in Verbindung mit einer Kündi-\n\ngung erklären, anstatt die Arbeitsleistung in Anspruch zu nehmen. Dadurch\n\nkönnte er das Entstehen einer entsprechenden Neumasseverbindlichkeit stets\n\nverhindern.\n\ncc) Ein solches Verständnis, das auf die Möglichkeit des Insolvenzver-\n\nwalters zur Verhinderung der Masseverbindlichkeit abstellt, entspricht auch dem\n\nsystematischen Zusammenhang des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO mit der Regelung\n\nin korrespondierenden Vorschriften, die zwischen freiwillig begründeten und\n\naufgezwungenen Verbindlichkeiten der Insolvenzmasse unterscheiden:\n\nZu § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO, der auf die Kündigungsmöglichkeit des In-\n\nsolvenzverwalters abstellt (s.o. c), führt die amtliche Begründung (aaO) aus,\n\nhierdurch habe der Verwalter die Möglichkeit, das Entstehen neuer Forderun-\n\ngen zu verhindern. Entsprechendes gilt für die Haftungsnorm des § 61 Satz 1\n\nInsO.\n\nEndlich unterscheidet § 90 InsO in gleicher Weise hinsichtlich des Voll-\n\nstreckungsverbots für Verbindlichkeiten, die \"nicht durch eine Rechtshandlung\n\ndes Insolvenzverwalters begründet worden sind\". Die amtliche Begründung der\n\nBundesregierung (zu § 101, aaO S. 138) unterscheidet insoweit ausdrücklich\n\nzwischen \"oktroyierten\" und \"gewillkürten\" Masseverbindlichkeiten; sie stellt\n\nhierbei auch auf den Vertrauensschutz für Partner ab, die mit dem Insolvenz-\n\nverwalter neue Verträge abschließen. An diesen Wertungen hat die vom Bun-\n\ndestag vorgenommene Umgestaltung der Vorschrift zu § 90 InsO in der jetzigen\n\nFassung - die nur das Ziel hatte, das Insolvenzgericht von Einstellungsent-\n\nscheidungen zu entlasten - nichts geändert (vgl. Beschlußempfehlung und Be-\n\nricht des Rechtsausschusses des Bundestages, BT-Drucks. 12/7302 S. 165 zu\n\n§ 101).\n\ndd) Danach ist der Insolvenzverwalter einerseits gehalten, von sich aus\n\nalles zu unternehmen, um die weitere Inanspruchnahme der Gegenleistung zu\n\nverhindern. Soweit er durch eine noch laufende Kündigungsfrist gebunden ist\n\n(s. oben c), hat er den Vermieter im Zusammenhang mit der Anzeige der Mas-\n\nseunzulänglichkeit aus dessen Überlassungspflicht \"freizustellen\", indem er ihm\n\ndie weitere Nutzung der Mietsache anbietet. Dies kann durch das Angebot auf\n\nRückgewähr des unmittelbaren Besitzes erfolgen. Ist diese, wie hier, wegen\n\neiner fortdauernden Unter- oder Weitervermietung unmöglich, so ist die Über-\n\ngabe des mittelbaren Besitzes anzubieten. Hierzu gehört auch das Recht, den\n\nUntermietzins einzuziehen.\n\nee) Für die zweite Märzhälfte 2001 konnte sich hier ein solches - als\n\npflichtgemäß zu unterstellendes - Angebot des Beklagten aber nicht mehr aus-\n\nwirken. Das Berufungsgericht hat insoweit zutreffend darauf verwiesen, daß die\n\nKläger in § 3 Nr. 4 Abs. 3 des Mietvertrages vom 18./21. April 1993 mit der\n\nGmbH die monatliche Mietzahlung jeweils im voraus vereinbart hatten. Auch die\n\nEndmieter haben ihre Mieten nach den vom Beklagten vorgelegten Aufstellun-\n\ngen jeweils zum Monatsbeginn gezahlt. In beiden Mietverhältnissen war die\n\nMärzmiete vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit fällig und - von den End-\n\nmietern - gezahlt.\n\nDann ist eine Aufteilung allein nach Zeitabschnitten, wie sie das Beru-\n\nfungsgericht vorgenommen hat, ausgeschlossen: Im Verhältnis zu den Klägern\n\nkonnte der Beklagte an der weiteren Nutzung durch die Endmieter von Rechts\n\nwegen nichts mehr ändern. Diese Nutzung war dem Beklagten durch die Dauer\n\nder gesetzlichen Kündigungsfrist und die Weigerung der Kläger, ihr eigenes\n\nKündigungsrecht auszuüben, aufgezwungen. Andererseits ist eine Masseberei-\n\ncherung (§ 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO) durch die Zahlung der Endmieter vor Anzeige\n\nder Masseunzulänglichkeit eingetreten; dieser Geldbetrag stand noch allen bis-\n\nherigen Massegläubigern zu. Die davon abzusondernde Insolvenzmasse ge-\n\ngenüber den Neugläubigern wurde dadurch nicht angereichert. Es braucht des-\n\nhalb hier nicht entschieden zu werden, ob auch eine nach Anzeige der Mas-\n\nseunzulänglichkeit eingetretene Massebereicherung zu den Masseverbindlich-\n\nkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO gehört.\n\n2. Wegen der Miete für die Monate April und Mai 2001 in Höhe von zu-\n\n(cid:30) (cid:31)\"!(cid:12)(cid:1)$#&%(cid:2)(cid:1)(cid:22)’(cid:6)()(cid:31)(cid:17)(cid:30)*(cid:30) (cid:31)+#,(cid:1)\"(cid:11)\n\n(cid:31)(cid:19)-.(cid:7)(cid:4)’(cid:6)(/-0(cid:11)\n\n’(cid:6)(.(cid:31)(cid:4)(cid:1)\"-.(cid:31)(cid:17)(cid:30)*’(cid:6)((cid:12)(cid:1)\"(cid:11)\n\n!(cid:22)1(cid:4)-(cid:24)2(cid:4)(cid:30)(cid:6)#3(cid:1)\"(cid:11)\n\nsammen 1.734,69 \n\na) Insoweit handelt es sich nach dem bisherigen Sachvortrag allerdings\n\num Neumasseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Denn\n\nnach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 15. März 2001 hätte der Be-\n\nklagte den Klägern noch den mittelbaren Besitz an der vermieteten Wohnung\n\n- in Gestalt des Rechts, die von den Endmietern zu zahlende Miete einzuzie-\n\nhen - verschaffen können. Es ist nicht dargetan, daß die Kläger von einem sol-\n\nchen Angebot weiterhin keinen Gebrauch gemacht hätten.\n\nb) Jedoch rügt die Revision demgegenüber zutreffend, daß das Beru-\n\nfungsgericht sich nicht mit dem Vortrag des Beklagten (auf S. 3 seines Schrift-\n\nsatzes vom 20. November 2001) befaßt hat, die Masse reiche auch nicht zu\n\nvollständiger Befriedigung aller Neumassegläubiger aus; denn die Belastungen\n\naus den Garantiemietverhältnissen seien höher als die Einnahmen aus den\n\nEndmietverhältnissen, und es kämen noch Leerstände hinzu. Insoweit könnte\n\nes sich für die Dauer der gesetzlichen Kündigungsfrist (§ 109 Abs. 1 Satz 1 In-\n\nsO) um dieselbe, anhaltende Ursache handeln, die möglicherweise bereits zur\n\n(cid:11)\n4\n(cid:18)\n\nInsolvenz der GmbH geführt hatte. Zum Beweis hatte sich der Beklagte auf die\n\nAkten über das Insolvenzverfahren bezogen.\n\nDem waren die Kläger vor dem Berufungsgericht nicht entgegengetreten.\n\nWenn nunmehr die Revisionserwiderung das Vorbringen für unsubstantiiert\n\nhält, hätte der Beklagte im Falle des Bestreitens ergänzenden Vortrag nachrei-\n\nchen können. Er hatte das Gericht um einen Hinweis gebeten, falls es weiteren\n\nVortrag für erforderlich hielt.\n\nc) Ein solcher Hinweis wäre hier gemäß § 139 ZPO geboten gewesen,\n\nweil einerseits das Vorbringen aus Rechtsgründen erheblich sein konnte (s.o.\n\naa und bb), andererseits die tatsächlichen Voraussetzungen noch klärungsbe-\n\ndürftig waren (s.u. cc).\n\naa) Welche Rechtsfolgen eintreten, wenn nach Anzeige der Masseun-\n\nzulänglichkeit (§ 208 InsO) auch die neu zu erwirtschaftende Insolvenzmasse\n\nwiederum nicht ausreicht, um alle fälligen Neumasseverbindlichkeiten zu dek-\n\nken, ist gesetzlich nicht geregelt. § 210 InsO ordnet ein Vollstreckungsverbot\n\nausdrücklich nur für (Alt-)Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 209 Abs. 1\n\nNr. 3 InsO an.\n\nIn der Literatur wird für den Fall, daß auch auf Neumassegläubiger nur\n\neine quotale Befriedigung entfallen könne, ganz überwiegend die Ansicht ver-\n\ntreten, dann sei regelmäßig nur noch eine Feststellungsklage zulässig (Heidel-\n\nberger Kommentar zur InsO/Landfermann, 2. Aufl. § 210 Rn. 5 a.E.; Münch-\n\nKomm-InsO/Hefermehl, § 210 Rn. 22 f; Braun/Kießner, aaO § 210 Rn. 8; Küb-\n\nler/Prütting/Pape, aaO § 210 Rn. 8; Hess/Weis, aaO § 210 Rn. 18; vgl. Ner-\n\nlich/Römermann/Westphal, InsO § 209 Rn. 19). Teilweise wird dafür gehalten,\n\ndaß erneut die Masseunzulänglichkeit entsprechend § 208 InsO angezeigt wer-\n\nden könne (MünchKomm-InsO/Hefermehl, aaO Rn. 22). Andere Autoren ver-\n\nweisen den Insolvenzverwalter auf die Möglichkeit einer Vollstreckungsgegen-\n\nklage gemäß § 767 ZPO (Uhlenbruck, aaO § 210 Rn. 5 a.E.; Breutigam in\n\nBreutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 210 Rn. 17).\n\nbb) Nach Ansicht des Senats ist es auch in den Fällen der erneuten\n\nMasseunzulänglichkeit gegenüber den Neumassegläubigern geboten, auf eine\n\nentsprechende Einwendung des Insolvenzverwalters hin nur noch die Feststel-\n\nlungsklage zuzulassen. Denn wie in den Fällen des § 208 InsO und des § 60\n\nKO kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung auf Neumasseverbindlichkeiten\n\nverweigern, sobald sich herausstellt, daß die verfügbare Insolvenzmasse nicht\n\nzur vollen Befriedigung aller Neumassegläubiger ausreicht. Für diese greift\n\n- innerhalb der durch § 209 InsO vorgegebenen Rangordnung - ebenfalls wie-\n\nder der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Insolvenzverfahren\n\n(§ 1 Satz 1 InsO) ein. § 209 Abs. 1 InsO ordnet für Altmassegläubiger an, daß\n\nsie (innerhalb ihrer jeweiligen Rangordnung), \"nach dem Verhältnis ihrer Beträ-\n\nge\" zu befriedigen sind. Das gilt sinngemäß auch, wenn nicht mehr alle Forde-\n\nrungen der Neumassegläubiger voll zu berichtigen sind. Dann ist ein Vorrang\n\nschnellerer Neumassegläubiger, welche Vollstreckungsmaßnahmen durchfüh-\n\nren und hierdurch die auf andere Neumassegläubiger entfallende Quote weiter\n\nverringern, zu vermeiden. Der Insolvenzverwalter kann in diesem Fall nicht\n\nmehr uneingeschränkt zur Leistung verurteilt werden; das Bestehen der Forde-\n\nrung der Neumassegläubiger ist - jedenfalls wenn eine auf sie entfallende\n\nQuote noch nicht feststeht - gerichtlich nur noch festzustellen (so zu § 60 KO\n\nBGHZ 147, 28, 36 f; BAGE 31, 288, 293 ff; BFHE 181, 202, 206; ähnlich BSGE\n\n52, 42, 46).\n\nOb in derartigen Fällen eine erneute Anzeige der Masseunzulänglichkeit\n\nmit der rechtsverbindlichen Wirkung des § 208 InsO (dazu s. oben II 1) zulässig\n\nist, kann hier offen bleiben. Jedenfalls ist sie als Voraussetzung einer entspre-\n\nchenden Einwendung - ohne gesetzliches Gebot - nicht unverzichtbar nötig. Sie\n\ndient einer klar erkennbaren Abgrenzung der vorrangig zu berücksichtigenden\n\nForderungen als Grundlage einer geordneten weiteren Abwicklung der Insol-\n\nvenzmasse nach § 208 Abs. 3 InsO. Dieser Zweck der Rechtsklarheit würde\n\naber verfehlt, wenn etwa bei einem mit Verlusten arbeitenden gewerblichen\n\nZwischenvermieter als Insolvenzschuldner - wie hier behauptet - Monat für Mo-\n\nnat erneut die Masseunzulänglichkeit angezeigt werden müßte. Die Prüfung\n\nobliegt auch insoweit (s.o. II 1) dem Insolvenzverwalter in eigener Verantwor-\n\ntung.\n\ncc) Allerdings hat der nur im Prozeß vorgebrachte Einwand der Mas-\n\nseunzulänglichkeit nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige gemäß § 208\n\nInsO. Vielmehr obliegen dem Insolvenzverwalter, wie im Anwendungsbereich\n\ndes § 60 KO, die Darlegung und der Nachweis der Masseunzulänglichkeit (vgl.\n\nBAG ZIP 2002, 1261 ff m.w.N.). Das Prozeßgericht hat die Voraussetzungen\n\nder Masseunzulänglichkeit entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu beurteilen\n\n(BGHZ 147, 28, 38).\n\nd) Da das Berufungsgericht den entsprechenden, entscheidungserhebli-\n\nchen Vortrag des Beklagten und dessen Ergänzungsangebot nicht berücksich-\n\ntigt hat, ist die Sache gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO in die\n\nVorinstanz zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat dar-\n\nauf hin, daß der Beklagte die mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit (vgl.\n\n§ 208 Abs. 2 i.V.m. § 18 Abs. 2 InsO) des für Neumasseverbindlichkeiten gebil-\n\ndeten, abgesonderten Massebestandteils im einzelnen darzulegen hat. Ein ge-\n\ngenständlich begrenzter Überschuldungsstatus kann dafür - nur - ein Beweis-\n\nanzeichen sein. Insoweit genügt die pauschale Gegenüberstellung von Aktiven\n\nund Passiven, wie in der Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom 14. März\n\n2001, nicht.\n\nDie Zurückverweisung gibt den Parteien auch Gelegenheit, zur Frage\n\nergänzend vorzutragen, ob der Beklagte den Klägern den mittelbaren Besitz an\n\nder Wohnung vor dem 1. April 2001 hätte übertragen können (s.o. III 2 a).\n\nKreft\n\nKirchhof\n\nFischer\n\nRaebel\n\n(cid:0)5(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:24)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:14)(cid:13)","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-04-03/ix-zr-101-02","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 209","ref_norm":"209","n":17},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 208","ref_norm":"208","n":8},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":6},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 90","ref_norm":"90","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 210","ref_norm":"210","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 580a","ref_norm":"580a","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 18","ref_norm":"18","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-04-03/ix-zr-101-02","retrieved":"2026-07-10 14:15:31.182629+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-04-03/ix-zr-101-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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