{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_401-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2001-12-20","aktenzeichen":"IX ZR 401/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 987 Abs. 2, 313, 812, 818 Abs. 4 KO §§ 17, 21, 55 Satz 1 Nr. 1 Wer eine Eigentumswohnung auf Grund eines formnichtigen Kaufvertra- ges als Käufer besitzt, schuldet jedenfalls ab Rechtshängigkeit Nutzungs- ersatz, wenn über das Vermögen des Verkäufers das Konkursverfahren eröffnet wurde; eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen, die auf vorkon- kurslichen Kaufpreiszahlungen des Käufers beruhen, ist ausgeschlossen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 401/99\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n20. Dezember 2001\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nja\n\nBGB §§ 987 Abs. 2, 313, 812, 818 Abs. 4\n\nKO §§ 17, 21, 55 Satz 1 Nr. 1\n\nWer eine Eigentumswohnung auf Grund eines formnichtigen Kaufvertra-\n\nges als Käufer besitzt, schuldet jedenfalls ab Rechtshängigkeit Nutzungs-\n\nersatz, wenn über das Vermögen des Verkäufers das Konkursverfahren\n\neröffnet wurde; eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen, die auf vorkon-\n\nkurslichen Kaufpreiszahlungen des Käufers beruhen, ist ausgeschlossen.\n\nBGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - IX ZR 401/99 - OLG Celle\n\n LG Hannover\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die\n\nRichter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Grundurteil des 4. Zivilsenats des Ober-\n\nlandesgerichts Celle vom 15. Oktober 1999 - berichtigt durch Be-\n\nschluß vom 1. Dezember 1999 - wird auf Kosten des Beklagten\n\nzurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDer Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der W. GmbH,\n\n(nachfolgend: W. oder Gemeinschuldnerin). Diese bebaute ein eigenes Grund-\n\nstück mit 20 Eigentumswohnungen. Durch notariellen Vertrag vom 30. August\n\n1994 kaufte der Beklagte eine im Bau befindliche Eigentumswohnung für\n\n398.446 DM; der Kaufpreis sollte gemäß Baufortschritt fällig werden. Nach III\n\nAbs. 2 des Vertrages sollte der Kaufgegenstand auf der Grundlage der Baube-\n\nschreibung sowie der Bauzeichnungen erstellt werden; diese sind nicht mit be-\n\nurkundet worden. Zugunsten des Beklagten wurde eine Auflassungsvormer-\n\nkung eingetragen.\n\nAm 11. März 1997 wurde das Konkursverfahren über das Vermögen der\n\nW. eröffnet. Zu dieser Zeit waren die Wohnungen noch nicht fertiggestellt. Der\n\nBeklagte hatte im Zusammenhang mit dem Wohnungserwerb - auch für Son-\n\nderleistungen - vor Konkurseröffnung insgesamt 420.563,56 DM gezahlt, davon\n\nnach der Behauptung des Klägers 20.000 DM als Schwarzgeld. Der Beklagte\n\nhat zu der von ihm gekauften Wohnung einen Schlüssel, nutzt das Objekt aber\n\nnicht.\n\nMit der Klage verlangt der Kläger für Zeiträume nach Konkurseröffnung\n\ndie Zahlung von 16.106,87 DM in erster Linie als Erstattung anteiliger Mietne-\n\nbenkosten (1.385,68 DM) sowie als Nutzungsentschädigung (14.721,19 DM),\n\nhilfsweise als Ersatz von Zinsschäden. Das Landgericht hat die Klage abge-\n\nwiesen, das Oberlandesgericht hat den Anspruch des Klägers auf Ersatz der\n\nNebenkosten ab 12. Mai 1997 und auf Nutzungsentschädigung ab 4. April\n\n1998 dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Dagegen richtet sich die zu-\n\ngelassene Revision des Beklagten.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDas Rechtsmittel ist nicht begründet.\n\nA.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei gemäß §§ 987\n\nAbs. 2, 990 BGB dem Grunde nach gerechtfertigt. Der zwischen der W. und\n\ndem Beklagten geschlossene Kaufvertrag sei nichtig. Das Beurkundungserfor-\n\ndernis nach Maßgabe von § 313 BGB erfasse auch diejenigen Vereinbarun-\n\ngen, die den Inhalt und den Umfang der Leistung beschreiben und konkretisie-\n\nren. Ergebe sich der Inhalt und Umfang der Pflichten einer Partei aus einer\n\nBaubeschreibung, einem Bauplan oder einer Teilungserklärung, so gelte das\n\nFormerfordernis des § 313 BGB auch für diese. Der zwischen der W. und dem\n\nBeklagten abgeschlossene Kaufvertrag enthalte keine Beschreibung der von\n\nder Verkäuferin zu erbringenden Bauleistungen und auch keine zeichnerische\n\nDarstellung der Bauanlage mit Grundrissen. Über die Ausstattung der Woh-\n\nnung sei gar nichts gesagt. Die Ermittlung der jeweiligen vertraglich geschul-\n\ndeten Leistung sei auch nicht auf andere Weise gesichert, weil die Wohnungen\n\nzum Zeitpunkt der Beurkundung - und auf diesen komme es an - noch nicht\n\nfertiggestellt gewesen seien. Bei Abschluß des Kaufvertrages seien noch nicht\n\neinmal die Erdarbeiten beendet gewesen.\n\nDer Beklagte könne seine Zahlungen an die W. in einer Größenordnung\n\nvon etwa 400.000 DM nicht erfolgreich dem Kläger als Konkursverwalter ent-\n\ngegenhalten. Die bereicherungsrechtliche Saldotheorie sei hier nicht anwend-\n\nbar, weil sie im Widerstreit zu abweichenden konkursrechtlichen Wertungen\n\nstünde. Der fragliche Kaufvertrag sei nicht im Hinblick auf die eingetragene\n\nVormerkung \"konkursfest\", weil sie der Durchsetzung eines nicht bestehenden\n\nErfüllungsanspruchs diene und deshalb auch selbst nicht entstanden sei. Der\n\nBeklagte könne deshalb im Konkurs nicht besser gestellt werden als ein Käu-\n\nfer, der einen zwar wirksamen, aber § 17 KO ohne Vormerkungsschutz unter-\n\nliegenden Kaufvertrag geschlossen habe. Er könne deshalb die Durchsetzung\n\nder Rückabwicklungsansprüche der Konkursmasse nicht von der Rückzahlung\n\nseines Kaufpreises abhängig machen.\n\nDer Beklagte sei auch Besitzer der gekauften Wohnung, weil er über\n\neinen Schlüssel dazu verfüge. Die Tatsache, daß er die Räume nicht selbst\n\nbewohne und auch nicht vermiete, ändere daran nichts, weil der Konkursver-\n\nwalter ihm nicht den Besitz entziehen könne, ohne verbotene Eigenmacht zu\n\nbegehen. Die Frage, ob und in welchem Umfang die Wohnung vermietbar sei,\n\nwerde nach Rechtskraft des Grundurteils durch ein Sachverständigengutachten\n\nzu klären sein. Ein Grundurteil sei zulässig, weil eine erhebliche Wahrschein-\n\nlichkeit dafür bestehe, daß jedenfalls ein gewisser Mindestbetrag übrigbleibe.\n\nEin Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis nach § 273 BGB stehe dem\n\nBeklagten nicht zu, weil es im Konkurs erlösche. Darüber hinaus würde - folge\n\nman der gegenteiligen Rechtsansicht des Beklagten - Eigentum und Besitz auf\n\nDauer auseinanderfallen und das Grundbuch auf Dauer unrichtig werden, weil\n\nder Konkursverwalter mangels Masse den Kaufpreis nicht zurückzahlen könne.\n\nB.\n\nDemgegenüber rügt die Revision:\n\nIm vorliegenden Fall sei nicht von einer Nichtigkeit des Kaufvertrages\n\nauszugehen, weil die verkaufte Wohnungseigentumsanlage inzwischen weit-\n\ngehend fertiggestellt und jedenfalls teilweise bewohnt sei. Unklarheiten hin-\n\nsichtlich der geschuldeten Ausstattung der Wohnungen seien deshalb nicht\n\n(mehr) zu erwarten.\n\nIm übrigen sei entscheidend, daß die Konkursmasse zur Rückzahlung\n\ndes erhaltenen Kaufpreises nicht in der Lage sei. Dies führe im allgemeinen\n\ndazu, daß ein formnichtiger Grundstückskaufvertrag dennoch als rechtsgültig\n\nbehandelt werden müsse, weil die Verweisung des Käufers auf die Nichtig-\n\nkeitsfolgen sonst zu einem für ihn unzumutbaren Ergebnis führen würde.\n\nMindestens seien die bereicherungsrechtlichen Gegenforderungen des\n\nBeklagten zu berücksichtigen, weil der Kläger selbst nur einen vorkonkursli-\n\nchen Bereicherungsanspruch geltend mache. Es fehle an einer Vindikationsla-\n\nge im Sinne von § 987 ff BGB, weil der Kläger nicht die Rückzahlung des Kauf-\n\npreises Zug um Zug gegen Herausgabe der Wohnung angeboten habe. Dies\n\ngebiete jedoch die bereicherungsrechtliche Saldotheorie, die auch im Konkurs\n\nanzuwenden sei.\n\nC.\n\nDer Kläger kann dem Grunde nach vom Beklagten Nutzungsersatz je-\n\ndenfalls ab 4. April 1998 - dem Tag nach Rechtshängigkeit der vorliegenden\n\nKlage - gemäß § 987 Abs. 2 BGB verlangen.\n\nI.\n\n1. Der Kläger handelt für die Gemeinschuldnerin als Eigentümerin der\n\nvom Beklagten gekauften Eigentumswohnung. Der Beklagte ist im Sinne von\n\n§§ 985, 854 BGB Besitzer der Wohnung: Er hält unstreitig einen Wohnungs-\n\nschlüssel in Besitz, den er trotz Aufforderung nicht an den Kläger herausgege-\n\nben hat, und er hat die Wohnung auf eigene Rechnung um- und ausbauen las-\n\nsen. Auf eine förmliche Besitzübernahme kommt es insoweit aus Rechtsgrün-\n\nden nicht an.\n\nDer Beklagte vermag dem hier geltend gemachten Anspruch auch kein\n\nBesitzrecht (§ 986 BGB) entgegenzusetzen.\n\na) Der Kaufvertrag, den der Beklagte am 30. August 1994 mit der W.\n\ngeschlossen hat, gewährt kein Recht zum Besitz (§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB),\n\nweil er wegen einer nicht dem § 313 Satz 1 BGB entsprechenden Beurkundung\n\nnach § 125 BGB nichtig ist.\n\naa) Wird - wie hier - ein Vertrag zur Übertragung einer erst noch zu er-\n\nrichtenden Eigentumswohnung geschlossen, gehören auch die Ausgestaltung\n\nund Ausstattung der Wohnung für den Erwerber zu den wesentlichen Vertrags-\n\nelementen (BGHZ 63, 359, 361 f; BGH, Urt. v. 10. Juni 1977 - V ZR 99/75,\n\nDNotZ 1978, 37 f). In dem zwischen den Parteien geschlossenen notariellen\n\nVertrag ist unter \"II. Kaufgegenstand\" im letzten Absatz lediglich geregelt, \"der\n\nKaufgegenstand soll auf der Grundlage der Baubeschreibung nebst Bauzeich-\n\nnung erstellt werden. Diese haben dem Käufer vorgelegen, sind von ihm ge-\n\nprüft und inhaltlich akzeptiert\" [Bl. 29 Bd. I GA]. Baubeschreibung und Bau-\n\nzeichnung selbst sind aber nicht notariell beurkundet. Auch sonst regelt der\n\nVertrag Ausgestaltung und Ausstattung der Wohnung nicht. Damit sind we-\n\nsentliche Teile des schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäfts nicht mit beur-\n\nkundet.\n\nbb) Entgegen der Auffassung des Beklagten war die Beurkundung inso-\n\nweit auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Ermittlung der vertraglich ge-\n\nschuldeten Leistung auf andere Weise gesichert gewesen sei. Es bedarf hier\n\nkeiner Entscheidung darüber, ob bei Vorliegen einer solchen Voraussetzung\n\neine unterbliebene Beurkundung der Baubeschreibung unschädlich wäre.\n\nDenn das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Wohnung zum Zeitpunkt\n\ndes Vertragsschlusses noch nicht weitgehend fertiggestellt war. Im Gegenteil\n\nwaren nicht einmal die Erdarbeiten beendet. Insoweit erhebt die Revision keine\n\nRügen. Sie will nur statt dessen auf den während des gegenwärtigen Prozes-\n\nses erreichten Bauzustand abstellen. Das ist jedoch rechtlich verfehlt. Denn für\n\ndie Frage der wirksamen Vertragsbeurkundung ist der Zeitpunkt des Vertrags-\n\nschlusses entscheidend, weil die Rechte und Pflichten der Parteien von Anfang\n\nan feststehen müssen und nicht erst später durch faktische Handlungen eines\n\nVertragsteils zu konkretisieren sind. Die nachträgliche Entwicklung nach dem\n\nVertragsschluß kann nur unter den Voraussetzungen des § 313 Satz 2 BGB\n\nden Formmangel bedeutungslos machen, also im Falle der Eintragung im\n\nGrundbuch aufgrund des Kaufvertrags. Dazu ist es hier nicht gekommen. Eine\n\nheilende Grundbucheintragung ist auch nicht mehr zu erwarten, nachdem der\n\nKläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages mit dem Beklagten verlangt; ei-\n\nne etwaige Eintragung infolge eines Erwerbs in der Zwangsversteigerung ge-\n\nnügt im vorliegenden Zusammenhang nicht.\n\nb) Der Beklagte darf die Herausgabe auch nicht insgesamt - unabhängig\n\nvom Konkurs des Verkäufers (hierzu s.u. IV) - gemäß § 242 BGB verweigern.\n\nErstmals mit der Revision macht er geltend, die Verweisung auf die\n\nNichtigkeitsfolgen führe zu einem für ihn unzumutbaren Ergebnis, weil der Klä-\n\nger als Konkursverwalter zur Rückzahlung des erhaltenen Kaufpreises nicht in\n\nder Lage sei. Mit solchen Erwägungen läßt sich aber nicht ein Recht zum Be-\n\nsitz im Sinne von § 986 BGB begründen, das allgemein jede Vindikationslage\n\nausschließt.\n\naa) Allerdings hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß auch ein\n\nformfehlerhafter Erwerbsvertrag ein Recht zum Besitz gegenüber einem Her-\n\nausgabeverlangen verschaffen kann, sofern die Berufung auf den Formmangel\n\ngegen Treu und Glauben verstößt (Urt. v. 1. Juli 1966 - V ZR 167/65, WM\n\n1966, 1086, 1088). Für eine Anwendung des § 242 BGB fehlen jedoch im vor-\n\nliegenden Fall die Voraussetzungen. Im Interesse der Rechtssicherheit ist\n\ngrundsätzlich die Einhaltung der gesetzlichen Formvorschriften unerläßlich; im\n\nallgemeinen kann über Formmängel nicht hinweggesehen werden. Eine Aus-\n\nnahme kommt nicht schon in Betracht, wenn die Unwirksamkeit des Vertrages\n\nzu einem harten Ergebnis für den anderen Vertragsteil führt; das Ergebnis muß\n\nvielmehr schlechthin untragbar sein (BGH, Urt. v. 25. September 1957 - V ZR\n\n188/55, LM § 313 BGB Nr. 13; v. 18. Oktober 1974 - V ZR 17/73, WM 1974,\n\n1223 f; v. 10. Juni 1977 - V ZR 99/75, DNotZ 1978, 37, 38 f; v. 19. Januar 1979\n\n- I ZR 172/76, DNotZ 1979, 332, 334 f). Dies ist angenommen worden, wenn\n\nentweder die wirtschaftliche Existenz des einen Vertragsteils durch die Nichtig-\n\nkeit des Vertrages gefährdet worden wäre (BGHZ 16, 334, 338; 23, 249, 254 ff;\n\nMattern WM 1972, 670, 677 f), oder in den Fällen einer besonders schweren\n\nTreuepflichtverletzung des anderen Teils (BGHZ 29, 6, 12; 48, 396, 398 f; 85,\n\n315, 319). Für das Vorliegen einer dieser beiden Fallgruppen ist hier nichts\n\ndargetan. Trotz des Umstandes, daß der Beklagte auf den im notariellen Ver-\n\ntrag vereinbarten Kaufpreis und zur Erfüllung von Sonderwünschen außerhalb\n\ndes Vertrages insgesamt rund 400.000 DM gezahlt hat, ist nach dem vorgetra-\n\ngenen Sach- und Streitstand nichts dafür ersichtlich, daß der Beklagte ernst-\n\nhaft in seiner wirtschaftlichen Existenz gefährdet wäre, wenn er weder den be-\n\nreits gezahlten Kaufpreisanteil zurückerhielte noch Eigentümer der Wohnung\n\nwürde. Zu vermuten ist eine Existenzgefährdung, entgegen der Auffassung der\n\nRevision, nach der Lebenserfahrung nicht; vielmehr entscheiden über diese\n\nVoraussetzung die wirtschaftlichen Verhältnisse des Käufers in jedem Einzel-\n\nfall. Im vorliegenden Fall nutzt der Beklagte die Wohnung nicht selbst. Aus\n\nwelchen Mitteln er den Kaufpreis aufgebracht hat, ist nicht vorgetragen. Für\n\neine wie auch immer geartete Treuepflichtverletzung der Gemeinschuldnerin\n\noder des Konkursverwalters ist erst recht nichts ersichtlich: den Beurkun-\n\ndungsfehler haben nicht sie, sondern der beurkundende Notar zu verantwor-\n\nten.\n\nOhne solche besonderen Umstände handelt der Verkäufer, der die\n\nRückabwicklung des Kaufvertrages fordert, auch dann nicht treuwidrig, wenn er\n\nden von ihm empfangenen Kaufpreis verbraucht hat und seinerseits zur Rück-\n\nzahlung nicht in der Lage ist. Dies gehört vielmehr zum normalen Risiko, das\n\njeden an einem formnichtigen Vertrag Beteiligten treffen kann. Ihm läßt sich\n\ndurchweg durch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB oder ei-\n\nne Abwicklung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen begegnen (s.u. II).\n\nNur in einem Einzelfall hat der Bundesgerichtshof (Urt. v. 19. Dezember 1956\n\n- V ZR 197/55, n.v.) es unter den dort gegebenen, besonderen Umständen für\n\neinen Einwand gemäß § 242 BGB genügen lassen, daß der Verkäufer den\n\nKaufpreis erhalten und verbraucht hatte und zur Rückzahlung nicht mehr in der\n\nLage war. Dies ist jedoch nicht verallgemeinerungsfähig.\n\nbb) Sogar wenn ein Herausgabeverlangen selbst im Hinblick auf § 242\n\nBGB nicht durchzusetzen wäre, schließt das nicht ohne weiteres die Wirkun-\n\ngen der §§ 987 ff BGB aus. Vielmehr müßten auch dann die Folgen der Ver-\n\nwendungen und des Nutzungsersatzes sachgerecht geregelt werden (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 2. Oktober 1970 - V ZR 125/68, WM 1970, 1366, 1367). Im vorlie-\n\ngenden Fall fordert der Kläger ein Entgelt dafür, daß die Gemeinschuldnerin\n\ndem Beklagten den Besitz an der fraglichen Eigentumswohnung überlassen\n\nhat. Aus der Konkursmasse fließt insoweit monatlich eine Vorleistung, für die\n\nder Beklagte eine selbständige Gegenleistung erbringen soll. Letzteres ver-\n\nstößt für sich nicht gegen Treu und Glauben. Statt dessen will der Beklagte\n\ndem Verlangen des Konkursverwalters im Ergebnis Zahlungen entgegenhalten,\n\ndie der Beklagte vor Konkurseröffnung an den Gemeinschuldner erbracht hat.\n\nEin solches Begehren mag allgemein mit einer Aufrechnung gemäß § 387 BGB\n\ndurchzusetzen sein. Wenn das wegen der Besonderheiten des Konkursverfah-\n\nrens nicht durchzusetzen ist (s.u. II), kann dies allein nicht zu einer Anwendung\n\ndes § 242 BGB führen.\n\nc) Die früheren Kaufpreiszahlungen des Beklagten stehen dem hier\n\ngeltend gemachten Anspruch des Klägers auch nicht unter dem Gesichtspunkt\n\neines Leistungsverweigerungsrechts entgegen. Zwar hat der Bundesgerichts-\n\nhof wiederholt angenommen (Urt. v. 1. Juli 1966 - V ZR 167/65, aaO S. 1087 f;\n\nv. 2. Oktober 1970 - V ZR 125/68, aaO), ein Zurückbehaltungsrecht könne ein\n\nRecht zum Besitz im Sinne von § 986 BGB begründen, allerdings mit der Ein-\n\nschränkung, daß es nicht zur Klageabweisung, sondern lediglich zur Zug-um-\n\nZug-Verurteilung führe (BGH, Urt. v. 25. September 1985 - VIII ZR 270/84, WM\n\n1985, 1421, 1422).\n\nJedoch schließt ein auf § 273 Abs. 1 BGB begründetes Recht zum Be-\n\nsitz die Anwendbarkeit gerade der hier entscheidungserheblichen §§ 987 ff\n\nBGB nicht allgemein aus. Vielmehr kann und muß auch beim rechtmäßigen\n\nBesitzer ergänzend auf eine Anwendung dieser Vorschriften zurückgegriffen\n\nwerden, soweit das Rechtsverhältnis, welches das Besitzrecht begründet, eine\n\nRegelung der Ansprüche auf Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz\n\nnicht enthält (BGH, Urt. v. 2. Oktober 1970 - V ZR 125/68, aaO; v. 14. Juli 1995\n\n- V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628 unter 6.).\n\nDavon ist hier ebenfalls auszugehen: Der von Anfang an nichtige Kauf-\n\nvertrag war - ohne eine neue Beurkundung - gescheitert. Das dadurch entstan-\n\ndene Rückabwicklungsschuldverhältnis regelt den Nutzungsersatz jedenfalls\n\nnicht in einer dem Beklagten günstigeren Weise (§ 818 Abs. 4 BGB) als § 987\n\nBGB.\n\n2. Für die Frage, ob dem Kläger Nutzungsersatz zusteht, kommt es\n\nweiter nicht darauf an, ob der Beklagte die Wohnung tatsächlich selbst be-\n\nwohnt oder an Dritte vermietet hat. Gemäß § 987 Abs. 2 BGB hat der Besitzer\n\nnach dem Eintritt der Rechtshängigkeit dem Eigentümer auch Nutzungen zu\n\nersetzen, die nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft hätten ge-\n\nzogen werden können, aber schuldhaft nicht gezogen wurden. Ermöglicht das\n\nBesitzrecht objektiv eine Nutzung, so handelt der Besitzer regelmäßig schuld-\n\nhaft, wenn er seine Pflicht zur ordnungsmäßigen Bewirtschaftung nach Rechts-\n\nhängigkeit nicht erfüllt. Die hier gekaufte Eigentumswohnung war zur Benut-\n\nzung bestimmt. Der zu ersetzende Gebrauchsvorteil (§ 100 BGB) besteht in der\n\ndurch den Besitz der Sache vermittelten objektiven Möglichkeit der Nutzung.\n\nBemessungsgrundlage für die Höhe des Nutzungsersatzes ist in der Regel der\n\n- vom Eigentümer nachzuweisende - übliche Miet- oder Pachtzins. Insoweit\n\nwird allerdings auf den Zustand der Wohnung abzustellen sein, wie er ohne\n\nAusbauarbeiten des Beklagten selbst bestand. Den von ihm geschaffenen In-\n\nvestitionsmehrwert hat jedoch der Beklagte zu beweisen (vgl. BGH, Urt. v. 14.\n\nJuli 1995 - V ZR 45/94, aaO unter 4).\n\nII.\n\nOhne den Umstand, daß über das Vermögen der Gemeinschuldnerin\n\nzwischenzeitlich das Konkursverfahren eröffnet worden ist, wäre der nichtige\n\nVertrag allerdings nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs\n\ngemäß den Grundsätzen der \"Saldotheorie\" abzuwickeln. Danach besteht zwi-\n\nschen den Parteien eines gescheiterten Grundstückserwerbsvertrages ein\n\numfassendes Abwicklungsschuldverhältnis, in dem die beiderseitigen Leistun-\n\ngen, Nutzungen und Verwendungen zu verrechnen sind (BGH, Urt. v. 11. No-\n\nvember 1994 - V ZR 116/93, NJW 1995, 454, 455; v. 14. Juli 1995 - V\n\nZR 45/94, aaO S. 2628 unter 6.). Demzufolge wäre durch Vergleich der infolge\n\ndes Bereicherungsvorgangs verursachten Vor- und Nachteile zu ermitteln, für\n\nwelche Beteiligten sich ein Überschuß ergibt; dieser Vertragsteil wäre dann\n\nGläubiger eines einheitlichen, von vornherein durch Abzug des ihm zugeflos-\n\nsenen Vorteils beschränkten Anspruchs. Im Konkurs gelten diese Grundsätze\n\naber nur in abgewandelter Form.\n\n1. Gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 KO ist eine Aufrechnung im Konkursverfah-\n\nren unzulässig, wenn jemand eine (Konkurs-)Forderung an den Gemeinschuld-\n\nner erworben hat und nach der Eröffnung etwas zur Masse schuldig geworden\n\nist. Der Rückzahlungsanspruch des Beklagten ist hier vor der Konkurseröff-\n\nnung entstanden und begründet eine reine Konkursforderung. Denn der Ver-\n\ntrag zwischen dem Beklagten und der Gemeinschuldnerin war von Anfang an\n\nnichtig, so daß mit jeder Zahlung des Beklagten aufgrund des nichtigen Vertra-\n\nges zugleich der bereicherungsrechtliche Rückzahlungsanspruch entstand.\n\nAlle Zahlungen sind, soweit dargetan, vor Konkurseröffnung geleistet worden.\n\n2. Der hier vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsersatz\n\nfür einen Zeitraum nach der Konkurseröffnung ist hingegen im Sinne des § 55\n\nSatz 1 Nr. 1 KO nach dieser entstanden. Das ergibt sich im einzelnen aus fol-\n\ngenden Gründen:\n\na) Ein nichtiger Vertrag kann im Konkurs eines Vertragspartners jeden-\n\nfalls keine stärkeren Wirkungen äußern als ein rechtsgültiger Vertrag, dessen\n\nErfüllung der Konkursverwalter nicht gewählt hat. Die Möglichkeit einer einsei-\n\ntigen Erfüllungswahl besteht wegen der Nichtigkeit von vornherein nicht. Im\n\nübrigen sieht das Konkursrecht allgemein keine Verstärkung für Rückabwick-\n\nlungsansprüche aus nichtigen, vorkonkurslichen Rechtsgeschäften vor; diese\n\nwerden vielmehr gar nicht besonders geregelt.\n\nDie für den Beklagten eingetragene Vormerkung, die einen nicht beste-\n\nhenden Anspruch sichern soll, verstärkt dessen Wirkungen nicht im Konkurs.\n\n§ 24 KO setzt vielmehr eine Vormerkung für eine rechtsgültige Forderung vor-\n\naus.\n\nb) Wäre der Kaufvertrag des Gemeinschuldners mit dem Beklagten\n\nformgültig gewesen und hätte der Kläger nicht die Vertragserfüllung gewählt,\n\nso müßte der Beklagte ebenfalls die nach Konkurseröffnung gezogenen Nut-\n\nzungen erstatten. Denn ihm fließt damit die Nutzungsmöglichkeit an dem Ei-\n\ngentum zu, das in die Konkursmasse gefallen ist.\n\naa) Zwar wird nach § 54 Abs. 1 KO die Aufrechnung im Konkursfall unter\n\nanderem nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Forderung, gegen die aufge-\n\nrechnet werden soll, zur Zeit der Verfahrenseröffnung noch bedingt war. Der\n\nBegriff der Bedingung ist weit auszulegen und kann unter anderem gesetzliche\n\nVoraussetzungen für das Entstehen der Forderung umfassen. Die gesetzlichen\n\nVoraussetzungen für das Entstehen eines Anspruchs auf Nutzungsersatz wa-\n\nren hier auch schon vor der Konkurseröffnung erfüllt. Denn die Nutzungsent-\n\nschädigung ist Bestandteil des vor Konkurseröffnung eingetretenen Rückab-\n\nwicklungsschuldverhältnisses. Der vom Beklagten nach dem notariellen Ver-\n\ntrag zu zahlende Kaufpreis sollte Gegenleistung nicht nur für die Eigentums-\n\nund Besitzverschaffung an der Wohnung sein, sondern zugleich für die damit\n\nnotwendig verbundene Nutzungsmöglichkeit.\n\nbb) Jedoch hat der Bundesgerichtshof für den Fall eines Erfüllungsver-\n\nlangens des Konkursverwalters ausgesprochen, daß der Konkursmasse für die\n\nvon ihr erbrachten Leistungen auch die Gegenleistung ungeschmälert durch\n\nAufrechnungen mit vorkonkurslichen Leistungen zustehen soll (BGHZ 116,\n\n156, 158 ff). Dies gelte in dem Fall, daß zur Zeit der Konkurseröffnung ein ge-\n\ngenseitiger Vertrag vom Gemeinschuldner bereits teilweise erfüllt war, für den-\n\njenigen Teil der Gegenleistung, der auf die noch ausstehende und mit Mitteln\n\nder Masse zu erbringende Vertragserfüllung entfalle. Insoweit habe die Masse\n\naus eigenen Mitteln Aufwendungen zu erbringen (BGH, Urt. v. 22. Februar\n\n2001 - IX ZR 191/98, WM 2001, 1470 f, z.V.b. in BGHZ 147, 28). Abgrenzend\n\nhat der Bundesgerichtshof für einen bei Eröffnung des Konkursverfahrens über\n\ndas Vermögen des Bauunternehmers teilweise und danach weiter erfüllten\n\nBauwerkvertrag entschieden, daß - nur - gegen den Teil der Werklohnforde-\n\nrung, die der vor Verfahrenseröffnung erbrachten Werkleistung entspreche,\n\nvon dem Besteller mit einer Konkursforderung aufgerechnet werden könne\n\n(BGHZ 129, 336, 339 ff).\n\nDies entspricht insbesondere für den Anspruch auf Nutzungsersatz ei-\n\nnem allgemeinen konkursrechtlichen Grundsatz. Nach § 21 Abs. 3 KO kann der\n\nMieter oder Pächter eines Grundstücks, dem eine Gegenforderung gegen den\n\nGemeinschuldner zusteht, gegen den von ihm der Masse geschuldeten Pacht-\n\nzins nur insoweit aufrechnen, als nach § 21 Abs. 2 Satz 1 KO eine Verfügung\n\ndarüber der Masse gegenüber wirksam wäre, also äußerstenfalls bis zum Be-\n\ntrag des Miet- oder Pachtzinses für den laufenden und den folgenden Kalen-\n\ndermonat.\n\nDementsprechend hat der Bundesgerichtshof bei einem auf die entgeltli-\n\nche Überlassung von Wohncontainern gerichteten Rechtsverhältnis die Teil-\n\nbarkeit entsprechend den Zeiteinheiten angenommen und ausgeführt, der Ver-\n\ngütungsanteil, welcher der Nutzung nach Konkurseröffnung entspreche, müsse\n\nder Masse zufließen. Für den Fall einer Erfüllungswahl des Konkursverwalters\n\nist deshalb gegen diese Vergütung ein Zurückbehaltungsrecht ausgeschlos-\n\nsen, welches eine Aufrechnung vorbereiten soll (BGHZ 145, 245, 251 ff).\n\nFür die Zukunft verallgemeinern die Vorschriften der Insolvenzordnung\n\n(§§ 105, 108 Abs. 2 und 110 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1) diesen Schutz.\n\nDie den genannten Vorschriften zugrunde liegenden Wertungen sind auf\n\ngegenseitige Verträge allgemein übertragbar, weil sie Ausprägungen des\n\nGrundsatzes sind, daß grundsätzlich der Konkursmasse die Gegenleistung\n\ngebührt, soweit aus ihr gegenseitige Verträge zu erfüllen sind (BGHZ 129, 336,\n\n343).\n\ncc) Für die durch einen nichtigen Leistungsaustauschvertrag vermittelten\n\nNutzungen - wie im vorliegenden Fall - gilt Entsprechendes. Der Käufer, hier\n\nder Beklagte, nutzt objektiv ohne Rechtsgrund Eigentum, das Bestandteil der\n\nKonkursmasse ist. Für dieses Eigentum hat der Kläger als Konkursverwalter\n\ndie Steuern, öffentlichen Abgaben und Erhaltungskosten laufend aufzubringen\n\nsowie die angefallenen Nebenkosten vorgeschossen. Er muß das Gebäude\n\nauch mindestens in einem verkehrssicheren Zustand erhalten. Dazu ist er nicht\n\nmit solchen Mitteln in der Lage, die der Nutzende zwar vorher an den Gemein-\n\nschuldner gezahlt hat, die aber wegen dessen Insolvenz nicht mehr verfügbar\n\nsind. Der Kläger hat hier bereits die Unzulänglichkeit der Konkursmasse öffent-\n\nlich angezeigt.\n\nAuch Gründe der Billigkeit (§ 242 BGB) gebieten es - entgegen der\n\nAuffassung des Beklagten - nicht, dem vermeintlichen Käufer die unentgeltliche\n\nNutzung auf Kosten der anderen Konkursgläubiger zu erhalten. Diese mögen\n\ninfolge der Insolvenz in vergleichbar schwerer Weise geschädigt worden sein\n\nwie der Beklagte. Die Aufrechterhaltung unentgeltlicher Nutzungsmöglichkeiten\n\nwürde folglich den Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz durchbrechen. Zu-\n\ndem birgt ein Rechtsstandpunkt wie der vom Beklagten hier vertretene die\n\nGefahr, daß die Konkursmasse alsbald erschöpft wird und infolge dessen jede\n\nordnungsmäßige Erhaltung und Verwaltung des gesamten bebauten Grund-\n\nstücks endet. Durch eine sich daran anschließende Zwangsversteigerung des\n\ndinglich belasteten Grundstücks könnte auch der Beklagte seinen Besitz er-\n\nsatzlos verlieren.\n\nD.\n\nGegen die Erstattung der tatsächlich angefallenen und von dem Kläger\n\nverauslagten Nebenkosten (§§ 683, 670 BGB) erhebt auch die Revision keine\n\nselbständigen Rügen.\n\nE.\n\n1. Das vom Berufungsgericht erlassene Grundurteil war gemäß § 304\n\nAbs. 1 ZPO nicht nur hinsichtlich der zu erstattenden Nebenkosten, sondern\n\nauch für die geforderte Nutzungsentschädigung zulässig. Die vom Beklagten\n\ngeltend gemachten Mängel der Wohnung stellen nicht erkennbar in Frage, daß\n\neine Nutzungsentschädigung in irgendeiner Höhe gerechtfertigt ist. Insbeson-\n\ndere schließen die im Schriftsatz des Beklagten vom 13. Juli 1999 vorgetrage-\n\nnen Umstände - in Verbindung mit den im Verhandlungstermin vorgelegten\n\nLichtbildern - eine Benutzbarkeit nicht gänzlich aus.\n\n2. Über die Höhe der Klageforderungen wird nunmehr das Landgericht\n\nzu entscheiden haben.\n\nMit Verwendungsersatzansprüchen könnte der Beklagte gegen die Kla-\n\ngeforderung allenfalls aufrechnen, wenn und soweit Verwendungen nach der\n\nKonkurseröffnung vorgenommen wurden und gerade der Konkursmasse zugute\n\nkommen. Derartiges hat der Beklagte hier nicht dargetan.\n\nKreft\n\nStodolkowitz\n\nKirchhof\n\nFischer\n\nRaebel","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_401-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-20/ix-zr-401-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":5},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 987","ref_norm":"987","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 986","ref_norm":"986","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 683","ref_norm":"683","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 854","ref_norm":"854","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 985","ref_norm":"985","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 990","ref_norm":"990","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 433","ref_norm":"433","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 670","ref_norm":"670","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_401-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_401-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-20/ix-zr-401-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_401-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:43:29.511524+00:00"}}