{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_195-01","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2002-07-18","aktenzeichen":"IX ZR 195/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"a) InsO § 55 Abs. 2 Satz 2, § 108 Abs. 2 Auch Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen i.S.v. § 108 InsO können unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 InsO schon für die Zeit des Eröff- nungsverfahrens zu Masseverbindlichkeiten werden. b) InsO § 55 Abs. 2, § 22 Abs. 1 § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO ist grundsätzlich weder unmittelbar noch entsprechend auf Rechtshandlungen eines vorläufigen Insolvenzverwalters anzuwenden, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nicht überge- gangen ist. c) InsO § 22 Abs. 2 Erläßt das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren kein allgemeines Verfügungs- verbot, so ist eine dem vorläufigen Insolvenzverwalter erteilte umfassende Er- mächtigung, \"für den Schuldner zu handeln\", unzulässig; die Befugnisse dieses vorläufigen Verwalters muß das Insolvenzgericht selbst einzeln festlegen. d) InsO § 22 Abs. 2, § 55 Abs. 2 Das Insolvenzgericht kann - jedenfalls in Verbindung mit dem Erlaß eines beson- deren Verfügungsverbots - den vorläufigen Insolvenzverwalter ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot ermächtigen, einzelne, im voraus genau festge- legte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen. e) InsO § 112; BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 n.F. Wird die nach dem Eröffnungsantrag fällig werdende Miete oder Pacht nicht ver- tragsgemäß gezahlt, steht § 112 InsO nicht einer Kündigung des Vertragsverhält- nisses gemäß allgemeinen Regeln entgegen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 195/01\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n18. Juli 2002\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nja\n\na) InsO § 55 Abs. 2 Satz 2, § 108 Abs. 2\n\nAuch Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen i.S.v. § 108 InsO können\nunter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 InsO schon für die Zeit des Eröff-\nnungsverfahrens zu Masseverbindlichkeiten werden.\n\nb) InsO § 55 Abs. 2, § 22 Abs. 1\n\n§ 55 Abs. 2 Satz 2 InsO ist grundsätzlich weder unmittelbar noch entsprechend\nauf Rechtshandlungen eines vorläufigen Insolvenzverwalters anzuwenden, auf\nden die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners nicht überge-\ngangen ist.\n\nc) InsO § 22 Abs. 2\n\nErläßt das Insolvenzgericht im Eröffnungsverfahren kein allgemeines Verfügungs-\nverbot, so ist eine dem vorläufigen Insolvenzverwalter erteilte umfassende Er-\nmächtigung, \"für den Schuldner zu handeln\", unzulässig; die Befugnisse dieses\nvorläufigen Verwalters muß das Insolvenzgericht selbst einzeln festlegen.\n\n \n\nd) InsO § 22 Abs. 2, § 55 Abs. 2\n\nDas Insolvenzgericht kann - jedenfalls in Verbindung mit dem Erlaß eines beson-\nderen Verfügungsverbots - den vorläufigen Insolvenzverwalter ohne begleitendes\nallgemeines Verfügungsverbot ermächtigen, einzelne, im voraus genau festge-\nlegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren Insolvenzmasse einzugehen.\n\ne) InsO § 112; BGB § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 n.F.\n\nWird die nach dem Eröffnungsantrag fällig werdende Miete oder Pacht nicht ver-\ntragsgemäß gezahlt, steht § 112 InsO nicht einer Kündigung des Vertragsverhält-\nnisses gemäß allgemeinen Regeln entgegen.\n\nBGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - OLG Köln\n\n LG Köln\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 18. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Köln vom 29. Juni 2001 wird auf Kosten der Klägerin\n\nzurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verpachtete Frau P. Y. (nachfolgend: Schuldnerin)\n\nlangfristig für monatlich 10.200 DM - einschließlich Umsatzsteuer und Voraus-\n\nzahlung von Nebenkosten - Räume zum Betrieb einer Gaststätte nebst zugehö-\n\nriger Wirtewohnung, in der die Schuldnerin mit ihrer Familie fortan wohnte. Der\n\nVertrag berechtigte die Klägerin, unter anderem bei Zahlungsverzug mit zwei\n\nRaten fristlos zu kündigen. Die Schuldnerin geriet mit vier Monatsraten in Zah-\n\nlungsrückstand.\n\nAuf den Eröffnungsantrag eines Gläubigers vom 4. Mai 1999 hin be-\n\nstellte das Amtsgericht am 14. Juli 1999 die Beklagte zur vorläufigen Insol-\n\nvenzverwalterin. Es ordnete an, daß Verfügungen der Schuldnerin über Ge-\n\ngenstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung der vorläufigen Insol-\n\nvenzverwalterin wirksam sind. In dem Beschluß heißt es weiter unter anderem:\n\n\"Die vorläufige Insolvenzverwalterin ist nicht allgemeine Vertrete-\nrin der Schuldnerin ... Sie wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung\nfür die Schuldnerin zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirk-\nsamkeit der Handlung, verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzu-\nnehmen, soweit es zur Erfüllung ihrer Aufgabe schon vor der\nVerfahrenseröffnung dringend erforderlich ist.\n\nDen Schuldnern der Schuldnerin (Drittschuldnern) wird verboten,\nan die Schuldnerin zu zahlen. Die vorläufige Insolvenzverwalterin\nwird ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der\nSchuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzu-\nnehmen ...\"\n\nAm 9. September 1999 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermö-\n\ngen der Schuldnerin eröffnet und die Beklagte zur Treuhänderin (§ 313 InsO)\n\nernannt. Aufgrund einer fristlosen Kündigung der Klägerin vom 8. Oktober 1999\n\nräumte die Schuldnerin das Pachtobjekt. Die Beklagte bezahlte den Pachtzins\n\nfür die Zeit ab Insolvenzeröffnung bis zur Räumung aus der Insolvenzmasse.\n\nSpäter zeigte sie die Masseunzulänglichkeit an.\n\nMit der Klage verfolgt die Klägerin in der Revisionsinstanz noch Ansprü-\n\nche auf Pacht für die Zeit vom 1. August bis 8. September 1999 in Höhe von\n\n12.920 DM. In diesem Umfange hat das Landgericht die Klage abgewiesen.\n\nDas Oberlandesgericht hat durch das angefochtene Urteil (es ist in ZIP 2001,\n\n1422 ff = ZInsO 2001, 762 ff = NZI 2001, 554 ff abgedruckt) die Berufung inso-\n\nweit zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klä-\n\ngerin, mit der diese ihren Hilfsantrag weiterverfolgt, ihre Forderung in Höhe von\n\n- noch - 12.920 DM nebst Zinsen zur Insolvenztabelle feststellen zu lassen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDer Hilfsantrag ist dahin auszulegen, daß eine Forderung gegen die In-\n\nsolvenzmasse festgestellt werden soll. Mit diesem Inhalt ist das Rechtsmittel\n\nunbegründet.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Die zulässige Feststellungs-\n\nklage betreffe keine Masseverbindlichkeit. Zwar gehe § 55 Abs. 2 InsO der Re-\n\ngelung des § 108 Abs. 2 InsO vor. § 55 Abs. 2 InsO sei aber auf den soge-\n\nnannten schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter weder unmittelbar noch\n\nentsprechend anwendbar. Es bestehe insoweit weder eine Regelungslücke\n\nnoch sei die Interessenlage vergleichbar mit derjenigen bei Bestellung eines\n\nallgemein verfügungsberechtigten vorläufigen Insolvenzverwalters. Die Anord-\n\nnung eines bloßen Zustimmungsvorbehalts beeinflusse das Auftreten des vor-\n\nläufigen Insolvenzverwalters auch im Außenverhältnis maßgeblich. Eine au s-\n\ngedehntere Begründung von Masseverbindlichkeiten als durch den unmittelba-\n\nren Anwendungsbereich der Vorschrift hätte zur Folge, daß noch weniger In-\n\nsolvenzverfahren eröffnet werden könnten. Art. 14 GG gebiete es ebenfalls\n\nnicht, zugunsten des Verpächters eine Masseforderung entstehen zu lassen,\n\nsobald der vorläufige Insolvenzverwalter bestellt ist und er der Weiternutzung\n\nder Pachträume durch den späteren Gemeinschuldner zustimmt, ohne gleich-\n\nzeitig für die Pachtzahlung Sorge zu tragen.\n\nSoweit die Beklagte in dem Bestellungsbeschluß vom 14. Juli 1999 er-\n\nmächtigt worden sei, für die Schuldnerin zu handeln, bedeute dies nicht, daß\n\nsie auch berechtigt sein sollte, Masseverbindlichkeiten zu begründen.\n\nII.\n\nDemgegenüber rügt die Revision: Im Falle eines allgemeinen Zustim-\n\nmungsvorbehalts stehe der vorläufige Insolvenzverwalter weder tatsächlich\n\nnoch rechtlich anders da als der vorläufige Verwalter mit begleitendem Verfü-\n\ngungsverbot. Insbesondere wenn der vorläufige Verwalter mit allgemeinem Zu-\n\nstimmungsvorbehalt in einer Weise rechtlich ausgestattet werde, daß er unein-\n\ngeschränkt sichern und verfügen könne, aber das allgemeine Verfügungsver-\n\nbot nur unterbleibe, um keine neuen Masseverbindlichkeiten entstehen zu las-\n\nsen, liege eine unzulässige Umgehung des § 55 Abs. 2 InsO vor. Im vorliegen-\n\nden Falle sei die Beklagte ermächtigt worden, mit rechtlicher Wirkung für die\n\nSchuldnerin zu handeln, sei also im Außenverhältnis verfügungsbefugt gewe-\n\nsen.\n\nJedenfalls müßten die Verbindlichkeiten eines Dauerschuldverhältnisses\n\nwährend der Zeit der vorläufigen Insolvenzverwaltung Masseschuldcharakter\n\nhaben. Es seien nämlich keine weiteren Verfügungen oder Handlungen des\n\nSchuldners oder vorläufigen Insolvenzverwalters nötig, um den Vertragspartner\n\nzur weiteren Erbringung seiner Leistung zu veranlassen. Die Unterscheidung\n\nnach der Art der Verfügungsbeschränkung habe dafür keine Bedeutung. Dem\n\nleistenden Vertragspartner könne nicht vorgehalten werden, er habe aufgrund\n\nder schwachen Stellung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht das Vertrau-\n\nen entwickeln können, seine Forderung werde als Masseverbindlichkeit aner-\n\nkannt.\n\nIII.\n\nDie eingeklagten Ansprüche sind nicht aufgrund einer unmittelbaren\n\nAnwendung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO Masseverbindlichkeiten.\n\n1. Allerdings steht - wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen\n\nhat - nicht schon § 108 Abs. 2 InsO der Begründung von Masseverbindlichkei-\n\nten aus Dauerschuldverhältnissen für die Zeit des Eröffnungsverfahrens entge-\n\ngen (ebenso LAG Köln ZIP 2000, 805, 806 f; LG Essen NZI 2001, 217, 218;\n\nMünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 226 und -/Eckert, § 108 Rn. 189; Hei-\n\ndelberger Kommentar zur InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 55 Rn. 27 und -/Marotzke,\n\n§ 108 Rn. 20; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 108 Rn. 28 a; Hess/Weis/Wien-\n\nberg, InsO 2. Aufl. § 22 Rn. 166 und § 55 Rn. 207 ff; Nerlich/Römermann/\n\nAndres, \n\nInsO § 55 Rn. 134 f; Smid, \n\nInsO 2. Aufl. § 108 Rn. 9; Breuti-\n\ngam/Blersch/Goetsch, InsO Stand 2002, § 108 Rn. 28; Henckel, in: Aktuelle\n\nProbleme des neuen Insolvenzrechts, herausgegeben vom Arbeitskreis für In-\n\nsolvenz- und Schiedsgerichtswesen, Köln 2000, S. 97, 105; Bork ZIP 1999,\n\n781, 782; Pape, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 531, 578\n\nFn. 247; Schrader ZInsO 2000, 196, 200; vgl. Frankfurter Kommentar/Wege-\n\nner, InsO 3. Aufl. § 108 Rn. 25; a.M. ArbG Bielefeld ZIP 1999, 1493 f; Ber-\n\nscheid, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung aaO S. 1361, 1382 ff; Wiester\n\nZInsO 1998, 99, 103 f).\n\nWenn nach § 108 Abs. 2 InsO die Gläubiger aus Dauerschuldverhältnis-\n\nsen Ansprüche \"für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens\" nur als\n\nInsolvenzgläubiger geltend machen können, trifft dies die Rechtslage für das\n\neröffnete Insolvenzverfahren im allgemeinen, aber ohne die Besonderheiten\n\ngerichtlicher Anordnungen für das Eröffnungsverfahren. Die Vorschrift befindet\n\nsich im dritten Teil der Insolvenzordnung, welcher die \"Wirkungen der Eröff-\n\nnung des Insolvenzverfahrens\" regelt. Demgegenüber enthält § 55 Abs. 2 InsO\n\neine speziellere Vorschrift für die Rechtsfolgen von Handlungen vorläufiger\n\nInsolvenzverwalter während des Eröffnungsverfahrens. Insbesondere die Re-\n\ngelung für die vom zweiten Satz dieses Absatzes betroffenen Dauerschuldver-\n\nhältnisse wäre jedenfalls im Kernbereich inhaltlich gegenstandslos, wenn § 108\n\nAbs. 2 InsO dafür ausnahmslos Abweichendes anordnen würde. Miet-, Pacht-\n\n(einschließlich Leasing-) sowie Dienstverhältnisse des Schuldners im Sinne\n\nvon § 108 InsO stellen wirtschaftlich den weitaus wichtigsten Teil aller Dauer-\n\nschuldverhältnisse dar. Es widerspräche dem Zweck des § 55 Abs. 2 InsO, den\n\nvorläufigen Insolvenzverwalter mit begleitendem allgemeinen Verfügungsverbot\n\nrechtsgeschäftlich handlungsfähig zu machen, wenn sich seine Befugnis, Mas-\n\nseverbindlichkeiten zu begründen, nicht auch auf Dauerschuldverhältnisse im\n\nSinne von § 108 InsO erstrecken würde.\n\nDiese Auslegung wird nunmehr durch § 55 Abs. 3 InsO in der Fassung\n\ndes Änderungsgesetzes vom 26. Oktober 2001 (BGBl. I, 2710) bestätigt. Da-\n\nnach kann die Bundesanstalt für Arbeit Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die nach\n\n§ 55 Abs. 2 InsO Masseverbindlichkeiten begründen würden und auf die Bun-\n\ndesanstalt übergegangen sind, nur als Insolvenzgläubigerin geltend machen.\n\nEine solche Klarstellung wäre entbehrlich gewesen, wenn die entsprechenden\n\nAnsprüche aus Dauerschuldverhältnissen schon in der Person des Arbeitneh-\n\nmers nach § 108 Abs. 2 InsO nur Insolvenzforderungen - also nicht Massever-\n\nbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO - wären.\n\n2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß § 55\n\nAbs. 2 InsO für sich ausschließlich Rechtshandlungen eines vorläufigen Insol-\n\nvenzverwalters betrifft, \"auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen\n\ndes Schuldners übergegangen ist\" (ebenso OLG Hamm NZI 2002, 162 f; LAG\n\nKöln NZI 2002, 332, 334; LG Karlsruhe DZWiR 2002, 215 f; AG Leipzig\n\nZIP 2001, 1780 f; AG Neumünster ZIP 2002, 720 f; MünchKomm-InsO/Hefer-\n\nmehl, § 55 Rn. 222; Nerlich/Römermann/Andres, InsO § 55 Rn. 129; Hess/\n\nWeis/Wienberg, aaO § 55 Rn. 201; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerbli-\n\nchen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 8. Aufl. Rn. 1553; Schwemer ZMR 2000,\n\n348; Ringstmeier EWiR 2002, 113 f; vgl. Smid, aaO § 55 Rn. 42).\n\na) Satz 1 der Vorschrift spricht diese Voraussetzung ausdrücklich aus.\n\nDer zweite Satz knüpft hieran mit der Bezugnahme \"Gleiches gilt ...\" an. Die\n\nAmtliche Begründung zu § 55 Abs. 2 InsO (Gesetzentwurf der Bundesregie-\n\nrung zu einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443, S. 126 zu § 64) unter-\n\nscheidet wegen der Qualität als Masseverbindlichkeit nicht zwischen den in\n\nbeiden Sätzen dieses Absatzes geregelten Fällen. Vielmehr stellt sie hinsicht-\n\nlich des Schutzzwecks ausdrücklich \"Personen, die Geschäfte mit einem vor-\n\nläufigen Insolvenzverwalter abschließen\" (Satz 1), mit denen gleich, die \"ihm\n\ngegenüber ein Dauerschuldverhältnis erfüllen\" (Satz 2). Damit kann nur der in\n\nSatz 1 ausdrücklich erwähnte \"starke\" vorläufige Insolvenzverwalter gemeint\n\nsein.\n\nb) Entstehungsgeschichte und Zweck der Norm bestätigen diese Ausle-\n\ngung. Unter der Geltung des § 106 Abs. 1 Satz 2 und 3 KO entsprach es stän-\n\ndiger Rechtsprechung, daß der während des Eröffnungsverfahrens bestellte\n\nSequester keine Masseschulden begründen konnte (BGHZ 97, 87, 91 f; 130,\n\n38, 41 f; BGH, Urt. v. 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1552).\n\nDenn der Sequester durfte grundsätzlich nicht die gleichmäßige Befriedigung\n\naller Konkursgläubiger im späteren Konkursverfahren beeinträchtigen. Eine\n\nBesserstellung einzelner, während des Eröffnungsverfahrens vorleistender\n\nGläubiger war nicht vorgesehen.\n\nUm Geschäftspartnern des insolventen Unternehmens einen Anreiz zu\n\ngeben, die Geschäftsbeziehungen mit einem vorläufigen Insolvenzverwalter\n\nfortzusetzen sowie ihm Geld- und Warenkredite zu gewähren, schlug die\n\nKommission für Insolvenzrecht vor, Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen\n\neines in Verbindung mit einem allgemeinen Verfügungsverbot bestellten vor-\n\nläufigen Insolvenzverwalters durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu\n\nMasseschulden werden zu lassen (Leitsatz 1.2.3 Abs. 9 i.V.m. Abs. 4 des er-\n\nsten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht, herausgegeben vom Bun-\n\ndesministerium der Justiz, Köln 1985). In der Begründung dazu hieß es (aaO\n\nS. 106 f):\n\n\"Absatz 9 [betreffend den Masseschuldcharakter] bezieht sich ...\nnur auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter, der ... bei einem all-\ngemeinen Verfügungsverbot bestellt worden ist und deshalb das\nVerfügungsrecht über das Schuldnervermögen besitzt. Er gilt\nnicht für einen vorläufigen Insolvenzverwalter, dem lediglich Zu-\nstimmungsvorbehalte ..., die das Verfügungsrecht des Schuldners\ngrundsätzlich unberührt lassen, eingeräumt worden sind. Daraus\nfolgt, daß nur Verbindlichkeiten aus Rechtshandlungen eines ver-\nfügungsberechtigten vorläufigen Insolvenzverwalters durch die\n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens zu Masseschulden werden;\nVerbindlichkeiten aus Rechtshandlungen eines weiterhin grund-\nsätzlich verfügungsberechtigten Schuldners sind von dieser Pri-\nvilegierung selbst dann ausgeschlossen, wenn der vorläufige In-\nsolvenzverwalter den Rechtshandlungen im Rahmen eines allge-\nmeinen oder besonderen Zustimmungsvorbehalts ... zugestimmt\nhat.\"\n\nVerbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen wurde die Qualität als\n\nMasseverbindlichkeiten erstmals durch § 60 Abs. 2 Satz 2 des Referentenent-\n\nwurfs zur Reform des Insolvenzrechts zuerkannt, ohne daß ein Unterschied\n\nzwischen den Voraussetzungen der beiden Sätze angedeutet worden wäre\n\n(Referentenentwurf eines Gesetzes zur Reform des Insolvenzrechts, Köln\n\n1989, Begründung zu den einzelnen Vorschriften S. 55 zu § 60 Abs. 2).\n\nDer Gesetzgeber der Insolvenzordnung hat - in § 22 Abs. 1 - nur die\n\nRechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit begleitendem allgemei-\n\nnen Verfügungsverbot näher geregelt. Daran knüpft die Regelung des § 55\n\nAbs. 2 InsO die Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners eines solchen vorläu-\n\nfigen Insolvenzverwalters an. Wird hingegen kein allgemeines Verfügungsver-\n\nbot erlassen, so bleibt die Ausgestaltung der vorläufigen Insolvenzverwaltung\n\nnach § 22 Abs. 2 InsO der Bestimmung des Insolvenzgerichts in jedem Einzel-\n\nfall überlassen. Allenfalls an solchen Einzelanordnungen kann sich ein Ver-\n\ntrauen der Geschäftspartner ausrichten. Eine allgemeine Erstreckung auf den\n\nvorläufigen Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt war\n\nnicht beabsichtigt.\n\nc) Auch inhaltlich ist es nicht sachgerecht, für die Inanspruchnahme von\n\nLeistungen aus Dauerschuldverhältnissen gemäß § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO all-\n\ngemein in weitergehendem Umfange Masseverbindlichkeiten entstehen zu las-\n\nsen als für rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten nach Satz 1 dieser\n\nVorschrift. Entgegen der Auffassung der Revision wirkt sich auch insoweit die\n\nunterschiedliche Rechtsstellung wesentlich aus, die zwischen einem vorläufi-\n\ngen Insolvenzverwalter mit begleitendem Verfügungsverbot und einem solchen\n\nmit gleichzeitig erlassenem Zustimmungsvorbehalt besteht.\n\naa) Nur aufgrund des Erlasses eines allgemeinen Verfügungsverbots\n\nkann der vorläufige Insolvenzverwalter gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO umfas-\n\nsend für den Schuldner handeln.\n\nbb) Dagegen bewirkt der Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO)\n\nnur, daß der vorläufige Insolvenzverwalter wirksame rechtsgeschäftliche Verfü-\n\ngungen des Schuldners zu verhindern vermag. Die Beklagte konnte dement-\n\nsprechend im vorliegenden Zusammenhang von sich aus - nur - veranlassen,\n\ndaß die Schuldnerin ihr Vermögen durch Pachtzahlungen an die Klägerin nicht\n\nverminderte.\n\nAllein aufgrund eines erlassenen Zustimmungsvorbehalts - also ohne\n\nergänzende gerichtliche Anordnungen (dazu s.u. IV 2) - ist der vorläufige Insol-\n\nvenzverwalter rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen\n\nzu Handlungen anzuhalten. Den Abschluß rechtswirksamer Verpflichtungsge-\n\nschäfte durch den Schuldner während des Eröffnungsverfahrens vermag er\n\nnicht zu verhindern; dementsprechend können solche Verbindlichkeiten, an-\n\nders als nach § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO, auch nur Insolvenzforderungen begrün-\n\nden. Dieser \"schwache\" vorläufige Insolvenzverwalter ist ferner nicht befugt,\n\nden Schuldner daran zu hindern, während des Eröffnungsverfahrens die Ge-\n\ngenleistung aus Dauerschuldverhältnissen im Sinne von § 55 Abs. 2 Satz 2\n\nInsO in Anspruch zu nehmen, soweit damit keine rechtsgeschäftliche Verfü-\n\ngung verbunden ist. Insbesondere kann der Schuldner ohne ergänzende ge-\n\nrichtliche Anordnungen nicht an der tatsächlichen Nutzung gemieteter Räume\n\ngehindert werden (vgl. Smid, aaO § 22 Rn. 9). Die Auffassung der Klägerin, die\n\nBeklagte habe die Schuldnerin zu einer Fortführung des Gaststättenbetriebs\n\nverbindlich anweisen können, ist unrichtig; die Fortführungspflicht aus § 22\n\nAbs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO trifft allein den \"starken\" vorläufigen Insolvenzverwal-\n\nter. Die Arbeitskraft des Schuldners unterliegt sogar im eröffneten Insolvenz-\n\nverfahren nicht dem Insolvenzbeschlag. Die unter Beweis gestellte Behauptung\n\nder Klägerin, die Beklagte habe die Schuldnerin zur Fortführung des Ge-\n\nschäftsbetriebs \"veranlaßt\", ist unerheblich, weil jede derartige Einflußnahme\n\nder Beklagten von Rechts wegen unverbindlich war. Ferner war die Beklagte\n\nals vorläufige Insolvenzverwalterin nicht befugt, die Schuldnerin zur Rückgabe\n\nder Pachtsache \"anzuhalten\". Im Gegenteil stehen dem \"schwachen\" vorläufi-\n\ngen Insolvenzverwalter kraft Gesetzes an den Geschäftsräumen des Schuld-\n\nners nur ein Besichtigungsrecht (§ 22 Abs. 3 Satz 1 InsO) und allenfalls Maß-\n\nnahmen zur Erhaltung von dessen Besitz zu. Dementsprechend hat die Be-\n\nklagte als vorläufige Insolvenzverwalterin - entgegen der Auffassung der Klä-\n\ngerin - hier auch nicht selbst die Gaststätte im Sinne von § 55 Abs. 2 Satz 2\n\nInsO \"genutzt\".\n\nDanach kann der vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Zu-\n\nstimmungsvorbehalt allein aufgrund dieser gerichtlichen Anordnung auf die\n\ngesamte Vertragsabwicklung durch den Schuldner nur in der Weise Einfluß\n\nnehmen, daß er dessen Verringerung seines Vermögens insbesondere durch\n\nErfüllung einzelner oder aller Verbindlichkeiten verhindert. Wenn hierdurch das\n\ndem künftigen Insolvenzbeschlag unterliegende Vermögen nicht vermindert,\n\nsondern aufgrund erzielter Einkünfte sogar vermehrt werden sollte, entspricht\n\ndies im Interesse der Gleichbehandlung aller Gläubiger dem Insolvenzzweck\n\n(§ 1 Satz 1 InsO). Dem vorläufigen Insolvenzverwalter obliegt es nicht etwa\n\nvorrangig, von sich aus für die volle Befriedigung solcher Gläubiger zu sorgen,\n\ndie während des Eröffnungsverfahrens Leistungen an den Schuldner erbrin-\n\ngen, während die Gläubiger aus früheren Leistungen möglicherweise ganz leer\n\nausgehen (vgl. Senatsurt. v. 12. November 1992 - IX ZR 68/92, NJW 1993,\n\n1206 f; v. 25. März 1993 - IX ZR 164/92, NJW-RR 1993, 796, 797).\n\nIV.\n\nAuch eine entsprechende Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO scheidet im\n\nvorliegenden Falle aus.\n\n1. Die Vorschrift ist nicht schon deswegen insgesamt analog auf Ver-\n\nbindlichkeiten anzuwenden, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter mit\n\nbegleitendem Zustimmungsvorbehalt begründet wurden, weil Insolvenzgerichte\n\nderzeit sehr viel häufiger in solcher Weise vorläufige Insolvenzverwalter be-\n\nstellen als ein allgemeines Verfügungsverbot zu erlassen (ebenso LAG Frank-\n\nfurt/Main ZInsO 2001, 562, 563; LG Leipzig ZIP 2001, 1778, 1779; AG Leipzig\n\nZIP 2001, 1780, 1781 f; AG Wuppertal ZIP 2001, 1335 f; Wienberg\n\nEWiR 2001, 1061, 1062; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 55 Rn. 216; Breuti-\n\ngam/Blersch/Goetsch, InsO § 55 Rn. 51; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Hand-\n\nbuch zur InsO 3. Aufl. Rn. 373; Hess/Weis/Wienberg, aaO § 55 Rn. 196, 201;\n\nJaffé/Hellert ZIP 1999, 1204, 1205 ff; Smid, aaO § 22 Rn. 70; Frankfurter\n\nKommentar/Schmerbach, aaO § 22 Rn. 61 l und -/Schumacher, § 55 Rn. 32;\n\nOnusseit, in Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1779, 1789 f; Maus\n\nZIP 2000, 339, 340; Braun/Bäuerle, InsO § 55 Rn. 41 und -/Kroth § 108 Rn. 23;\n\nFoerster ZInsO 1999, 332 f; Kirchhof ZInsO 1999, 365, 368 f; a.M. OLG Hamm\n\nNZI 2002, 259, 261; LG Essen NZI 2001, 217, 218; Heidelberger Kommentar\n\nzur InsO/Eickmann, aaO § 55 Rn. 26; Bork ZIP 1999, 785 f; vgl. auch Ah-\n\nrendt/Struck ZInsO 1999, 450, 452 f). Darin allein liegt keine Umgehung des\n\n§ 55 Abs. 2 InsO. Denn der vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem\n\nVerfügungsverbot soll nicht etwa kraft Gesetzes der Regelfall jeder vorläufigen\n\nInsolvenzverwaltung sein (vgl. Smid, aaO § 22 Rn. 59, 63; Braun/Kind, aaO\n\n§ 22 Rn. 29). Zwar hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung nur dessen Auf-\n\ngaben in § 22 Abs. 1 InsO ausführlich geregelt. Dies geschah aber, weil damit\n\n- im Vergleich zur Rechtsstellung des Sequesters gemäß § 106 Abs. 1 Satz 2\n\nund 3 KO - etwas Neues geschaffen wurde (s.o. III 2 b). Das Insolvenzgericht\n\nsoll schon während des Eröffnungsverfahrens einen vorläufigen Insolvenzver-\n\nwalter einsetzen können, der sogar den anspruchsvollsten Aufgaben - vor al-\n\nlem der Unternehmensfortführung - gewachsen ist. Ein solcher Bedarf besteht\n\naber nicht etwa im Regelfall. Zudem mag der Umfang der Aufgaben bei der\n\nerstmaligen Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oft noch unklar\n\nsein, so daß allenfalls die weitere Verwaltung das Bedürfnis nach Erlaß eines\n\nallgemeinen Verfügungsverbots aufdeckt. In jedem Falle unterliegt die Anord-\n\nnung von Sicherungsmaßnahmen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (vgl.\n\nB. Lepa, Insolvenzordnung und Verfassungsrecht 2002 S. 155 ff, insbesondere\n\nS. 160 ff): Soweit mildere Mittel einzeln oder in Verbindung miteinander den\n\nSicherungszweck hinreichend erfüllen, sind sie regelmäßig einschneidenderen\n\nvorzuziehen. Die Anordnung unverhältnismäßiger Sicherungsmaßnahmen\n\nkann unter Umständen sogar eine Amtshaftung begründen (vgl. BGH, Be-\n\nschluß vom 20. März 1986 - III ZR 55/85, NJW-RR 1986, 1188 f).\n\nDer vorliegende Rechtsstreit verdeutlicht diese Rechtslage: Für eine\n\nsonstige Gefährdung von Gläubigerinteressen während des Eröffnungsverfah-\n\nrens ist nichts dargetan. Letztlich wurde eine Verbraucherinsolvenz im Verein-\n\nfachten Verfahren gemäß §§ 311 ff InsO eröffnet. Die Beklagte erhielt dadurch\n\nlediglich die eingeschränkten Befugnisse des Treuhänders nach § 313 InsO.\n\nDer Betrieb der von der Schuldnerin gepachteten Gaststätte wurde alsbald\n\nnach der Verfahrenseröffnung - als die Beklagte erstmals darüber allein be-\n\nstimmen konnte - eingestellt. Unter solchen Umständen hätte sich die Anord-\n\nnung eines allgemeinen Verfügungsverbots im Eröffnungsverfahren sogar als\n\nobjektiv unverhältnismäßig erwiesen.\n\nIm übrigen hat der Gesetzgeber des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes\n\nvom 26. Oktober 2001 (BGBl I S. 2710) ausdrücklich die \"gegenwärtige Insol-\n\nvenzpraxis\" der Gerichte erwähnt, welche, \"um die nachteiligen Auswirkungen\n\ndes § 55 Abs. 2 InsO zu vermeiden, in aller Regel nur Verwalter ohne Verwal-\n\ntungs- und Verfügungsbefugnis bestellen\". Daraus wurde abgeleitet, daß der\n\nneu eingeführte § 55 Abs. 3 InsO die Bundesanstalt für Arbeit nicht schlechter\n\nstelle, weil die auf sie übergehenden Entgeltansprüche der Arbeitnehmer prak-\n\ntisch ohnehin kaum Masseverbindlichkeiten begründeten (Amtliche Begrün-\n\ndung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung und\n\nanderer Gesetze unter A 8 b, S. 15, abgedr. bei Kübler/Prütting, InsO 2002,\n\nTexte und Materialien). Dies wäre unrichtig, wenn allein die Praxis der Insol-\n\nvenzgerichte regelmäßig zur Anwendung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO führte.\n\n2. Eine entsprechende Anwendung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO ist hier\n\nauch nicht deswegen geboten, weil das Insolvenzgericht im Beschluß vom\n\n14. Juli 1999 die Beklagte unter anderem ermächtigt hat, \"mit rechtlicher Wir-\n\nkung für die Schuldnerin zu handeln\".\n\na) Das Berufungsgericht hat diese Ermächtigung - ohne Begründung -\n\ndahin verstanden, daß das Eingehen von Masseverbindlichkeiten nicht gestat-\n\ntet werde (ebenso LG Leipzig ZIP 2001, 1778, 1779). Die Revision legt die ge-\n\nrichtliche Anordnung gegenteilig aus. Nach einer in der Rechtsprechung (AG\n\nNeumünster ZIP 2002, 720, 721) und Literatur (Bork ZIP 2001, 1521 ff; Spliedt\n\nZIP 2001, 1941, 1943 f) vertretenen Meinung soll eine solche Anordnung je-\n\ndenfalls zu einer entsprechenden Anwendbarkeit des § 55 Abs. 2 InsO führen.\n\nDem folgt der Senat nicht.\n\nDie pauschale gerichtliche Ermächtigung des vorläufigen Insolvenzver-\n\nwalters, \"mit rechtlicher Wirkung für den Schuldner zu handeln\", bewirkt nicht,\n\ndaß schon im Eröffnungsverfahren Masseverbindlichkeiten in einer vom Insol-\n\nvenzgericht nicht mehr zuverlässig kontrollierbaren Weise begründet werden\n\ndürften. Sie ist vielmehr nach § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO unzulässig.\n\naa) Zwar darf der vorläufige Insolvenzverwalter, wenn zugleich ein all-\n\ngemeiner Zustimmungsvorbehalt (§ 22 Abs. 2 Nr. 2 InsO) erlassen ist, zugleich\n\nwirksam dazu ermächtigt werden, seinerseits über bestimmte Gegenstände des\n\nSchuldnervermögens zu verfügen. Insbesondere erscheint die im vorliegenden\n\nFall erlassene Anordnung rechtlich unbedenklich, daß die Beklagte befugt sein\n\nsollte, ihrerseits Forderungen der Schuldnerin für diese einzuziehen; denn um\n\nihre Verwaltungsaufgaben überhaupt erfüllen zu können, bedurfte die Beklagte\n\nder finanziellen Mittel, die üblicherweise in den Geschäftsbetrieb der Schuldne-\n\nrin flossen.\n\nFerner kann das Insolvenzgericht den vorläufigen Insolvenzverwalter\n\nauch ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot dazu ermächtigen, ein-\n\nzelne, im voraus genau festgelegte Verpflichtungen zu Lasten der späteren\n\nInsolvenzmasse einzugehen, soweit dies für eine erfolgreiche Verwaltung nötig\n\nist (ebenso Marotzke, Das Unternehmen in der Insolvenz 2000 Rn. 13;\n\nMünchKomm-InsO/Hefermehl, \n\n§ 55 \n\nRn. 219, \n\n2. Abs.; \n\nNer-\n\nlich/Römermann/Mönning, InsO § 22 Rn. 223; Pohlmann, Befugnisse und\n\nFunktionen des vorläufigen \n\nInsolvenzverwalters, Rn. 335 ff; Heidelberger\n\nKommentar zur InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 30; Spliedt ZIP 2001, 1941, 1943;\n\nMeyer DZWiR 2002, 41; vgl. AG Coburg ZinsO 2002, 383; AG Hof NZI 2000,\n\n37 f; Hauser/Hawelka ZIP 1998, 1261, 1264; Kirchhof ZInsO 2000, 297, 300\n\nund ZInsO 2001, 1 f; a.M. Bähr ZIP 1998, 1553, 1559; Berscheid ZInsO 1999,\n\n697, 700; Peters-Lange ZIP 1999, 421, 422; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO\n\nRn. 374; Frankfurter Kommentar/Schmerbach, aaO § 22 Rn. 61k; Küb-\n\nler/Prütting/Pape, InsO § 55 Rn. 72). Denn sind dazu nur einzelne Massever-\n\nbindlichkeiten von begrenztem Umfang erforderlich, macht dieser Umstand al-\n\nlein nicht ohne weiteres den Erlaß eines allgemeinen Verfügungsverbots\n\n- insbesondere gegen einen kooperativen Schuldner - verhältnismäßig (s.o. 1.).\n\nAllenfalls mag zusätzlich ein besonderes Verfügungsverbot für diejenigen Ge-\n\ngenstände des Schuldnervermögens geboten sein, für deren Verwaltung die\n\nMasseverbindlichkeiten nötig sind (so Smid, aaO § 22 Rn. 67, 71, 73; Thie-\n\nmann, Die vorläufige Masseverwaltung im Insolvenzeröffnungsverfahren, 2000,\n\nRn. 305; sinngemäß wohl auch Förster ZInsO 2001, 790, 791). Zudem darf das\n\nInsolvenzgericht nach § 22 Abs. 2 InsO die Pflichten des \"schwachen\" vorläufi-\n\ngen Insolvenzverwalters grundsätzlich bis hin zu Grenze derjenigen des mit\n\neinem begleitenden Verfügungsverbots bestellten vorläufigen Verwalters (§ 22\n\nAbs. 1 InsO) ausdehnen. Für die Befugnisse, die nötig sind, um diese Pflichten\n\nzu erfüllen, kann nichts anderes gelten.\n\nbb) Jedoch darf das Insolvenzgericht, wenn es kein allgemeines Verfü-\n\ngungsverbot erläßt, Verfügungs- und Verpflichtungsermächtigungen nicht pau-\n\nschal in das Ermessen des dann \"schwachen\" vorläufigen Insolvenzverwalters\n\nstellen. Vielmehr hat das Gericht im Rahmen des § 22 Abs. 2 InsO in jedem\n\nFalle selbst die einzelnen Maßnahmen bestimmt zu bezeichnen, zu denen der\n\nvorläufige Verwalter verpflichtet und berechtigt sein soll:\n\nDen Ablauf des Eröffnungsverfahrens bestimmt das Insolvenzgericht.\n\nNach § 21 Abs. 1 InsO hat es diejenigen Maßnahmen zu treffen, die zur Erhal-\n\ntung des Schuldnervermögens erforderlich erscheinen. Diese Verantwortung\n\nkann das Gericht nicht auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übertragen,\n\nindem es diesen umfassend zu allen Maßnahmen ermächtigt, die er seinerseits\n\nnach seinem eigenen Ermessen für nötig und zweckmäßig halten mag. Einen\n\numfassenden Übergang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis vom\n\nSchuldner auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter sieht nur § 22 Abs. 1 InsO\n\n- für den Fall, daß ein allgemeines Verfügungsverbot erlassen ist - vor. Dage-\n\ngen gibt § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO dem Insolvenzgericht, welches kein allgemei-\n\nnes Verfügungsverbot erläßt, nur die Befugnis, selbst die Pflichten des vorläu-\n\nfigen Insolvenzverwalters zu bestimmen. Ebenso muß das Gericht im einzelnen\n\ndie Rechte festlegen, die dem vorläufigen Verwalter eingeräumt werden, damit\n\ner seine Pflichten zu erfüllen vermag. Eine entsprechende Ermächtigung kann\n\nauch für bestimmte, abgrenzbare Arten von Maßnahmen erteilt werden, wie im\n\nvorliegenden Falle für den Forderungseinzug oder auch für die Kündigung be-\n\nstimmbarer Arten von Dauerschuldverhältnissen. Aus Gründen der Rechtsklar-\n\nheit und des gebotenen Schutzes von Vertragspartnern muß aber für diese\n\njeweils aus der gerichtlichen Anordnung selbst unmißverständlich zu erkennen\n\nsein, mit welchen Einzelbefugnissen - nach Art und Umfang - der vorläufige\n\nInsolvenzverwalter ausgestattet ist (ebenso Spliedt ZIP 2001, 1941, 1949; wohl\n\nauch Pohlmann aaO Rn. 342; MünchKomm-InsO/Haarmeyer § 22 Rn. 136).\n\nb) Eine pauschale, allumfassende Ermächtigung wie im vorliegenden\n\nFalle reicht nicht für eine Anwendung des § 55 Abs. 2 InsO aus. Nach dieser\n\nVorschrift können Masseverbindlichkeiten zum Schutz der Verfahrensbeteilig-\n\nten sowie aus Gründen der Rechtsklarheit allein durch eine inhaltlich be-\n\nstimmte gerichtliche Anordnung - sei es gemäß § 22 Abs. 1 InsO, sei es durch\n\neine Einzelermächtigung (s.o. a) - begründet werden.\n\nEine pauschale Ermächtigung der im vorliegenden Verfahren erteilten\n\nArt wäre zwar wegen ihrer Unbestimmtheit nach Maßgabe des § 21 Abs. 1\n\nSatz 2 InsO n.F. anfechtbar. Sie ist aber - noch - nicht nichtig. Denn schlecht-\n\nhin unwirksam sind gerichtliche Anordnungen, wie alle Hoheitsakte, erst, wenn\n\nder ihnen anhaftende besonders schwere Fehler bei verständiger Würdigung\n\naller Umstände offenkundig ist (vgl. BGHZ 114, 315, 326). Das traf für die hier\n\nerteilte unbestimmte Ermächtigung bisher nicht zu. In Rechtsprechung und\n\nRechtslehre wurde nur über die Rechtsfolgen einer solchen Ermächtigung ge-\n\nstritten, nicht aber deren Zulässigkeit insgesamt in Frage gestellt.\n\nDer öffentlich ausgetragene Streit über die Rechtsfolgen der pauschalen\n\nErmächtigung schloß andererseits jedes berechtigte Vertrauen darauf aus, daß\n\nsie Masseverbindlichkeiten auslösen könnten.\n\nc) Im vorliegenden Fall vermag die Klägerin zudem aus einem weiteren\n\nGrund keinen Vertrauensschutz zu beanspruchen. Sie hat in den Tatsachenin-\n\nstanzen selbst nicht geltend gemacht, daß sie von einer früheren Beendigung\n\ndes Pachtvertrages etwa nur deswegen abgesehen hätte, weil sie auf eine\n\nWirksamkeit gerade der pauschalen Ermächtigung vertraut hätte, die der Be-\n\nklagten durch den Beschluß vom 14. Juli 1999 zusätzlich erteilt worden war. Im\n\nGegenteil hat sich die Klägerin darauf nicht einmal berufen. Vielmehr hat sie\n\nihre Kenntnis allein auf eine Veröffentlichung des Gerichtsbeschlusses in der\n\nLokalpresse gestützt, welche zwar die Bestellung der Beklagten und den Erlaß\n\ndes Zustimmungsvorbehaltes, nicht aber weitergehende Maßnahmen anzeigte.\n\n3. Endlich ist § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO nicht speziell auf Miet- oder\n\nPachtverhältnisse im Sinne von § 108 InsO entsprechend anzuwenden, wenn\n\nnur ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit begleitendem Zustimmungsvorbehalt\n\nbestellt worden ist. Zwar unterscheidet sich die Rechtsstellung von Vermietern\n\noder Verpächtern insoweit von derjenigen anderer Gläubiger aus Dauerschuld-\n\nverhältnissen im Sinne von § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, als sie von Rechts wegen\n\nnicht befugt sind, die weitere Nutzung durch den insolvent gewordenen\n\nSchuldner sofort zu verhindern: Nachdem sie diesem einmal den Besitz über\n\ndie Miet- oder Pachtsache eingeräumt haben, können sie diese rechtmäßig\n\ngegen den Willen des Schuldners nur aufgrund einer Beendigung des Vertra-\n\nges insbesondere durch Kündigung zurückfordern. Sie haben also zeitweise\n\nweder das Recht noch tatsächlich die Möglichkeit, weitere Teilleistungen aus\n\neinem Dauerschuldverhältnis zurückzuhalten.\n\nDennoch benachteiligt die Rechtsfolge, daß Vermieter oder Verpächter\n\n(§ 108 InsO) für die Dauer des Eröffnungsverfahrens nicht den Schutz des § 55\n\nAbs. 2 Satz 2 InsO genießen, soweit kein allgemeines Verfügungsverbot erlas-\n\nsen ist, diese Gläubiger nicht in unverhältnismäßiger oder gar verfassungswid-\n\nriger Weise. Vielmehr stehen sie - abgesehen von der Kündigungssperre ge-\n\nmäß § 112 InsO (dazu s.u. b) - rechtlich uneingeschränkt allen anderen Gläu-\n\nbigern gleich, die dem Schuldner nicht ausreichend gesicherte Vorleistungen\n\nerbracht haben (ebenso im Ergebnis LG Karlsruhe DZWIR 2002, 215, 216; LG\n\nLeipzig ZIP 2001, 1778, 1779; Wienberg EWiR 2001, 1061, 1062; Ringstmeier\n\nEWiR 2002, 113, 114; Meyer DZWIR 2001, 309, 312 f und 2002, 41, 42; für\n\nden Fall, daß der vorläufige Insolvenzverwalter selbst keine Rechtshandlung\n\nvornimmt, auch Spliedt ZIP 2001, 1941, 1945 ff; a.M. LG Essen NZI 2001, 217,\n\n218; für die Auswirkungen einer Kündigungssperre auch MünchKomm-InsO/\n\nEckert, § 108 Rn. 191).\n\na) Jeder Gläubiger, der mit einem Schuldner während des Eröffnungs-\n\nverfahrens Geschäfte tätigt, kann sich gegen einen Ausfall der ihm gebühren-\n\nden Gegenleistung dadurch insolvenzfest schützen, daß er sich diese Gegen-\n\nleistung oder eine ausreichende Sicherheit dafür zeitnah im Wege eines Bar-\n\ngeschäfts (§ 142 InsO) gewähren läßt. Erbringt er hingegen einen Kredit ohne\n\nsolche Vorsichtsmaßnahmen, so unterliegt er uneingeschränkt dem insolvenz-\n\nrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger.\n\nAuch der Vermieter oder Verpächter sucht sich seinen Vertragspartner\n\nselbst aus. Er gewährt ihm insoweit im voraus einen begrenzten Kredit, als er\n\ndas Dauernutzungsverhältnis erst wegen Zahlungsrückstands von zwei Mona-\n\nten nach näherer Maßgabe des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB n.F. (§ 554\n\nBGB a.F.) beenden kann. Ferner erfordert die Räumung eines beendeten Miet-\n\noder Pachtverhältnisses erfahrungsgemäß eine gewisse Zeit. Gegen derartige\n\nAusfälle wird der Gläubiger durch das Vermieter- oder Verpächterpfandrecht\n\ngemäß §§ 562, 578 BGB n.F. (§ 559 BGB a.F.) auch im Insolvenzfalle (§ 50\n\nInsO) geschützt. Zur Absicherung weitergehender Risiken werden dem Mieter\n\noder Pächter oft Kautionen abverlangt. Dementsprechend hatte hier auch die\n\nKlägerin mit der Schuldnerin durch Nr. 13 des Pachtvertrages vom 12. Dezem-\n\nber 1997 eine Kautionsleistung von 25.000 DM vereinbart. Darüber hinaus\n\nkann sich das Risiko von Miet- oder Pachtausfällen bei der Kalkulation der Hö-\n\nhe des gewerblichen Nutzungsentgelts auswirken.\n\nIm vorliegenden Falle hätte die Klägerin jeden insolvenzbedingten\n\nPachtausfall durch eine Kündigung vor dem Insolvenzantrag vermeiden kön-\n\nnen, nachdem die Schuldnerin sogar mit vier Monatspachten in Verzug geraten\n\nwar. Wenn die Klägerin sich statt dessen entschloß, das Pachtverhältnis fort-\n\nzusetzen, kann sie deswegen keine Besserstellung gegenüber allen anderen\n\nKreditgebern der Schuldnerin verlangen.\n\nb) Allerdings schränkt § 112 InsO die Rechte von Vermietern oder Ver-\n\npächtern in der Weise ein, daß eine Kündigung wegen Zahlungsverzugs oder\n\nVerschlechterung der Vermögensverhältnisse \"nach dem Antrag auf Eröffnung\n\ndes Insolvenzverfahrens\" ausgeschlossen wird. Diese Vorschrift mutet dem\n\nVermieter oder Verpächter äußerstenfalls einen (weiteren) Ausfall der Nut-\n\nzungsentschädigung für zwei Monate zu. Denn die nach dem Eröffnungsantrag\n\nfällig werdenden Raten müssen aus dem Schuldnervermögen wieder vertrags-\n\ngerecht gezahlt werden, wenn die Nutzungsmöglichkeit für die Insolvenzmasse\n\nerhalten bleiben soll. Dazu ist jeder vorläufige Insolvenzverwalter im Rahmen\n\nseiner Verwaltungstätigkeit im Zweifel auch befugt, sogar wenn die Zahlungs-\n\npflicht im Falle eines später eröffneten Insolvenzverfahrens nicht den Charak-\n\nter einer Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 2 InsO erlangt. Denn die Er-\n\nhaltung nützlicher Bestandteile des Schuldnervermögens gehört normalerweise\n\nzu jeder vorläufigen Insolvenzverwaltung (vgl. auch Braun/Kroth, aaO § 112\n\nRn. 13). Sind von der Aufrechterhaltung des Miet- oder Pachtverhältnisses\n\nmehr Vor- als Nachteile zu erwarten, so darf auch ein vorläufiger Insolvenzver-\n\nwalter ohne begleitendes Verfügungsverbot die dazu nötigen Ausgaben erbrin-\n\ngen. Eine spätere Anfechtung in einem eröffneten Insolvenzverfahren braucht\n\nder Vertragspartner in diesem Fall gemäß § 142 InsO ebenfalls nicht zu be-\n\nfürchten, wenn die Zahlung zeitnah erfolgt (vgl. Heidelberger Kommentar zur\n\nInsO/Marotzke, aaO § 112 Rn. 8 a.E.; dies berücksichtigen Sinz, in Kölner\n\nSchrift zur Insolvenzordnung, 2. Aufl., S. 593, 597 f; Hess/Weis/Wienberg, aaO\n\n§ 112 Rn. 17 und Obermüller/Livonius DB 1995, 27 nicht).\n\nEntscheidet sich der vorläufige Insolvenzverwalter andererseits aus\n\nZweckmäßigkeitserwägungen gegen eine Fortsetzung des Nutzungsvertrages\n\nund zahlt er deshalb die geschuldete Miete oder Pacht nicht, so ist der andere\n\nVertragsteil berechtigt, den Vertrag wegen der nach dem Eröffnungsantrag neu\n\neintretenden Zahlungsrückstände gegebenenfalls schon während des Eröff-\n\nnungsverfahrens nach näherer Maßgabe des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BGB\n\nn.F. zu kündigen (OLG Celle ZInsO 2002, 326, 328; MünchKomm-InsO/Eckert\n\n§ 112 Rn. 35 f m.w.N.; Heidelberger Kommentar zur InsO/Marotzke, aaO § 112\n\nRn. 8; Meyer DZWiR 2002, 40, 42; Pape, in Kölner Schrift aaO, Rn. 59 auf\n\nS. 569; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch aaO Rn. 5.212; Nerlich/Römer-\n\nmann/Balthasar, InsO § 112 Rn. 13; Sinz, aaO S. 597 Rn. 8; Smid, aaO § 112\n\nRn. 6; Schwörer, Lösungsklauseln für den Insolvenzfall, 2000, Rn. 471;\n\nBraun/Kroth, aaO § 112 Rn. 10).\n\nDie Amtliche Begründung zu § 112 InsO (aaO S. 148 zu § 126) hebt\n\nausdrücklich hervor, daß das Kündigungsrecht wegen eines Verzugs nach dem\n\nEröffnungsantrag \"keiner Einschränkung\" unterliegen sollte. Insbesondere wird\n\nein Verzug des vorläufigen Insolvenzverwalters im Sinne von § 543 Abs. 2\n\nSatz 1 Nr. 3, § 286 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 4 BGB nicht etwa dadurch ausge-\n\nschlossen, daß regelmäßig erst der für das eröffnete Verfahren bestellte en d-\n\ngültige Insolvenzverwalter nach §§ 103 ff InsO über das rechtliche Schicksal\n\nvon Verträgen in der Insolvenz entscheidet (a.M. Kübler/Prütting/Tintelnot, In-\n\nsO § 112 Rn. 12). Abgesehen davon, daß § 103 InsO gerade für die Grund-\n\nstücksnutzung ohnehin nicht gilt, geht es hier nicht um jenen Rechtsgrundsatz.\n\nVielmehr hat der vorläufige Insolvenzverwalter mit Bezug auf Dauerschuldver-\n\nhältnisse während des Eröffnungsverfahrens rechtlich nur zu entscheiden, ob\n\ner für ein zu eröffnendes Verfahren die Option auf eine Fortdauer faktisch of-\n\nfenhält, indem er das laufende Entgelt zahlt. Dazu ist er in der Lage. Anderer-\n\nseits mutet der Gesetzgeber dem anderen Teil keinen länger dauernden Nut-\n\nzungsausfall zu. § 107 Abs. 2 InsO kann auf die hier fragliche Fallgestaltung\n\nnicht einmal sinngemäß angewendet werden. Denn jene Vorschrift gibt dem\n\nInsolvenzverwalter - nur - einen zeitlichen Aufschub bis zu seiner endgültigen\n\nEntscheidung über den rechtlichen Fortbestand des Vertrages; dem entsprä-\n\nche für Dauerschuldverhältnisse die Erfüllungswahl (§ 103 InsO) oder erst die\n\nKündigung (§§ 109, 113 InsO). Endlich ist es unerheblich, ob gerade in der\n\nPerson des vorläufigen Insolvenzverwalters ohne begleitendes Verfügungsver-\n\nbot im Hinblick auf die Regelung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO (s.o. III 2) die\n\nVerzugsvoraussetzungen eintreten können \n\n(a.M. Frankfurter Kommen-\n\ntar/Wegener, aaO § 112 Rn. 6 a.E.). Vielmehr hat sich im Falle des § 22 Abs. 2\n\nInsO die zukünftige Insolvenzmasse grundsätzlich auch einen Verzug des\n\nSchuldners persönlich während des Eröffnungsverfahrens zurechnen zu las-\n\nsen.\n\nZu einer Kündigung wäre die Klägerin hier spätestens befugt gewesen,\n\nnachdem auch der Zahlungstermin vom 15. September 1999 verstrichen war.\n\nWeitergehende Wirkungen hatte die Kündigungssperre gemäß § 112 InsO\n\nnicht.\n\nc) Eine Auslegung des § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO dahin, daß die Vorschrift\n\nin jedem Falle eingreifen müßte, in dem ein vorläufiger Insolvenzverwalter\n\n- auch ohne begleitendes allgemeines Verfügungsverbot - bestellt ist und die\n\nKündigungssperre des § 112 InsO eingreift, ist auch verfassungsrechtlich nicht\n\ngeboten.\n\n§ 112 InsO beruht auf dem Gedanken, daß die wirtschaftliche Einheit im\n\nBesitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinandergerissen werden darf (Amtl.\n\nBegr. der Bundesregierung zum Entwurf einer Insolvenzordnung, aaO S. 148\n\nzu § 126). Auch gemietete oder gepachtete Gegenstände sollen dem Verwalter\n\nnicht aufgrund von Zahlungsrückständen des Schuldners selbst entzogen wer-\n\nden, weil sie für eine Fortführung eines Unternehmens erforderlich sein kön-\n\nnen. Als Ausgleich dafür hat der Gesetzgeber allerdings auf die in § 55 Abs. 2\n\nInsO getroffene Regelung über das Entstehen von Masseverbindlichkeiten\n\nverwiesen, soweit ein vorläufiger Insolvenzverwalter den gemieteten oder ge-\n\npachteten Gegenstand für das verwaltete Vermögen nutzt. Diese Folge ist je-\n\ndoch nur für den Fall verwirklicht, daß zugleich ein allgemeines Verfügungs-\n\nverbot erlassen ist. Anderenfalls steht die Entscheidung über die Nutzung nicht\n\ndem \"schwachen\" vorläufigen Insolvenzverwalter, sondern eigenverantwortlich\n\ndem Schuldner zu; für dessen Entscheidungen kann die spätere Insolvenz-\n\nmasse nicht haften. Im Ergebnis erhält damit durch das Unwirksamwerden frü-\n\nherer Kündigungsgründe die Gläubigergemeinschaft insgesamt einen Zeitraum\n\nvon höchstens zwei Monaten (s.o. b), in dem die Fortführungswürdigkeit eines\n\nUnternehmens des Schuldners ebenso geprüft werden kann wie die Frage, ob\n\njeder einzelne gemietete oder gepachtete Gegenstand für die Fortführung er-\n\nforderlich ist. Dieser Zeitraum kann, wenn kein allgemeines Verfügungsverbot\n\nerlassen ist, aufgrund der Regelung des § 55 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu einem be-\n\ngrenzten Forderungsausfall des Vermieters führen.\n\nMit diesem Inhalt enthält § 112 InsO eine zulässige Regelung von Inhalt\n\nund Schranken des Eigentums bei der Gebrauchsüberlassung an Dritte (Art. 14\n\nAbs. 1 Satz 2 GG).\n\naa) § 112 und § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO regeln die Folgen davon, daß der\n\nzuvor auch vom Vermieter oder Verpächter selbst ausgewählte Mieter oder\n\nPächter insolvent wird. Die rechtliche Abwicklung dieser Insolvenz dient den\n\nInteressen aller betroffenen Gläubiger des Schuldners, nicht etwa allgemeinen\n\nsozialpolitischen Zielen. Die geregelte Abwicklung einer Insolvenz, die viele\n\nGläubiger hart oder sogar in existenzbedrohender Weise treffen und erhebli-\n\nche volkswirtschaftliche Werte vernichten kann, dient mittelbar zugleich dem\n\nWohl der Allgemeinheit.\n\nbb) Die Kündigungsbeschränkung des § 112 InsO ist in der Insolvenz\n\ndes Mieters oder Pächters geeignet und nötig, um eine günstige, gerechte und\n\nausgewogene Abwicklung dieser Insolvenz zu verwirklichen. Der neu einge-\n\nsetzte (vorläufige) Insolvenzverwalter benötigt regelmäßig einen gewissen Zeit-\n\nraum, um die gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners sowie die\n\nBedeutung auch der einzelnen Gegenstände dafür zu erfassen, die möglicher-\n\nweise mit Aus- oder Absonderungsrechten belastet sind. Während dieser Prü-\n\nfungszeit muß grundsätzlich der vorgefundene Verbund des Schuldnervermö-\n\ngens erhalten bleiben. Insbesondere würde jede günstige Gesamtverwertung\n\nvereitelt, wenn daraus wesentliche Teile - erst recht ein gemietetes Betriebs-\n\ngrundstück - alsbald entfernt würden.\n\nAndererseits findet der Insolvenzverwalter, der wegen Zahlungsunfähig-\n\nkeit (§ 17 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) des Schuldners bestellt wor-\n\nden ist, regelmäßig keine ausreichenden finanziellen Mittel vor, um zuvor auf-\n\ngelaufene Zahlungsrückstände zu begleichen.\n\ncc) Der durch § 112 InsO mögliche, zeitlich eng begrenzte Eingriff in die\n\nRechte von Vermietern oder Verpächtern ist nicht unverhältnismäßig. Diese\n\nGläubiger haben selbst bessere vorrangige Sicherungsmöglichkeiten als viele\n\nandere (s.o. a). Zum Schutz der ungesicherten Gläubiger ist es vertretbar, daß\n\n§ 112 i.V.m. § 55 Abs. 2 InsO nicht regelmäßig die Verstärkung der nach einem\n\nEröffnungsantrag fällig werdenden Pflicht zur Zahlung von Nutzungsentschädi-\n\ngung zu Masseverbindlichkeiten vorsieht, sondern diese Rechtsfolge erst mit\n\nder Verfahrenseröffnung eintritt (§ 108 InsO). Das Bemühen des Gesetzge-\n\nbers, die Befriedigungsaussichten ungesicherter Insolvenzgläubiger zu verbes-\n\nsern (vgl. § 1 Satz 1 InsO), kommt letztlich anteilig auch wieder Vermietern\n\noder Verpächtern zugute, soweit diese mit Ansprüchen auf Nutzungsentschä-\n\ndigung vor der Insolvenzeröffnung ausgefallen sind. Die Rechte anderer Gläu-\n\nbiger mit Sicherungsmöglichkeiten werden - insbesondere durch § 107 Abs. 2\n\nund §§ 166 ff InsO - in der Insolvenz des Schuldners ebenfalls in begrenztem\n\nMaße eingeschränkt.\n\nEndlich ist die aus § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO folgende Besserstellung\n\nderjenigen Vermieter oder Verpächter nicht sachwidrig, für deren Mieter oder\n\nPächter ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit begleitendem allgemeinen Ver-\n\nfügungsverbot (§ 22 Abs. 1 InsO) bestellt worden ist. Diese Unterscheidung\n\nknüpft nicht an die Stellung der jeweiligen Gläubiger an, sondern beruht auf\n\nindividuellen Besonderheiten und Bedürfnissen des jeweiligen Insolvenzverfah-\n\nrens selbst (s.o. 1 und III 2 c).\n\nKreft Kirchhof Fi-\n\nscher\n\n Ganter Kayser","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_195-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-18/ix-zr-195-01","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":36},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":15},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":11},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 112","ref_norm":"112","n":10},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 142","ref_norm":"142","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 554","ref_norm":"554","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 578","ref_norm":"578","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_195-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_195-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-18/ix-zr-195-01","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2001/IX_ZR_195-01.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:21:43.219200+00:00"}}