{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_201-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2003-05-22","aktenzeichen":"IX ZR 201/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BNotO §§ 14, 19; EStG § 4 Abs. 1 Satz 2 a) Ist dem Notar bekannt, daß der Entwurf, den er der Beurkundung eines Hofüber- gabevertrages zugrundelegen soll, von einem Steuerberater stammt, kann er, wenn einer der Beteiligten eine Änderung des Vertrages anregt, gehalten sein, den Beteiligten zu empfehlen, daß sie die Tragweite der Änderung durch den Steuerberater überprüfen lassen, bevor der Vertrag in der geänderten Form beur- kundet wird. b) Zum steuerlichen Wert der Entnahme bei der Übertragung von Betriebsgrund- stücken auf den Hofübernehmer unter Vorbehalt des Nießbrauchs.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 201/01\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n22. Mai 2003\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nnein\nBGHR: ja\n\nBNotO §§ 14, 19; EStG § 4 Abs. 1 Satz 2\n\na) Ist dem Notar bekannt, daß der Entwurf, den er der Beurkundung eines Hofüber-\ngabevertrages zugrundelegen soll, von einem Steuerberater stammt, kann er,\nwenn einer der Beteiligten eine Änderung des Vertrages anregt, gehalten sein,\nden Beteiligten zu empfehlen, daß sie die Tragweite der Änderung durch den\nSteuerberater überprüfen lassen, bevor der Vertrag in der geänderten Form beur-\nkundet wird.\n\nb) Zum steuerlichen Wert der Entnahme bei der Übertragung von Betriebsgrund-\n\nstücken auf den Hofübernehmer unter Vorbehalt des Nießbrauchs.\n\nBGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - IX ZR 201/01 - OLG Celle\n\n LG Lüneburg\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Celle vom 27. Juni 2001 im Kostenpunkt\n\nund insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt\n\nworden ist.\n\nHinsichtlich des Klageantrags Ziffer 2 wird die Berufung des Klä-\n\ngers gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Lüne-\n\nburg vom 29. August 2000 zurückgewiesen.\n\nIm übrigen wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-\n\nscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an\n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Ehemann der Klägerin (im folgenden: Erblasser) war Eigentümer\n\neines landwirtschaftlichen Betriebes, zu dem unter anderem zwei Flurstücke\n\ngehörten, die mit Erbbaurechten belastet waren. Diese beiden Grundstücke\n\nwarfen im Jahr ca. 30.000 DM Erbbauzinsen ab. Als der Erblasser den Hof auf\n\neinen Sohn (im folgenden: Hofübernehmer) übertragen wollte, ließ er von sei-\n\nnem Steuerberater einen Vertragsentwurf fertigen. Dieser sah vor, den Hof mit\n\ndem gesamten Betriebsvermögen unter Vorbehalt des lebenslänglichen Nieß-\n\nbrauchs an den Erbbaugrundstücken zu übertragen.\n\nDer Entwurf wurde dem verklagten Notar, der den Vertrag beurkunden\n\nsollte, vorgelegt. Weil die anderen Kinder des Erblassers gegen die angebliche\n\nBevorzugung des Hofübernehmers Bedenken äußerten, fragte der Erblasser\n\nden Beklagten, ob die Erbbaugrundstücke aus dem Hofübergabevertrag her-\n\nausgenommen werden könnten. Dies bejahte der Beklagte. Dementsprechend\n\nerfaßt der am 18. April 1997 beurkundete \"Hofübergabe-, Altenteils- und Abfin-\n\ndungsvertrag\" die Erbbaugrundstücke nicht.\n\nSpäter wertete das Finanzamt diesen Vorgang als Entnahme der Erb-\n\nbaugrundstücke aus dem Betriebsvermögen und veranlagte den Erblasser\n\ndementsprechend zur Einkommensteuer. Nachdem im Einspruchsverfahren\n\nlediglich eine Verringerung der Steuerlast erzielt werden konnte, bezifferte der\n\nErblasser den durch die Entnahme der Grundstücke entstandenen Steuer-\n\nmehraufwand auf 589.014,06 DM.\n\nMit der Klage hat der Erblasser von dem Beklagten die Zahlung dieses\n\nBetrages nebst Zinsen unter der Bedingung, daß der Erblasser die Erbbau-\n\ngrundstücke an den Hofübernehmer zur \"Wiedereingliederung in das Hofes-\n\nvermögen\" überträgt, verlangt (Klageantrag Ziff. 1) sowie die Feststellung, daß\n\nder Beklagte die durch die Wiedereingliederung entstehenden Kosten zu er-\n\nstatten habe (Klageantrag Ziff. 2). Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.\n\nDas Oberlandesgericht hat unter Berücksichtigung eines hälftigen Mit-\n\nverschuldens des Erblassers die Zahlungsklage dem Grunde nach zu 50 % für\n\ngerechtfertigt erklärt und festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem\n\nErblasser die Hälfte der Kosten zu erstatten, die durch die Übertragung der\n\nErbbaugrundstücke auf seinen Sohn entstehen. Dagegen richtet sich, soweit\n\nzu seinem Nachteil erkannt worden ist, die Revision des Beklagten. Während\n\ndes Revisionsverfahrens ist der Erblasser verstorben und von seiner Ehefrau\n\nbeerbt worden. Diese hat den Rechtsstreit als Klägerin aufgenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und teilweise zur Zu-\n\nrückweisung der Berufung, im übrigen zur Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe seine Amts-\n\npflichten verletzt. Er hätte den Erblasser vor der Beurkundung auf die Notwen-\n\ndigkeit einer steuerlichen Überprüfung des abgeänderten Vertragsentwurfs\n\nhinweisen müssen, habe dies aber unterlassen. Durch die vom Finanzamt zu-\n\ntreffend als Entnahme aus dem Betriebsvermögen bewertete Herausnahme der\n\nErbbaugrundstücke aus dem Übertragungsvertrag sei dem Erblasser ein Scha-\n\nden entstanden, welcher der Höhe nach noch festgestellt werden müsse. Wä-\n\nren in Verwirklichung des ursprünglichen Entwurfs die Erbbaugrundstücke un-\n\nter Nießbrauchsvorbehalt mit übertragen worden, wäre kein gleichartiger\n\nSchaden entstanden. Der Nießbrauchsvorbehalt hätte keine Entnahme darge-\n\nstellt, sondern nur zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geführt. Al-\n\nlerdings habe der Erblasser den Steuerschaden zu 50 % mit verursacht; das\n\nMißverständnis, das zu dem Schaden geführt habe, hätten beide Parteien bei\n\nBeachtung der erforderlichen Sorgfalt vermeiden können.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-\n\nchen Punkten nicht stand.\n\n1. Allerdings ist dem Berufungsgericht insofern zuzustimmen, als der\n\nBeklagte seine Amtspflichten verletzt hat, indem er den von einem Steuerbe-\n\nrater ausgearbeiteten Entwurf abgeändert hat, ohne zuvor den Beteiligten zu-\n\nmindest empfohlen zu haben, die steuerliche Tragweite der Änderung von dem\n\nSteuerberater überprüfen zu lassen.\n\na) Zwar erstreckt sich die Rechtsbelehrungspflicht des Notars grund-\n\nsätzlich nicht auf steuerliche Nachteile \n\n(BGH, Urt. v. 2. Juni 1981\n\n- VI ZR 148/79, WM 1981, 942, 943). Jedoch kann eine erweiterte Belehrungs-\n\npflicht im Hinblick auf eine in besonderen Umständen des Einzelfalls wurzeln-\n\nde, den Beteiligten unbewußte steuerliche Gefahrenlage bestehen, wenn der\n\nNotar diese erkennt oder zumindest erkennen kann (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992\n\n- IX ZR 262/91, WM 1992, 1533; v. 13. Juni 1995 - IX ZR 203/94, WM 1995,\n\n1502). Inhalt und Umfang der Belehrungspflicht hängen davon ab, wie konkret\n\nder Notar die drohenden steuerlichen Folgen kennt. Kennt er sie positiv, muß\n\ner davor warnen (BGH, Urt. v. 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91, aaO). Kennt er sie\n\nzwar nicht, muß er aber annehmen, daß das geplante Geschäft von allen Be-\n\nteiligten nicht erkannte und nicht gewollte steuerliche Auswirkungen haben\n\nkönnte, muß er empfehlen, die steuerliche Seite von einem Fachmann über-\n\nprüfen zu lassen. Da im vorliegenden Fall der ursprüngliche Entwurf von einem\n\nSteuerberater stammte und Hofübergabeverträge regelmäßig steuerliche Rele-\n\nvanz haben, konnte sich der Beklagte nicht sicher sein, daß steuerliche Belan-\n\nge durch die Entwurfsänderung nicht berührt würden. In einem solchen Fall\n\nschuldet der Notar den Beteiligten den Rat, die steuerliche Tragweite der Än-\n\nderung durch den steuerlichen Berater überprüfen zu lassen, bevor der Vertrag\n\nin der geänderten Form beurkundet wird.\n\nb) Die Revision verweist darauf, das Landgericht sei nach Beweisauf-\n\nnahme zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte habe den Erblasser nicht so\n\nverstehen müssen, daß dieser eine steuerliche Beratung von ihm wünsche.\n\nDarüber habe sich das Berufungsgericht nicht ohne Wiederholung der Beweis-\n\naufnahme hinwegsetzen dürfen. Diese Rüge greift nicht durch. Das Berufungs-\n\ngericht hat das Beweisergebnis nicht anders gewürdigt, sondern es\n\n- zutreffend - lediglich als unerheblich gewertet.\n\nc) Der Ansicht der Revision, das Berufungsgericht hätte dem unter Be-\n\nweis gestellten Vorbringen des Beklagten nachgehen müssen, der Steuerbe-\n\nrater habe vor der Erstellung seines Vertragsentwurfs mehrmals mit dem Erb-\n\nlasser darüber gesprochen, daß die Abfindung für die übrigen Kinder aus sei-\n\nnem Privatvermögen erfolgen müsse und daß hierfür die Erbbaugrundstücke\n\nnicht verwendet werden dürften, ist ebensowenig zu folgen. Aus diesem Vor-\n\ntrag ergibt sich nicht, daß dem Erblasser die Entnahmeproblematik geläufig\n\nwar.\n\n2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht jedoch nicht\n\nfest, daß der mit dem Klageantrag Ziff. 1 geltend gemachte Schaden des Erb-\n\nlassers durch diese Pflichtverletzung entstanden ist.\n\na) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtver-\n\nletzung zur Folge hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtge-\n\nmäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffe-\n\nnen sein würde, wenn der Notar nicht die Pflichtverletzung begangen, sondern\n\npflichtgemäß gehandelt hätte. Sofern die Pflichtverletzung in einer Unterlas-\n\nsung besteht, muß untersucht werden, wie sich die Dinge bei pflichtgemäßem\n\npositivem Tun entwickelt hätten. Hat der Notar durch positives Tun gegen sei-\n\nne Amtspflichten verstoßen, ist zu prüfen, wie sich die Vermögenslage des Be-\n\ntroffenen ohne die pflichtwidrige Handlung darstellen würde (ständige Rspr.,\n\nvgl. zuletzt BGH, Urt. v. 17. Januar 2002 - IX ZR 266/00, WM 2002, 516). Da-\n\nbei obliegt die Darlegungs- und Beweislast dem Kläger (ständige Rspr., vgl.\n\nzuletzt BGH, Urt. v. 25. Oktober 2001 - IX ZR 427/98, WM 2002, 29, 32); sie\n\nkann allerdings nach den Regeln des Anscheinsbeweises gemildert sein (stän-\n\ndige Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808, 1809).\n\nEin Anwendungsfall des Anscheinsbeweises ist die Vermutung, daß in der Re-\n\ngel ein vom Notar oder einem Rechtsberater ausgesprochener Hinweis oder\n\nRat befolgt wird (BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, aaO). Allerdings reicht\n\ndiese Vermutung nicht weiter als der Rat selbst. Besteht nicht nur eine Mög-\n\nlichkeit, auf den Rat verständig zu reagieren, sondern sind mehrere Hand-\n\nlungs-weisen gleich naheliegend und bergen sie sämtlich gewisse Risiken oder\n\nNachteile in sich, die zu gewichten und gegenüber den Vorteilen abzuwägen\n\nsind, so bleibt es bei der vollen Beweislast des Geschädigten (BGH, Urt. v.\n\n9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, WM 1992, 1662, 1667; vgl. ferner BGHZ 123, 311,\n\n319).\n\nb) Die Revision rügt, das Berufungsgericht - das beanstandungsfrei von\n\neiner Unterlassung des Beklagten ausgegangen ist - habe verfahrensfehlerhaft\n\nkeine Feststellungen zu der Frage getroffen, wie sich die Vertragsparteien ver-\n\nhalten hätten, wenn der Beklagte seiner Hinweispflicht genügt hätte. Diese Rü-\n\nge ist insofern berechtigt, als die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht\n\nausreichen, um jetzt schon zur Anwendung des Anscheinsbeweises zu gelan-\n\ngen.\n\nDer Erblasser hat vorgetragen, die von dem Beklagten zu empfehlende\n\nKonsultation des Steuerberaters hätte ihm - Erblasser - die Kenntnis vermittelt,\n\ndaß die unterlassene Übertragung der Erbbaugrundstücke auf den Hofüber-\n\nnehmer sich steuerrechtlich als Entnahme aus dem Betriebsvermögen darstel-\n\nle; dann hätte er den Hof, wie von dem Steuerberater vorgeschlagen, vollstän-\n\ndig - also unter Einbeziehung der beiden Grundstücke, wenngleich unter Nieß-\n\nbrauchsvorbehalt - übertragen. Das hat der Beklagte unter Hinweis auf die\n\nZeugenaussage eines weiteren Sohnes des Erblassers bestritten. Dieses Be-\n\nstreiten war erheblich. Wie der Zeuge bekundet hat, wurden die Erbpacht-\n\ngrundstücke deshalb aus dem Hofübergabevertrag herausgenommen, weil der\n\nZeuge und seine Schwester (die weichenden Erben) befürchteten, \"relativ leer\"\n\nauszugehen. Der Erblasser hätte also - wenn er über die steuerliche Proble-\n\nmatik aufgeklärt worden wäre - vor der Wahl gestanden, entweder die wei-\n\nchenden Erben \"relativ leer\" ausgehen zu lassen oder den steuerlichen Nach-\n\nteil in Kauf zu nehmen. Wie er sich in dieser Situation verhalten hätte, ist nach\n\nderzeitigem Sach- und Streitstand nicht eindeutig zu beantworten. Mit welchen\n\nSchwierigkeiten der Erblasser rechnen mußte, wenn es dabei blieb, daß die\n\nweichenden Erben \"relativ leer\" ausgehen würden, ist unbekannt. Ungeklärt ist\n\nzum einen, ob der Erblasser dann, wenn er den Betrieb als Einheit auf den\n\nHofübernehmer übertrug, noch andere, wenngleich vielleicht geringerwertige\n\nVermögensgegenstände besaß, die er den weichenden Erben zur Abfindung\n\nhätte anbieten können. Zum andern ist offen, ob die weichenden Erben sich auf\n\neine Abfindung in geringerer Höhe eingelassen hätten. Offen ist zudem die\n\nweitere Frage, ob der Erblasser, nur um Steuern zu sparen, einen ernsten\n\nKonflikt mit den weichenden Erben in Kauf genommen hätte. Falls die Erb-\n\npachtgrundstücke aus damaliger Sicht benötigt wurden, um die weichenden\n\nErben abzufinden, war es unvermeidbar, jene Grundstücke in das Privatvermö-\n\ngen des Erblassers zu überführen. Die dann eintretende steuerliche Belastung\n\nkonnte jedoch unter Umständen vermindert werden, indem der Erblasser den\n\nFreibetrag zur Abfindung weichender Erben nach § 14a Abs. 4 EStG in An-\n\nspruch nahm. Richtigerweise hätte der Steuerberater den Erblasser auch dar-\n\nüber aufklären müssen, daß bei der von ihm vorgeschlagenen Gestaltungsva-\n\nriante - Übertragung des gesamten Betriebsvermögens unter Nießbrauchsvor-\n\nhalt bezüglich der Erbbaugrundstücke - ebenfalls Steuern in beträchtlicher Hö-\n\nhe anfallen würden (dazu unten c). Dies muß bei der Beantwortung der Frage,\n\nwie sich der Erblasser bei ordnungsgemäßer Beratung entschieden hätte, mit-\n\nberücksichtigt werden. Falls keine der denkbaren Handlungsmöglichkeiten als\n\ndie \"allein vernünftige\" angesehen werden kann, sind die Grundsätze des An-\n\nscheinsbeweises unanwendbar.\n\nc) Hätte der Erblasser - nach ordnungsgemäßer Beratung durch den\n\nBeklagten und im weiteren durch den Steuerberater - die Erbbaugrundstücke\n\nunter Vorbehalt eines Nießbrauchs auf den Hofübernehmer übertragen, wäre\n\nder mit der Klage geltend gemachte Schaden möglicherweise in derselben Hö-\n\nhe, jedenfalls aber zum Teil ebenfalls entstanden. Die Ansicht des Berufungs-\n\ngerichts, die Bestellung des Nießbrauchs hätte keine Entnahme dargestellt,\n\nsondern lediglich zu Einkünften aus Vermietung und Verpachtung geführt, ist\n\nunzutreffend. Der Erblasser hätte den Nießbrauch entnommen.\n\naa) Für die steuerrechtliche Beurteilung ist wesentlich, daß der gesamte\n\nlandwirtschaftliche Betrieb im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf den\n\nHofübernehmer übertragen worden wäre, hinsichtlich der beiden zum Betriebs-\n\nvermögen gehörenden Erbbaugrundstücke allerdings unter dem Vorbehalt des\n\nNießbrauchs für den Alteigentümer. Die Erbbaugrundstücke hätten bis zur\n\nÜbertragung zum Betriebsvermögen des Erblassers gehört und diesem Ein-\n\nkünfte aus Land- und Forstwirtschaft in Gestalt des Erbbauzinses vermittelt.\n\nNach der Übertragung hätte der Erblasser den Erbbauzins nicht mehr im Rah-\n\nmen der Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, sondern bei den Einkünften\n\naus Vermietung und Verpachtung zu versteuern gehabt. Die Erbbaugrundstük-\n\nke wären nicht mehr zu betrieblichen Zwecken genutzt worden. Ein betriebli-\n\ncher Zusammenhang hätte nur noch insoweit bestanden, als die Erbbaugrund-\n\nstücke nach Erlöschen des Nießbrauchs, das heißt nach dem Tode des Erb-\n\nlassers, wieder in den Betrieb eingegliedert worden wären und der Erbbauzins\n\nfortan wieder vom Eigentümer des landwirtschaftlichen Betriebes vereinnahmt\n\nworden wäre.\n\nbb) Ob eine derartige Konstellation zur Entnahme der Grundstücke oder\n\nlediglich des Nießbrauchs an diesen aus dem Betriebsvermögen führt, ist in\n\nder steuerrechtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum noch nicht geklärt.\n\nEine Entscheidung des Bundesfinanzhofs liegt hierzu noch nicht vor (in BFH\n\nBStBl. 1985 II, 606, 613 gehörte die vom Vater genutzte Immobilie zum Be-\n\ntriebsvermögen des Sohnes). Allgemein hat der Bundesfinanzhof entschieden,\n\ndurch die Bestellung eines Nießbrauchs für einen Betriebsfremden werde die\n\neigenunternehmerische Verwendung des Grundstücks als Sache beendet; un-\n\nerheblich sei, daß der Unternehmer das nießbrauchsbelastete Eigentum an\n\ndem Grundstück habe (BFH FR 1988, 132); bei nicht notwendigem, sondern\n\nnur gewillkürtem Betriebsvermögen reiche es für eine Entnahme aus, daß die\n\nVerknüpfung des Wirtschaftsgutes mit dem Betrieb erkennbar gelöst werde\n\n(BFH-NV 1999, 1075, 1076). Wenn der Vorbehaltsnießbraucher als wirtschaft-\n\nlicher Eigentümer betrachtet würde, wäre ebenfalls von einer Grundstücksent-\n\nnahme auszugehen (vgl. zu Bauten auf fremdem Grund und Boden BFH\n\nDB 2002, 1969). Andererseits hat der Bundesfinanzhof dem Umstand Bedeu-\n\ntung beigemessen, daß das Grundstück nach Beendigung des Nießbrauchs\n\nwieder betrieblichen Zwecken dienen soll (BFH BStBl. 1995 II, 241, 246). Für\n\ndie Auffassung, daß von einer Entnahme des Grundstücks auszugehen sei,\n\nhaben sich Winkeljohann (DStR 1985, 227, 231) und Schubert (DStR 1995,\n\n362, 366) ausgesprochen. Dazu hat - freilich ohne den Fall der Betriebsüber-\n\ntragung anzusprechen - auch Nieland (in: Littmann/Bitz/Meincke, EStG\n\n15. Aufl. § 4, 5 Rn. 197) geneigt. Schmidt (FR 1988, 133) und Heinicke (in:\n\nSchmidt, EStG 21. Aufl. § 4 Rn. 360 Stichwort \"Nießbrauch\"), der auf Schmidt\n\nverweist, haben zwar eine Entnahme des Grundstücks abgelehnt. Sie haben\n\njedoch den Fall der \"Rheinischen Hofübergabe\" im Auge gehabt, wobei der\n\nganze Betrieb unter Nießbrauchsvorbehalt übertragen wird, der Nießbraucher\n\ndie Betriebsgrundstücke an den neuen Eigentümer zurückvermietet und dieser\n\nden Betrieb weiterführt; ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Einigkeit besteht\n\ninsoweit, als für den Fall, daß die Lockerung des betrieblichen Zusammen-\n\nhangs nicht zwingend für die Entnahme des Grundstücks sprechen sollte, je-\n\ndenfalls von einer Entnahme des Nießbrauchsrechts auszugehen ist (so Bran-\n\ndenberg DB 1990, 1835, 1836; Wüllenkemper FR 1991, 101, 104).\n\ncc) Der Senat kann diese Frage nicht offen lassen, sondern muß sie\n\nentscheiden. Denn wenn es für die Feststellung der Ursächlichkeit einer nota-\n\nriellen Amtspflichtverletzung darauf ankommt, wie die Lage, die bei amts-\n\npflichtgemäßem Verhalten bestanden hätte, rechtlich zu bewerten gewesen\n\nwäre, ist grundsätzlich die Auffassung des über den Ersatzanspruch erkennen-\n\nden Gerichts maßgeblich (std. Rechtsprechung, vgl. BGHZ 133, 110, 111 f).\n\ndd) Zutreffend ist nach Ansicht des Senats die Lösung, daß lediglich das\n\nNießbrauchsrecht an den Grundstücken, nicht aber die Grundstücke selbst\n\nentnommen worden wären. Diese Lösung gewährleistet für alle denkbaren\n\nSachverhalte angemessene Ergebnisse. Bei der Ansicht, daß der vorbehaltene\n\nNießbrauch eine Grundstücksentnahme darstelle, ist das nicht der Fall.\n\nDer Wert dessen, was der Nießbraucher dem Betriebsvermögen ent-\n\nnimmt, ist abhängig von der Dauer des Nießbrauchs, mithin von der statisti-\n\nschen Lebenserwartung des Nießbrauchers im Zeitpunkt der Nießbrauchsbe-\n\nstellung. Hat der Nießbraucher nur noch eine geringe Lebenserwartung, so\n\ndaß absehbar ist, daß das nießbrauchsbelastete Grundstück alsbald wieder\n\ndem Betrieb unbeeinträchtigt zur Verfügung stehen wird, ist es offensichtlich\n\nunangemessen, von einer Entnahme des Grundstücks auszugehen. Anderer-\n\nseits nähert sich der Wert des vorbehaltenen Nießbrauchs um so mehr dem\n\nWert des Grundstücks an, je höher die restliche Lebenserwartung des Berech-\n\ntigten ist. Die Entnahme des Nießbrauchs kann somit im Ergebnis der Entnah-\n\nme des Grundstücks gleichkommen, wenn der Nießbraucher im Zeitpunkt der\n\nBestellung des Nießbrauchsrechts noch jung ist und der Eigentümer noch meh-\n\nrere Jahrzehnte nicht zu betrieblichen Zwecken über das Grundstück verfügen\n\nkann. Gegebenenfalls hat dieses in der Hand des Eigentümers und für dessen\n\nBetrieb keinen wirtschaftlichen Wert, ist insbesondere auch als potentielles\n\nBeleihungsobjekt uninteressant.\n\nUnerheblich für das Ausmaß der Lockerung des betrieblichen Zusam-\n\nmenhangs ist im vorliegenden Fall die Frage nach der Laufzeit der Erbbau-\n\nrechte. Diese haben schon vor den hier interessierenden Vorgängen bestan-\n\nden. Gleichwohl gehörten die Grundstücke zum Betriebsvermögen und warfen\n\n- in Gestalt des Erbbauzinses - land- und forstwirtschaftliche Einkünfte ab. En-\n\ndet das Nießbrauchsrecht, wird dieser Zustand wiederhergestellt.\n\nee) Legt man für die Schadensberechnung zugrunde, daß der Erblasser\n\n- falls er sich bei ordnungsgemäßer Beratung für das ursprüngliche Konzept\n\nentschieden hätte - das Nießbrauchsrecht entnommen hätte, ist zwar kaum\n\nzweifelhaft, daß in diesem Fall der Entnahmegewinn niedriger gewesen wäre,\n\nals er vom Finanzamt veranschlagt worden ist. Denn bei der Entnahme des\n\nNießbrauchs wäre ein Entnahmegewinn in Höhe des kapitalisierten Erbbauzin-\n\nses angefallen. Dieser wäre - weil der Erblasser im Zeitpunkt der Hofübergabe\n\n66 Jahre alt war, also nur noch eine statistische Lebenserwartung von 14,68\n\nJahren hatte \n\n(vgl. Sterbetafeln 1997/99, \n\nin: Hellwig, Der Schaden,\n\n65. Aktualisierung K 20) - wahrscheinlich geringer gewesen als der Entnahme-\n\ngewinn aufgrund der tatsächlich erfolgten Entnahme der Grundstücke.\n\nGleichwohl kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht da-\n\nvon ausgegangen werden, daß durch den Notarfehler ein Schaden entstanden\n\nist. Denn die tatsächlich eingetretene Vermögenslage des Erblassers, die mit\n\nderjenigen zu vergleichen ist, die sich aufgrund einer zutreffenden Belehrung\n\nergeben hätte, wird nicht nur durch steuerliche Nachteile, sondern möglicher-\n\nweise auch durch Vorteile gekennzeichnet.\n\nDie Erwägung des Berufungsgerichts, daß über die Erbbaugrundstücke\n\n\"steuerfrei\" verfügt werden könne, weil diese sich nicht mehr im Betriebs-, son-\n\ndern im Privatvermögen befänden, kann allerdings keinen Vorteil begründen.\n\nDafür ist, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts, zwar nicht maßgeb-\n\nlich, daß der Erblasser angeblich nicht beabsichtigt hat, die Grundstücke zu\n\nveräußern. Denn entscheidend ist die objektive Verfügbarkeit der Grundstücke.\n\nNach dem im Zeitpunkt des Schadenseintritts geltenden Rechtszustand hätten\n\ngemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG die Erbbaugrundstücke steuerfrei veräußert\n\nwerden können, wenn man nach der Entnahme zehn Jahre zugewartet hätte.\n\nDiese Steuervergünstigung wird jedoch - und deshalb ist die Ansicht des Be-\n\nrufungsgericht im Ergebnis zutreffend - vom Gesetzgeber beseitigt werden. Der\n\nBundestag hat am 11. April 2003 das Gesetz zum Abbau von Steuervergünsti-\n\ngungen \n\nund Ausnahmeregelungen \n\n(StVergAbG) \n\nbeschlossen \n\n(BT-\n\nDrucks. 253/03). Nach dessen Art. 1 Nr. 15 werden private Veräußerungsge-\n\nwinne auch in Altfällen voll besteuert; die Zehnjahresfrist entfällt. Der Bundes-\n\nrat hat noch am gleichen Tag zugestimmt. Wann das Gesetz in Kraft treten\n\nwird, ist noch nicht bekannt. Mit Sicherheit werden aber bis dahin - von der\n\nEntnahme an gerechnet - keine zehn Jahre vergangen sein. Somit hatte weder\n\nder Erblasser die Möglichkeit noch wird die Klägerin diese erhalten, steuerfrei\n\nüber die Erbbaugrundstücke zu verfügen.\n\nAls Vorteil kommt jedoch in Betracht, daß der Erblasser unter Verwen-\n\ndung der Erbbaugrundstücke die weichenden Erben hätte befriedigen und da-\n\nfür die Steuervergünstigung gemäß § 14a Abs. 4 EStG in Anspruch nehmen\n\nkönnen. Gegebenenfalls ist dieser Vorteil bei der Schadensberechnung zu be-\n\nrücksichtigen, weil er durch das schädigende Ereignis mitverursacht wurde;\n\nVorteil und Nachteil sind bei wertender Betrachtung gleichsam zu einer Rech-\n\nnungseinheit verbunden (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95,\n\nWM 1996, 2074, 2076 f; v. 18. November 1999 - IX ZR 153/98, WM 2000, 193,\n\n196). Daß der Erblasser den Vorteil tatsächlich nicht wahrgenommen hat, ist\n\nunerheblich.\n\nBei der Differenzrechnung ist also auf der einen Seite (\"Ist-Situation\")\n\nder tatsächlich eingetretene steuerliche Nachteil in Höhe von 589.014,06 DM\n\n -möglicherweise gemindert um den Betrag, der unter Ausnutzung des Freibe-\n\ntrags gemäß § 14a Abs. 4 EStG hätte eingespart werden können - anzusetzen.\n\nGegenüberzustellen ist die steuerliche Belastung, die hypothetisch - bei Ver-\n\nwirklichung der ursprünglichen Konzeption - eingetreten wäre (\"Soll-Situation\").\n\nDie Höhe dieser Belastung hängt von der Bewertung des entnommenen Nieß-\n\nbrauchsrechts ab. Wird nach allgemeinen Grundsätzen bewertet, ist die Jah-\n\nresrate (30.000 DM) mit dem von der statistischen Lebenserwartung des Erb-\n\nlassers (14,68) abhängigen Diskontierungsfaktor zu multiplizieren (vgl. etwa\n\nZeller/Stöber, ZVG 17. Aufl. Tabellenanhang Tab 3). Dabei dürfte sich ein Be-\n\ntrag von über 300.000 DM ergeben. Schon deswegen, weil zu dem bei der \"Ist-\n\nSituation\" möglicherweise zu berücksichtigenden Abzugsposten Feststellungen\n\nfehlen, kann der Senat nicht ausschließen, daß der Vergleich der \"Ist-\" mit der\n\n\"Soll-Situation\" keine Differenz ergibt.\n\n3. Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Haftungsausschlie-\n\nßungsgrund nach § 839 Abs. 3 BGB i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 3 BNotO vor.\n\nDer Erblasser hat die Steuerbescheide mit dem Einspruch angefochten\n\nund einen Teilerfolg erzielt. Die Revision macht geltend, daß der Übernahme-\n\nvertrag unwirksam gewesen sei; damit will sie , soweit erkennbar, zum Aus-\n\ndruck bringen, daß der Erblasser durch eine finanzgerichtliche Klage die Steu-\n\nerbelastung ganz hätte beseitigen können. Nach herrschender Meinung ist ei-\n\nne Entnahme ein tatsächlicher Geschäftsvorfall. Liegt der Entnahme ein\n\nRechtsgeschäft zugrunde, ändert dessen Unwirksamkeit an der Entnahme\n\nnichts. Nach einer Mindermeinung (Giloy FR 1987, 25, 27) kann die Unwirk-\n\nsamkeit des Rechtsgeschäfts zwar in den von § 41 Abs. 1 Satz 2 AO (Stich-\n\ntagsprinzip) gezogenen Grenzen berücksichtigt werden. Grenze ist das Wirt-\n\nschaftsjahr. Welcher Auffassung zu folgen ist, kann hier jedoch offenbleiben.\n\nDenn die Revision macht nicht geltend, daß der Erblasser innerhalb desselben\n\nWirtschaftsjahres eine gerichtliche Korrektur hätte erreichen können.\n\nDie Revision meint, auf jeden Fall hätten die Vertragsparteien den Über-\n\ngabevertrag rückwirkend aufheben und so die steuerliche Belastung vermeiden\n\nkönnen. Diese Ansicht ist unzutreffend. Nach allgemeiner Auffassung führt die\n\nAufhebung des der Entnahme zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts lediglich zu\n\neiner Wiedereinlage (BFH BStBl. 1983 II, 736; Heinicke, in: Schmidt, § 4 EStG\n\nRn. 336; Giloy FR 1987, 25, 26).\n\n4. Bei der Festlegung der Mitverschuldensquote (§ 254 BGB) sind\n\nRechtsfehler zu Lasten des Beklagten nicht ersichtlich.\n\nDie Abwägung des Mitverschuldens ist Sache des Tatrichters. Daß die-\n\nser erhebliche Umstände übersehen habe, ist nicht dargetan.\n\nFalls der Erblasser in den Genuß des Freibetrages nach § 14a Abs. 4\n\nEStG gekommen wäre, wenn er die Erbbaugrundstücke - die er nach seinem\n\neigenen Vortrag nur deshalb aus dem Hofübergabevertrag herausgenommen\n\nhat, um die weichenden Erben damit abzufinden - dieser Absicht gemäß ver-\n\nwendet hätte, ist dies im vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Gegebe-\n\nnenfalls ist dieser Umstand im Wege der Vorteilsausgleichung zu berücksichti-\n\ngen (vgl. oben 2 c ee). Er darf nicht ein zweites Mal über das Mitverschulden\n\nzur Minderung des Klageanspruchs führen.\n\n5. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch die Fassung des Klagean-\n\ntrags zu 1, dem das Berufungsgericht dem Grunde nach stattgegeben hat. Da-\n\nmit erstrebt die Klägerin unzulässigerweise (vgl. Zöller/Greger, ZPO 23. Aufl.\n\nvor § 128 Rn. 20 und § 253 Rn. 1) eine von einer außerprozessualen Bedin-\n\ngung abhängige Verurteilung des Beklagten. Entgegen der von der Revisi-\n\nonserwiderung vorgetragenen Ansicht handelt es sich nicht um ein Tatbe-\n\nstandsmerkmal des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Der einge-\n\ntretene Steuerschaden ist unabhängig davon, ob die Klägerin die Erbbau-\n\ngrundstücke zur Wiedereingliederung in das Betriebsvermögen auf den Sohn\n\nüberträgt oder nicht.\n\n6. Hinsichtlich des Klageantrags Ziff. 2 ist die Klage bereits jetzt abzu-\n\nweisen. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, daß der Beklagte ihr auch\n\nnur teilweise die Kosten für die nachträgliche Eingliederung der Erbbaugrund-\n\nstücke in das Betriebsvermögen ersetzt.\n\nInsofern hat die Klägerin keinen Schaden dargetan (vgl. oben 2.). Die\n\nÜberführung der Erbbaugrundstücke in das Betriebsvermögen ist nicht erfor-\n\nderlich, um die steuerlichen Nachteile auszuräumen. Wenn die Grundstücke\n\nwieder in das Betriebsvermögen eingegliedert werden, ändert das an der Steu-\n\nerlast nichts. Die Entnahme wird nicht rückwirkend beseitigt; es kommt lediglich\n\nzu einer Wiedereinlage (vgl. oben 3.).\n\nDes weiteren ist unerheblich, ob der Erblasser bei richtiger Belehrung\n\ndurch den Beklagten die Erbbaugrundstücke nicht vom Betriebsvermögen ge-\n\ntrennt hätte. Gegebenenfalls würde dies nur deutlich machen, daß dem Erb-\n\nlasser die Vermeidung der steuerlichen Nachteile wichtiger war als die Erlan-\n\ngung der Möglichkeit, über die Erbbaugrundstücke verfügen zu können. Wenn\n\ndie steuerlichen Nachteile dadurch ausgeglichen werden, daß der Beklagte\n\ngemäß dem Klageantrag Ziff. 1 Schadensersatz leistet, besteht kein - jedenfalls\n\nkein von dem Beklagten zu verantwortender - Anlaß mehr, die Erbbaugrund-\n\nstücke in das Betriebsvermögen zu überführen.\n\nAllerdings wäre die Übertragung der Erbbaugrundstücke mitsamt dem\n\nsonstigen Betrieb im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge in einer Ur-\n\nkunde möglicherweise kostengünstiger gewesen als die nunmehr beabsichtigte\n\nisolierte und eine neue Beurkundung erfordernde Übertragung. Darauf wird die\n\nKlage indes nicht gestützt.\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Hin-\n\nsichtlich des Klageantrags Ziff. 2 ist die Sache zur Endentscheidung reif; inso-\n\nfern ist die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil erster In-\n\nstanz zurückzuweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Im übrigen ist die Sache\n\nan das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).\n\nDieses wird zu prüfen haben, ob der Erblasser, wenn er ordnungsgemäß be-\n\nlehrt worden wäre, die Erbbaugrundstücke mit dem sonstigen Betriebsvermö-\n\ngen auf den Hofübernehmer übertragen hätte. Dabei wird es auch zu berück-\n\nsichtigen haben, daß die bisherige Fassung des Klageantrags Ziff. 1 eher da-\n\ngegen spricht, weil sie darauf hindeutet, daß der Erblasser die Erbbaugrund-\n\nstücke nur dann in das Betriebsvermögen wiedereingliedern wollte, wenn die\n\nweichenden Erben aus der von dem Beklagten erhofften Schadensersatzlei-\n\nstung abgefunden werden konnten. Falls sich das Berufungsgericht davon\n\nüberzeugt, daß die Erbbaugrundstücke unter Nießbrauchsvorbehalt auf den\n\nHofübernehmer übertragen worden wären, wird es prüfen müssen, ob in die-\n\nsem Falle die Vermögenslage des Erblassers besser gewesen wäre als sie\n\nsich nach der \"Ist-Situation\" tatsächlich darstellt. Dazu wird das Berufungsge-\n\nricht, bezogen auf die statistische (restliche) Lebenserwartung des Erblassers\n\nim Zeitpunkt der Beurkundung, den Entnahmegewinn in Höhe des kapitalisier-\n\nten Erbbauzinses ermitteln müssen. Schließlich muß geklärt werden, ob der\n\nErblasser den Freibetrag gemäß § 14a Abs. 4 EstG hätte in Anspruch nehmen\n\nkönnen, wenn er die Erbbaugrundstücke zur Abfindung der weichenden Erben\n\nverwendet hätte. Gegebenenfalls muß dieser Vorteil beziffert werden.\n\nKreft\n\nKirchhof\n\nFischer\n\nRichter am Bundes-\ngerichtshof (cid:14)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)(cid:22)(cid:21)(cid:20)(cid:23)(cid:25)(cid:24)\nist erkrankt und des-\nhalb verhindert, seine\nUnterschrift beizufügen.\n\nGanter\n\nKreft\n\n(cid:26)","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_201-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-22/ix-zr-201-01","cited_norms":[{"jurabk":"EStG","ref":"§ 14a","ref_norm":"14a","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 839","ref_norm":"839","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":1},{"jurabk":"EStG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_201-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_201-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-22/ix-zr-201-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_201-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:20:28.936245+00:00"}}