{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/2000/IX_ZR_355-00","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2002-10-24","aktenzeichen":"IX ZR 355/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 765, 631, 305 a.F. a) Der Bürge kann die aufgrund einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gelei- stete Zahlung nur zurückfordern, wenn der Gläubiger die Leistung nach materiellem Bürgschaftsrecht nicht behalten darf; ob der Bürge die Anforde- rung hätte zurückweisen dürfen, ist unerheblich. b) Ein Rückforderungsrecht des Hauptschuldners aus der Sicherungsabrede besteht nur, wenn der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht schon wegen Verletzung der bei Anforderung der Bürgenleistung einzuhal- tenden Förmlichkeiten. c) Für den Rückforderungsanspruch des Hauptschuldners gegen den Gläubi- ger aus der Sicherungsabrede gelten dieselben Darlegungs- und Beweis- lastgrundsätze wie im Rückforderungsprozeß des Bürgen. d) Steht dem Gläubiger der Bürgschaftsbetrag nicht zu, weil der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, so kann der Hauptschuldner Befreiung vom Aufwen- dungsersatzanspruch des Bürgen selbst dann verlangen, wenn dieser zu Unrecht gegen ihn geltend gemacht wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 355/00\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n24. Oktober 2002\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nja\n\nBGB §§ 765, 631, 305 a.F.\n\na) Der Bürge kann die aufgrund einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gelei-\nstete Zahlung nur zurückfordern, wenn der Gläubiger die Leistung nach\nmateriellem Bürgschaftsrecht nicht behalten darf; ob der Bürge die Anforde-\nrung hätte zurückweisen dürfen, ist unerheblich.\n\nb) Ein Rückforderungsrecht des Hauptschuldners aus der Sicherungsabrede\nbesteht nur, wenn der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht\nschon wegen Verletzung der bei Anforderung der Bürgenleistung einzuhal-\ntenden Förmlichkeiten.\n\nc) Für den Rückforderungsanspruch des Hauptschuldners gegen den Gläubi-\nger aus der Sicherungsabrede gelten dieselben Darlegungs- und Beweis-\nlastgrundsätze wie im Rückforderungsprozeß des Bürgen.\n\nd) Steht dem Gläubiger der Bürgschaftsbetrag nicht zu, weil der Sicherungsfall\nnicht eingetreten ist, so kann der Hauptschuldner Befreiung vom Aufwen-\ndungsersatzanspruch des Bürgen selbst dann verlangen, wenn dieser zu\nUnrecht gegen ihn geltend gemacht wird.\n\nBGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00 - KG Berlin\n\nLG Berlin\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 24. Oktober 2002 durch die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter,\n\nRaebel und Kayser\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin zu 1) wird das Urteil des 7. Zivil-\n\nsenats des Kammergerichts vom 30. Juni 2000 im Kostenpunkt\n\nund insoweit aufgehoben, als deren gegen die Beklagte zu 1) ge-\n\nrichteter Hilfsantrag abgewiesen worden ist.\n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nMit Generalunternehmervertrag vom 9. November 1995 (nachfolgend:\n\nGUV) beauftragte die Beklagte zu 1) (fortan: Beklagte) die Klägerin zu 1) (fort-\n\nan: Klägerin) als Generalunternehmer mit der Errichtung eines größeren Bau-\n\nwerks in Berlin. Gemäß § 10.1 dieses Vertrages hatte die Klägerin eine Ver-\n\ntragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern in Höhe von 20 % der Auftrags-\n\nsumme zu erbringen. Der Schlußsatz dieser Bestimmung lautet:\n\nDer Grund für die Inanspruchnahme des AN durch den AG im\nRahmen dieser Bürgschaft ist jeweils durch gutachterliche Stel-\nlungnahmen eines öffentlich vereidigten Sachverständigen zu\nbelegen.\n\nDie italienische Muttergesellschaft der Klägerin, die frühere Klägerin\n\nzu 2, beantragte bei dem B. , dem früheren Beklagten zu 3, eine\n\nBürgschaft über 5.971.000 DM zur Erfüllung dieser Verpflichtung. Beide Kläge-\n\nrinnen leisteten ihrerseits Bürgschaften zugunsten des B. . Dieser\n\nbeauftragte die Be. , die der Beklagten geschuldete Bürgschaft zu\n\nüberbringen. Mit Urkunde vom 24. Juli 1996 verbürgte sich die Be. \n\nselbstschuldnerisch und sicherte Zahlung auf erste schriftliche Anforderung zu.\n\nDie S. GmbH & Co. KG, die\n\nehemalige Beklagte zu 2 (nachfolgend: S. ), hatte ihrerseits mit der Beklagten\n\neinen notariellen Bauträger-, Generalübernehmer- und Generalmietvertrag ge-\n\nschlossen. Die W. hatte Kredite zur Finanzierung\n\ndes Projekts zur Verfügung gestellt. Am 7. März 1996 vereinbarten diese Bank,\n\ndie S. und die Beklagte sowie die Klägerin unter anderem, daß die Beklagte\n\nalle ihre Ansprüche aus dem GUV vom 9. November 1995 sicherheitshalber an\n\ndie Bank abtrat, jedoch bis auf Widerruf aus diesem Vertrag berechtigt und\n\nverpflichtet blieb.\n\nAm 29. Oktober 1997 schloß die Klägerin zur Beseitigung zwischenzeit-\n\nlich aufgetretener Meinungsverschiedenheiten eine Vereinbarung mit der Be-\n\nklagten und der S. . Darin wurde u.a. die Vertragserfüllungsbürgschaft auf\n\n10 % der Auftragssumme herabgesetzt; die Klägerin erkannte einen Scha-\n\ndensersatzanspruch der Beklagten sowie der S. in Höhe von 1,3 Mio. DM an.\n\nEntsprechend dieser Regelung erteilte die Be. am 5. Dezember 1997\n\neine neue Bürgschaft auf erstes Anfordern in Höhe von 2.985.000 DM. Die\n\nKlägerin hat das Anerkenntnis später wegen Irrtums und arglistiger Täuschung\n\nangefochten. Die Beklagte ist der Anfechtung entgegengetreten.\n\nMit Schreiben vom 16. März 1998 nahmen die Beklagte und die S. \n\ngemeinsam die Be. aus der Bürgschaft in Höhe von 1.354.832,99 DM\n\nin Anspruch. Die Bank leistete diesen Betrag und stellte ihn auf dem bei ihr\n\ngeführten \"Nostro-Konto\" des B. ins Soll. Die Klägerin sowie ihre\n\nitalienische Muttergesellschaft erwirkten beim Landgericht Neapel eine einst-\n\nweilige Verfügung, die dem B. verbietet, den genannten Betrag an\n\ndie Bürgin auszuzahlen. Mit Schreiben vom 4. August 1998 nahmen die Be-\n\nklagte und die S. wiederum gemeinsam die Be. auf Zahlung weite-\n\nrer 1.576.397,42 DM in Anspruch. Auch dieser Betrag wurde geleistet. Beiden\n\nZahlungsaufforderungen an die Bank war keine gutachterliche Stellungnahme\n\neines Sachverständigen beigefügt.\n\nDie Klägerin ist der Auffassung, schon die formellen Voraussetzungen\n\nfür die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern seien nicht\n\ngegeben gewesen. Im übrigen ständen weder der Beklagten noch der S. \n\ndurch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesicherte Ansprüche zu. Erstinstanz-\n\nlich haben beide Klägerinnen u.a. begehrt, die Beklagte und die S. zu verur-\n\nteilen, die Inanspruchnahmen der Bürgin für gegenstandslos zu erklären. Das\n\nLandgericht hat die Klagen insgesamt abgewiesen. Im Berufungsrechtszug ha-\n\nben die Klägerinnen die Anträge auf Abgabe der genannten Erklärungen wei-\n\nterverfolgt und hilfsweise beantragt, die Beklagte und die S. zu verpflichten,\n\nsie von der \n\nInanspruchnahme durch den B. \n\nin Höhe von\n\n1.354.832,99 DM und 1.576.397,42 DM, jeweils zuzüglich näher bezeichneter\n\nZinsen, freizustellen. Die Berufung hatte keinen Erfolg. Der Senat hat die Revi-\n\nsion nur im Umfang des von der Klägerin gegen die Beklagte gestellten Hilfs-\n\nantrags angenommen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt im Umfang der Annahme zur Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, der Klägerin stehe gegen die Be-\n\nklagte kein Freistellungsanspruch zu. Diese habe nicht dadurch gegen § 10.1\n\nGUV verstoßen, daß sie der Inanspruchnahme der Bürgin keine Sachverstän-\n\ndigengutachten beigefügt habe. Diese Gutachten seien nachträglich - am\n\n10. April und 15. September 1998 - erstellt worden. Im übrigen habe die Ver-\n\ntragsklausel nur für Kosten der Mängelbeseitigung gegolten, worum es bei den\n\nvon der Beklagten zu 1 erhobenen Ansprüchen weitestgehend nicht gegangen\n\nsei.\n\nDie Bürgschaft auf erstes Anfordern sei nicht rechtsmißbräuchlich gel-\n\ntend gemacht worden; denn es könne nicht festgestellt werden, daß die materi-\n\nelle Berechtigung des Gläubigers offensichtlich gefehlt habe. Dieser für den\n\nBürgschaftsvertrag geltende Grundsatz sei auf das Rechtsverhältnis zwischen\n\nGläubiger und Hauptschuldner zu übertragen.\n\nDavon abgesehen habe die Klägerin bisher einen eigenen Vermögens-\n\nschaden, der Voraussetzung für den geltend gemachten Freistellungsanspruch\n\nsei, nicht dargetan; denn sie behaupte nicht, vom B. in Anspruch\n\ngenommen worden zu sein. Dagegen spreche auch, daß die frühere Klägerin\n\nzu 2 nach der Begründung der Entscheidung des Landgerichts Neapel sämtli-\n\nche finanziellen Lasten übernommen habe.\n\nII.\n\nDiese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n1. Die in § 10.1 GUV enthaltene Vereinbarung, wonach die Klägerin eine\n\nVertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern beizubringen hat, ist wirk-\n\nsam. Zwar verstößt eine entsprechende Verpflichtung des Bauunternehmers in\n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, wie der Bundesgerichtshof\n\nnunmehr entschieden hat, gegen § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 BGB),\n\nweil sie den Unternehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Urt. v. 18. April\n\n2002 - VII ZR 192/01, WM 2002, 1415; v. 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, WM\n\n2002, 1876, 1877). Aus dem Vortrag der Klägerin, die für die Verwendung All-\n\ngemeiner Geschäftsbedingungen darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl.\n\nBGHZ 118, 229, 238; 148, 283, 286), geht jedoch nicht hervor, daß ein für\n\nmehrfache Verwendung bestimmtes Vertragsformular benutzt worden ist.\n\n2. Im Streitfall hat der Bürge die Leistung aus der Bürgschaft auf erstes\n\nAnfordern erbracht. Nach Auffassung der Klägerin ist dies in doppeltem Sinne\n\nzu Unrecht geschehen, weil sowohl die formellen Anforderungen an die Fällig-\n\nkeit der Verpflichtung aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht erfüllt ge-\n\nwesen als auch die materiellen Voraussetzungen des Bürgschaftsfalls nicht\n\neingetreten seien.\n\nMacht der Bürge, der die Zahlung geleistet hat, einen Rückforderungs-\n\nanspruch geltend, ist es grundsätzlich unerheblich, ob im Zeitpunkt der Anfor-\n\nderung durch den Gläubiger die als Voraussetzung der Einstandspflicht ver-\n\neinbarten formellen Merkmale gegeben waren oder das Begehren damals aus\n\nanderen Gründen als rechtsmißbräuchlich hätte zurückgewiesen werden kön-\n\nnen. Wer eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erteilt hat, kann die erbrachte\n\nZahlung nur zurückfordern, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem\n\nBürgschaftsrecht (§§ 765 ff BGB) keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung\n\nhat. Der Rückforderungsprozeß soll abschließend klären, ob dem Gläubiger\n\nein vom Inhalt der Bürgschaft gedeckter Hauptanspruch zusteht (BGHZ 148,\n\n283, 286). Dort sind alle vom Gläubiger erhobenen Einwendungen wie in einem\n\ngewöhnlichen Bürgschaftsprozeß zu prüfen, wobei den Gläubiger die Darle-\n\ngungs- und Beweislast für das Entstehen und die Fälligkeit der gesicherten\n\nForderung trifft (BGHZ 148, 283, 288; BGH, Urt. v. 23. Januar 1997 - IX\n\nZR 297/95, WM 1997, 656, 658 f). Die Bürgschaft auf erstes Anfordern bildet\n\nnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kein Sicherungsmittel eige-\n\nner Art, sondern stellt lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende\n\nForm der Bürgschaftsverpflichtung dar (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR\n\n24/98, WM 1999, 895, 899). Der rechtfertigende Grund für die erhaltene Lei-\n\nstung fehlt deshalb nur, sofern der Gläubiger nunmehr das Entstehen und die\n\nFälligkeit des durch die Bürgschaft gesicherten Anspruchs nicht zu beweisen\n\nvermag oder die Einwendungen gegen den Anspruch durchgreifen. Der Bürge\n\nwird dadurch nicht unbillig benachteiligt, weil dieselben Darlegungs- und Be-\n\nweislastregeln wie im gewöhnlichen Bürgschaftsprozeß gelten.\n\n3. Diese für das Recht der Bürgschaft auf erstes Anfordern geltenden\n\nGrundsätze wirken auf den Inhalt und die Rechtsfolgen der zwischen den Par-\n\nteien des Bauvertrages geschlossenen Sicherungsabrede ein. Diese begründet\n\nfür den Hauptschuldner einen Rückgewähranspruch, soweit der Bürgschaftsfall\n\nnicht eingetreten ist. Voraussetzungen und Inhalt dieses Anspruchs müssen\n\nunter Beachtung von Sinn und Zweck der Bürgschaft auf erstes Anfordern nä-\n\nher bestimmt werden.\n\na) Der Gläubiger, der in Erfüllung der mit dem Hauptschuldner getroffe-\n\nnen Vereinbarung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern erhalten hat, ist auf-\n\ngrund der getroffenen Sicherungsabrede dem Hauptschuldner gegenüber erst\n\nund nur dann berechtigt, den Bürgschaftsbetrag anzufordern, wenn die gesi-\n\ncherte Forderung fällig ist und auch im übrigen einredefrei besteht (BGH, Urt.\n\nv. 5. April 1984 - VII ZR 167/83, NJW 1984, 2456 f; v. 28. September 2000 - VII\n\nZR 460/97, WM 2000, 2373, 2374). Verlangt der Gläubiger vom Bürgen Zah-\n\nlung, obwohl diese Voraussetzungen nicht vorliegen, kommt ein Unterlas-\n\nsungsanspruch des Hauptschuldners in Betracht.\n\nb) Hat der Gläubiger die Leistung erhalten, nach materiellem Bürg-\n\nschaftsrecht jedoch zu Unrecht, so steht nicht nur dem Bürgen, sondern auch\n\ndem Hauptschuldner nach Inhalt und Zweck der mit dem Gläubiger getroffenen\n\nSicherungsabrede ein eigener originärer Rückforderungsanspruch zu, der zu-\n\nnächst auf Zahlung an den Bürgen gerichtet ist. Hat der Bürge jedoch im Wege\n\ndes Rückgriffs (§ 774 Abs. 1 Satz 1 BGB; §§ 675, 670 BGB) schon vom Haupt-\n\nschuldner Erstattung seiner Aufwendungen erhalten, kann der Hauptschuldner\n\nin Höhe der vertragswidrig angeforderten Bürgenleistungen Zahlung an sich\n\nverlangen (BGHZ 139, 325, 328). Da der Sicherungsgeber Anspruch darauf\n\nhat, den nach materiellem Recht gebotenen Zustand durchzusetzen, obliegt es\n\nauch dem vom Sicherungsgeber verklagten Gläubiger darzulegen und nach-\n\nzuweisen, daß die Voraussetzungen für den Eintritt des Sicherungsfalls ent-\n\nstanden sind. Dem Hauptschuldner stehen in diesem Zusammenhang alle nach\n\nmateriellem Recht in Betracht kommenden Einwendungen gegen den vom\n\nGläubiger behaupteten Anspruch zur Verfügung. Auch der Hauptschuldner be-\n\nsitzt aber nicht schon deshalb ein Rückforderungsrecht, weil der Gläubiger die\n\nformellen Voraussetzungen bei Anforderung des Bürgschaftsbetrages nicht\n\neingehalten hat. Vielmehr ist im Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Siche-\n\nrungsnehmer ebenfalls allein darauf abzustellen, ob nach jetzigem Sach- und\n\nStreitstand der Sicherungsfall eingetreten ist, der Gläubiger also nunmehr ei-\n\nnen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt (vgl. BGH, Urt. v.\n\n28. September 2000, aaO S. 2375 a.E.). Ist dies zu bejahen, greift der Rück-\n\nforderungsanspruch selbst dann nicht durch, wenn die gesicherte Forderung im\n\nZeitpunkt der Leistung des Bürgen noch nicht entstanden oder fällig geworden\n\nwar. Hat der Gläubiger die Bürgschaft verfrüht gezogen, kann das zwar Scha-\n\ndensersatzansprüche des Hauptschuldners (Sicherungsgebers) aus positiver\n\nVertragsverletzung begründen, jedoch nicht dazu führen, daß der Gläubiger\n\nden Bürgschaftsbetrag zurückgewähren muß, wenn der Sicherungsfall bis zum\n\nZeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung eingetreten ist.\n\nc) Da der aus der Sicherungsabrede folgende Rückforderungsanspruch\n\nentsteht, sobald der Gläubiger eine nach materiellem Recht ungerechtfertigte\n\nZahlung erhalten hat, ist er nicht abhängig davon, daß der Hauptschuldner\n\ndem Bürgen dessen Aufwendungen erstattet hat.\n\nHat der Bürge bei der Leistung an den Gläubiger die ihm dem Haupt-\n\nschuldner als Auftraggeber gegenüber obliegenden Pflichten beachtet (vgl.\n\ndazu BGHZ 143, 381, 387), hat er also aus rechtlich vertretbaren Gründen an-\n\ngenommen, dem vom Gläubiger erhobenen Anspruch keine schon im Erstpro-\n\nzeß beachtlichen Einwände entgegensetzen zu können, steht ihm ein Aufwen-\n\ndungsersatzanspruch (§§ 675, 670 BGB) gegen den Hauptschuldner auch\n\ndann zu, wenn der Gläubiger mit der Anforderung des Bürgschaftsbetrages die\n\nihm gegenüber dem Sicherungsgeber (Hauptschuldner) aufgrund der im Bau-\n\nvertrag getroffenen Sicherungsabrede obliegenden Pflichten verletzt hat. In\n\ndiesem Falle kann der Hauptschuldner vom Gläubiger die Freistellung von der\n\ndem Bürgen gegenüber bestehenden Verbindlichkeit verlangen. Dies wird in\n\nder Regel gerade durch Rückgewähr der materiell zu Unrecht erhaltenen Bürg-\n\nschaftssumme vollzogen werden. Da die dem Hauptschuldner aus der Siche-\n\nrungsabrede zustehenden Ansprüche - ebenso wie der Rückgewähranspruch\n\ndes Bürgen - nur zur Voraussetzung haben, daß der Gläubiger die gewährte\n\nLeistung nach materiellem Recht objektiv zu Unrecht besitzt, ist ein solcher\n\nFreistellungsanspruch nicht von einem Verschulden des Gläubigers (Siche-\n\nrungsnehmers) abhängig. In gleicher Weise ist es für diesen aus der Siche-\n\nrungsabrede folgenden Anspruch unerheblich, ob der Bürge auf die Anforde-\n\nrung des Gläubigers hin zu Unrecht geleistet hat, weil er den Anspruch mit im\n\nErstprozeß beachtlichen Einwendungen hätte abwehren können.\n\n4. Die dargestellten Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet\n\nund daher versäumt, rechtlich erhebliche Tatsachen aufzuklären.\n\na) Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen zu den von der Be-\n\nklagten behaupteten Ansprüchen, auf die sie die Anforderungen der von der\n\nBürgin geleisteten Beträge gestützt hat. Die Klägerin hat diese Ansprüche in\n\nprozeßrechtlich beachtlicher Form bestritten. Das trifft auch für den Teil der\n\nForderungen zu, der in der Vereinbarung vom 29. Oktober 1997 anerkannt\n\nwurde, weil die Klägerin dieses Anerkenntnis wegen angeblichen Irrtums und\n\narglistiger Täuschung angefochten hat. Zwar ist die Klägerin auch im Rückfor-\n\nderungsprozeß beweispflichtig dafür, daß die Voraussetzungen einer Anfech-\n\ntung nach § 123 BGB gegeben sind; zu den insoweit vorgetragenen Behaup-\n\ntungen gibt es jedoch ebenfalls keine tatrichterlichen Feststellungen. Der Um-\n\nstand, daß die Beklagte ihre Ansprüche aus dem GUV an die W. \n\n abgetreten hat, ist unerheblich; denn durch die Abtretung kann\n\nsie sich ihrer vertraglichen Pflichten nicht entziehen.\n\nb) Das Berufungsgericht meint, alle von der Beklagten geltend gemach-\n\nten Schadensersatzansprüche seien von der Vertragserfüllungsbürgschaft ge-\n\ndeckt. § 10 GUV sei in dem Sinne zu verstehen, daß die Erfüllungsbürgschaft\n\nfrühestens nach Abschluß der gesamten Arbeiten habe wegfallen und durch\n\ndie Gewährleistungsbürgschaft habe ersetzt werden sollen. Das beanstandet\n\ndie Revision mit Erfolg als rechtsfehlerhaft, weil die Auslegung des Tatrichters\n\nwesentliche Umstände außer Betracht läßt.\n\nZwar können die Vertragsparteien grundsätzlich frei vereinbaren, welche\n\nForderungen von einer Vertragserfüllungsbürgschaft gesichert sind. Sie haben\n\ndaher die Möglichkeit, ihr auch Gewährleistungsansprüche zu unterstellen.\n\nVereinbaren die Parteien eines Bauvertrages jedoch, daß die Vertragserfül-\n\nlungsbürgschaft später durch eine Gewährleistungsbürgschaft ersetzt werden\n\nsoll, spricht dies dafür, daß die Erfüllungsbürgschaft sich zumindest nicht auf\n\ndie nach Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche erstrecken soll\n\n(zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 247/96,\n\nWM 1998, 333, 334). Das Berufungsgericht stellt für seine Auslegung darauf\n\nab, daß die Parteien in § 10.2 GUV dem Wortlaut nach den \"Abschluß der Ar-\n\nbeiten\" als den für die Übergabe der Gewährleistungsbürgschaft maßgeblichen\n\nZeitpunkt bezeichnet haben. Dabei hat es nicht berücksichtigt, daß die Partei-\n\nen am 29. Oktober 1997 nach Festlegung einer Teilabnahme für die Häuser 3\n\nund 4 die Vertragserfüllungsbürgschaft auf die Häuser 1 und 2 beschränkt und\n\nzugleich die sofortige Beibringung einer Gewährleistungsbürgschaft für das\n\nBauvorhaben vereinbart haben. Zudem gehen etwa verbleibende Zweifel über\n\nden Sicherungsumfang der Bürgschaft zu Lasten des Gläubigers (BGH, Urt. v.\n\n4. Dezember 1997, aaO; v. 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999, 895,\n\n897). Es bedarf daher einer erneuten tatrichterlichen Würdigung der Frage,\n\nwelche Forderungen durch die gemäß § 10 GUV beizubringende Vertragser-\n\nfüllungsbürgschaft nach dem Willen der Parteien gesichert sein sollen. Dabei\n\nwird auch zu erwägen sein, ob Rechte der Beklagten dadurch entstanden sind,\n\ndaß eine vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft nicht beigebracht worden ist.\n\nc) Die Annahme des Berufungsgerichts, auch Ansprüche der früheren\n\nBeklagten zu 2 seien von der Vertragserfüllungsbürgschaft gedeckt, findet im\n\nInhalt der Bürgschaftsurkunde keine Stütze und läßt sich auch nicht aus § 9.4,\n\n§ 12.10 GUV herleiten. Diesen Bestimmungen kann lediglich entnommen wer-\n\nden, daß für die Beklagte zu 1 eigene Schadensersatzansprüche wegen Nicht-\n\nerfüllung auch daraus erwachsen können, daß sie von Dritten in Anspruch ge-\n\nnommen wird, weil von der Klägerin zu vertretende Mängel entstanden sind.\n\nd) War die Inanspruchnahme des Bürgen objektiv nicht durch die Siche-\n\nrungsabrede gedeckt, so braucht der Hauptschuldner nicht abzuwarten, bis der\n\nBürge ihn in Anspruch nimmt. Infolge der Zuwiderhandlung gegen die Siche-\n\nrungsabrede hat der Gläubiger dem Hauptschuldner von den Aufwendungser-\n\nsatzansprüchen freizustellen, die dem Bürgen infolge seiner Zahlung zustehen.\n\nNach dem für die revisionsrechtliche Prüfung maßgeblichen Vorbringen\n\nder Klägerin \n\nist sie wegen der Bürgenleistung Ersatzansprüchen des\n\nB. ausgesetzt. Daß dieser nicht unmittelbar an die Beklagte gelei-\n\nstet hat, sondern sich als verpflichtet ansieht, aufgrund der mit der Bürgin ge-\n\ntroffenen Vereinbarung diese zu befriedigen, ist rechtlich unerheblich. Der\n\nFreistellungsanspruch entfällt nicht einmal dann, wenn ein Aufwendungser-\n\nsatzanspruch des Bürgen wegen Verletzung der vertraglichen Schutzpflichten\n\naus dem Avalvertrag (vgl. dazu BGHZ 143, 381, 386 ff) nicht entstanden ist.\n\nDas wäre dann anzunehmen, wenn die Bürgin es schuldhaft versäumt haben\n\nsollte, die aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern erhobenen Ansprüche mit\n\nliquiden Einwendungen abzuwehren und die Leistung auch nach materiellem\n\nBürgschaftsrecht zu Unrecht erbracht worden ist (vgl. BGHZ 143, 381, 384;\n\n147, 99, 102 ff). In diesem Falle hat die Beklagte mit ihrem Begehren die\n\nPflichten aus der Sicherungsabrede verletzt und dadurch bewirkt, daß der Bür-\n\nge geleistet hat und nunmehr unberechtigte Erstattungsansprüche an die Klä-\n\ngerin als Hauptschuldner stellt. Die aus einer Vertragsverletzung herrührende\n\nVerbindlichkeit, den anderen Teil freizustellen, umfaßt grundsätzlich auch die\n\nVerpflichtung, unbegründete Ansprüche Dritter vom Berechtigten abzuwehren\n\n(BGH, Urt. v. 19. April 2002 - V ZR 3/01, WM 2002, 1358). Der Hauptschuldner\n\nhat ein auf der eigenen vertraglichen Rechtsbeziehung zum Gläubiger beru-\n\nhendes berechtigtes Interesse daran, daß dieser durch Rückzahlung der dem\n\nBürgen wegen Nichteintritt des Sicherungsfalls ohnehin geschuldeten Summe\n\nihn von der Abwehr der unbegründeten Ansprüche des Bürgen befreit.\n\nIII.\n\nDa die Entscheidung somit in jedem Falle davon abhängt, ob und in wel-\n\nchem Umfang der Beklagten Ansprüche gegen die Klägerin zustehen, die von\n\nder Vertragserfüllungsbürgschaft gedeckt sind, wird das Berufungsgericht\n\nnunmehr die insoweit erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben.\n\nKirchhof\n\n Fischer\n\n Ganter\n\nRaebel\n\nKayser","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2000/IX_ZR_355-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-24/ix-zr-355-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 675","ref_norm":"675","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2000/IX_ZR_355-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2000/IX_ZR_355-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-10-24/ix-zr-355-00","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/2000/IX_ZR_355-00.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:38:35.775932+00:00"}}