{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_330-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2000-12-07","aktenzeichen":"IX ZR 330/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 166 Abs. 1, 117, 118 Zur entsprechenden Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB bei beurkun- dungsbedürftigen Verträgen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 330/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n_____________________\n\nVerkündet am:\n7. Dezember 2000\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 166 Abs. 1, 117, 118\n\nZur entsprechenden Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB bei beurkun-\n\ndungsbedürftigen Verträgen.\n\nBGH, Urteil vom 7. Dezember 2000 - IX ZR 330/99 - OLG Oldenburg\n LG Oldenburg\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\n\nDr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter auf\n\ndie mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2000\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Oldenburg vom 20. August 1999 aufge-\n\nhoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung\n\n- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger nimmt den Beklagten wegen einer notariellen Amtspflicht-\n\nverletzung auf Schadensersatz in Anspruch.\n\nDer Beklagte beurkundete einen Vertrag, mit dem der Kläger von M. T.\n\nfür 300.000 DM ein Grundstück mit einem vom Verkäufer zu errichtenden\n\nWohnhaus kaufte. Ohne Wissen des Verkäufers vereinbarte der Kläger mit der\n\nMutter des Verkäufers, G. T., die als dessen Verhandlungsführerin den Ver-\n\ntragsschluß vorbereitete, an diese weitere 30.000 DM zu zahlen. Der Grund-\n\nstückserwerb scheiterte, weil der Verkäufer sich erfolgreich darauf berief, der\n\nBeklagte habe die Baubeschreibung bei der Beurkundung nicht verlesen.\n\nDer Kläger hat seinen auf 87.055,47 DM bezifferten Schaden klagewei-\n\nse geltend gemacht. In den Vorinstanzen hatte die Klage keinen Erfolg. Mit\n\nseiner Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nEntgegen der Ansicht der Revisionserwiderung ist die Revision zulässig.\n\nDie Revisionserwiderung verweist auf die ständige Rechtsprechung, der\n\nzufolge dann, wenn ein Urteil auf mehrere voneinander unabhängige, selb-\n\nständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt ist, die Begründung des\n\nRechtsmittels darlegen muß, warum keine dieser Erwägungen die angegriffene\n\nEntscheidung trägt. Geht die Begründung auf eine dieser Erwägungen nicht\n\nein, ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Urteil vom 13. November 1997 - VII\n\nZR 199/96, NJW 1998, 1081, 1082; vom 18. Juni 1998 - IX ZR 389/97, NJW\n\n1998, 3126; vom 11. Mai 1999 - IX ZR 298/97, NJW 1999, 2435, 2436; vom\n\n11. November 1999 - III ZR 98/99, NJW 2000, 947; Beschl. v. 25. November\n\n1999 - III ZB 50/99, NJW 2000, 590, 591). Diese Voraussetzungen liegen hier\n\nnicht vor.\n\nDas Berufungsgericht hat sein Urteil auf drei Erwägungen gestützt. Es\n\nhat ausgeführt, auch bei ordnungsgemäßer Beurkundung wäre der Vertrag\n\nnicht wirksam gewesen, weil er ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 BGB\n\ngewesen sei. Die beurkundete Erklärung, der Kaufpreis betrage 300.000 DM,\n\nhabe nicht dem wahren Willen der Vertragschließenden entsprochen. Dem\n\nKläger sei bei der Beurkundung klar gewesen, daß er weitere 30.000 DM zah-\n\nlen müsse, weil anderenfalls die bei der Beurkundung anwesende Mutter des\n\nVerkäufers den Vertragsschluß verhindert hätte. Das gleiche Wissen habe\n\nauch die Verkäuferseite gehabt, weil M. T. sich das Wissen seiner Mutter in\n\nentsprechender Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB habe zurechnen lassen\n\nmüssen.\n\nZum zweiten, so das Berufungsgericht weiter, wäre der Kaufvertrag,\n\nwenn es sich nicht um ein Scheingeschäft gehandelt hätte, nach § 138 Abs. 1\n\nBGB nichtig gewesen, weil ihm eine Schmiergeldabrede zwischen dem Kläger\n\nund der Mutter des Verkäufers zugrunde gelegen habe.\n\nZum dritten könne der Kläger von dem Beklagten auch deshalb keinen\n\nSchadensersatz verlangen, weil das treuwidrig wäre. Denn der Kläger habe\n\nvorsätzlich rechtswidrig gehandelt, indem er bewußt auf die Beurkundung ei-\n\nnes zu niedrigen Kaufpreises angetragen habe. Demgegenüber treffe den Be-\n\nklagten nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf.\n\nAuf die beiden ersten Erwägungen ist die Revision ausdrücklich einge-\n\ngangen (s.u. II 1 und 3), nicht aber auf die dritte. Das schadet nichts, weil diese\n\nErwägung nicht unabhängig von der ersten und zweiten Erwägung ist, der\n\nKaufvertrag sei ein Scheingeschäft oder es habe eine Schmiergeldabrede zu-\n\ngrunde gelegen. Greifen die dagegen geführten Angriffe der Revision durch,\n\nentfällt auch der Vorwurf, der Kläger habe bewußt auf die Beurkundung eines\n\nzu niedrigen Kaufpreises angetragen.\n\nII.\n\nDie Revision hat auch in der Sache Erfolg.\n\nDie Ursächlichkeit der vom Berufungsgericht angenommenen Amts-\n\npflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden kann mit keiner der vom\n\nBerufungsgericht angestellten Erwägungen verneint werden.\n\n1. Der vom Beklagten beurkundete Kaufvertrag war kein Scheingeschäft\n\nim Sinne des § 117 BGB.\n\nDavon hätte nur ausgegangen werden können, wenn die Zahlung der\n\n30.000 DM an die Mutter des Verkäufers nach dem Willen der Vertragschlie-\n\nßenden als Teil der von dem Kläger zu erbringenden Gegenleistung für die\n\nÜberlassung des Grundstücks anzusehen gewesen wäre. Falls das Berufungs-\n\nurteil entsprechende Feststellungen enthalten sollte - eindeutig ist dies nicht -,\n\nwären diese von der Revision erfolgreich angegriffen.\n\nDas Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt (§ 286 ZPO), daß der Ver-\n\nkäufer von der zwischen seiner Mutter und dem Kläger getroffenen Abrede\n\nnichts wußte. Dann kann jedenfalls er (zum Käufer siehe unten 2.) nicht den\n\nWillen gehabt haben, daß die Sonderzahlung von 30.000 DM ein Teil der vom\n\nKläger zu erbringenden Gegenleistung für die Überlassung des Grundstücks\n\nsein sollte.\n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muß sich der Verkäufer\n\nden Geschäftswillen seiner Mutter auch nicht entsprechend dem Rechtsgedan-\n\nken des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Zwar wendet die Rechtspre-\n\nchung diese Vorschrift entsprechend in Fällen an, in denen jemand einen an-\n\nderen mit der eigenverantwortlichen Erledigung bestimmter Angelegenheiten\n\nbetraut und dieser nicht als Vertreter, aber doch einem Geschäftspartner ge-\n\ngenüber für den Geschäftsherrn handelnd - z.B. als Verhandlungsbevollmäch-\n\ntigter - auftritt (BGHZ 55, 307, 311; 83, 293, 296; BGH, Urteil vom 21. Februar\n\n1986 - V ZR 126/84, NJW-RR 1986, 1019, 1020). Indessen sind der Zurech-\n\nnung analog § 166 Abs. 1 BGB Grenzen gesetzt. Sie kommt bei beurkun-\n\ndungsbedürftigen Verträgen deshalb nicht in Betracht, weil der Wille zum Ab-\n\nschluß eines Scheingeschäfts bei den Vertragsparteien vorhanden sein muß.\n\nNur aus diesem Willen ergibt sich wertungsmäßig die vom Gesetz festgelegte\n\nNichtigkeitsfolge. Eine Erklärung, welche die Vertragsparteien nicht überein-\n\nstimmend wollen, kann keine rechtsgeschäftlichen Folgen haben. Deshalb läßt\n\nsich bei Verträgen nach § 313 BGB die notwendige Willensübereinstimmung\n\nnicht über eine Wissenszurechnung ersetzen (BGH, Urteil vom 26. Mai 2000\n\n- V ZR 399/99, ZIP 2000, 1533, 1534).\n\n2. Auch die Vorschrift des § 118 BGB - auf die das Berufungsgericht,\n\nvon seinem Standpunkt aus folgerichtig, nicht eingegangen ist - trägt das Be-\n\nrufungsurteil nicht.\n\na) Zwar ist nach dieser Vorschrift ein mißlungenes Scheingeschäft nich-\n\ntig, auch wenn hierüber eine notarielle Urkunde errichtet wurde (BGH, Urteil\n\nvom 26. Mai 2000 - V ZR 399/99, aaO). Von einem mißlungenen Scheinge-\n\nschäft kann aber nicht ausgegangen werden. Ein solches setzt voraus, daß\n\neine nicht ernstlich gemeinte Willenserklärung in der Erwartung abgegeben\n\nwird, der Mangel der Ernstlichkeit werde nicht verkannt werden. Das wäre hier\n\nanzunehmen, wenn der Kläger beim Vertragsschluß die Vorstellung gehabt\n\nhätte, in Wahrheit 330.000 DM für das Grundstück zu bezahlen, das entspre-\n\nche auch dem Willen des Verkäufers und dieser sei sich darüber im klaren,\n\ndaß der notarielle Vertrag nicht den vollständigen Kaufpreis ausweise.\n\nb) Dazu hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen\n\ngetroffen. Es hat festgestellt, dem Kläger sei bei der notariellen Beurkundung\n\nklar gewesen, daß er weitere 30.000 DM, insgesamt also 330.000 DM, zahlen\n\nmüsse, weil G. T. es sonst nicht zum Vertragsschluß werde kommen lassen.\n\nDie Zahlungsvereinbarung mit G. T. habe mit dem Kaufvertrag \"stehen und\n\nfallen\" sollen. Sie sei - anders als bei einer gewöhnlichen Maklervergütung -\n\ndie Voraussetzung dafür gewesen, daß der Kläger das Grundstück habe kau-\n\nfen können. Anderenfalls hätte G. T. ihren Einfluß auf ihren Sohn geltend ge-\n\nmacht, damit dieser nicht an den Kläger verkaufte, bzw. ihn gar nicht erst mit\n\ndem Kläger zusammengeführt. Weshalb sich das von einer \"gewöhnlichen\n\nMaklervergütung\" unterscheide, hat das Berufungsgericht nicht gesagt.\n\nc) Der Kläger hat - unter Beweisantritt - vorgetragen, zwischen ihm und\n\nG. T. sei abgesprochen worden, daß diese für die erfolgreiche Vermittlung des\n\nKaufvertrages eine Provision von 30.000 DM erhalten solle. Danach hat der\n\nKläger nicht den Willen gehabt, den Kaufvertrag und die Vereinbarung über die\n\nProvisionszahlung zu einer rechtlichen Einheit zu verknüpfen. Nur bei einer\n\nsolchen Einheit hätte auch die zuletzt genannte Vereinbarung dem Formzwang\n\ngemäß § 313 BGB unterlegen (vgl. RGZ 145, 246, 248; BGHZ 101, 393, 396 f.;\n\nBGH, Urteil vom 16. September 1988 - V ZR 77/87, NJW-RR 1989, 198, 199).\n\nDie Verpflichtung zur Zahlung der 30.000 DM wäre durch das Zustandekom-\n\nmen des Kaufvertrages bedingt gewesen; umgekehrt wäre das Zustandekom-\n\nmen des Kaufvertrages nicht von der Zahlung der 30.000 DM rechtlich abhän-\n\ngig gewesen. Bei einer derartigen einseitigen Abhängigkeit wird die als solche\n\nnicht beurkundungsbedürftige Vereinbarung über die Provisionszahlung nicht\n\nvom Formzwang des Grundstücksgeschäfts erfaßt (BGH, Urteil vom 26. No-\n\nvember 1999 - V ZR 251/98, NJW 2000, 951 f.).\n\n3. Die erste Hilfserwägung des Berufungsgerichts - falls das Verhalten\n\nder Verhandlungsbevollmächtigten dem Verkäufer nicht zuzurechnen sei, habe\n\nder Kläger mit ihr zum Schaden des Verkäufers eine Schmiergeldabrede ge-\n\ntroffen, deren Nichtigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB auch das Hauptgeschäft\n\nerfasse - trägt das Berufungsurteil ebensowenig.\n\nMit Recht rügt die Revision insoweit das vom Berufungsgericht einge-\n\nschlagene Verfahren (§ 278 Abs. 3 ZPO). Sie macht geltend, die Parteien hät-\n\nten die Frage der Sittenwidrigkeit der Provisionsvereinbarung in dem Rechts-\n\nstreit zu keinem Zeitpunkt erörtert. Gegenteiliges läßt sich dem Berufungsurteil\n\nnicht entnehmen. Wurde dieser Punkt von den Parteien aber nicht behandelt,\n\nhätte das Berufungsgericht dem Kläger Gelegenheit geben müssen, zum Vor-\n\nliegen einer Schmiergeldvereinbarung Stellung zu nehmen, ehe es sein Urteil\n\ndarauf stützte.\n\nDazu macht die Revision weiter geltend, im Falle eines gerichtlichen\n\nHinweises hätte der Kläger vorgetragen, G. T. habe die Vermittlungsprovision\n\nmit der Begründung verlangt, sie habe mit dem Objekt viel Arbeit gehabt und\n\nmüsse auch dem Makler etwas abgeben. Der Kläger sei nicht auf den Gedan-\n\nken gekommen, daß die Mutter den Sohn hintergehen könnte, und habe darauf\n\nvertraut, daß dieser mit der Honorierung der von der Mutter entfalteten Ver-\n\nkaufsbemühungen einverstanden sei.\n\nAuf der Grundlage dieses Vorbringens, von dem für die Revisionsin-\n\nstanz auszugehen ist, liegt keine sittenwidrige Schmiergeldabrede vor. Eine\n\nProvisionszusage ist unter diesem Gesichtspunkt nur dann nichtig, wenn der\n\nVersprechende weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der\n\nSachwalter diese Vereinbarung seinem Auftraggeber verschweigen will (BGHZ\n\n78, 263, 268; 114, 87, 91, 92; BGH, Urteil vom 5. Dezember 1990 - IV ZR\n\n187/89, WM 1991, 645, 646).\n\n4. Die zweite Hilfserwägung des Berufungsgerichts - der selbst vorsätz-\n\nlich rechtswidrig handelnde Kläger verhalte sich treuwidrig, wenn er den nur\n\nfahrlässig handelnden Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch nehme - ist\n\nhinfällig, weil nach den Ausführungen oben zu 1. und 3. nicht davon ausge-\n\ngangen werden kann, daß der Kläger \"bewußt auf eine zu niedrige Kaufpreis-\n\nbeurkundung antrug\".\n\nIII.\n\nDas angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen\n\nals richtig (§ 563 ZPO).\n\nDie Revisionserwiderung macht geltend, entgegen der Auffassung des\n\nBerufungsgerichts sei nicht rechtskräftig festgestellt, daß der Kaufvertrag un-\n\nwirksam beurkundet worden sei. Falls die Revisionserwiderung damit die\n\nPflichtverletzung des Beklagten in Frage stellen will, kann ihr nicht gefolgt wer-\n\nden.\n\nIn dem Verfahren 9 O 3741/96 vor dem Landgericht Oldenburg nahm\n\nder Kläger den Verkäufer auf Erfüllung des Kaufvertrages in Anspruch. Die\n\nKlage wurde rechtskräftig abgewiesen, weil der Vertrag nicht wirksam beurkun-\n\ndet worden sei. Da dem Beklagten in jenem Verfahren der Streit verkündet war,\n\nkann er mit der Behauptung, es habe doch eine wirksame Beurkundung vor-\n\ngelegen, jetzt nicht mehr gehört werden (§ 74 Abs. 3 ZPO).\n\nIV.\n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-\n\nche ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht ent-\n\nscheidungsreif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Zunächst wird das Berufungsge-\n\nricht festzustellen haben, ob der Betrag in Höhe von 30.000 DM von dem Klä-\n\nger als Teil des Kaufpreises oder als Provision für G. T. gedacht war und ob im\n\nerstgenannten Fall die weiteren Voraussetzungen des § 118 BGB vorliegen.\n\nAuch zu einer Schmiergeldabrede stehen Feststellungen aus. Falls das Beru-\n\nfungsgericht danach eine Haftung des Beklagten grundsätzlich bejahen sollte,\n\nwird es sich mit dessen Einwänden befassen müssen, der Kläger habe eine\n\nanderweitige Ersatzmöglichkeit (§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) und er habe gegen\n\nseine Schadensminderungspflicht verstoßen. Schließlich wird das Berufungs-\n\ngericht auch der vom Beklagten bestrittenen Höhe des Schadens nachgehen\n\nmüssen.\n\nKreft Kirchhof Fischer\n\n Zugehör Ganter","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-12-07/ix-zr-330-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 118","ref_norm":"118","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 74","ref_norm":"74","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-12-07/ix-zr-330-99","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-12-07/ix-zr-330-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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