{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_287-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2003-04-03","aktenzeichen":"IX ZR 287/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 765, 401, 328, 157 F; ZPO § 51 Abs. 1 a) Eine vermögenslose GmbH, die durch Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs von Verbindlichkeiten gegenüber dem Zessionar frei wird, hat ein schutzwürdiges Eigeninteresse daran, den Anspruch mit Ermächtigung des neuen Gläubigers ein- zuklagen, wenn sie schon bei Begründung des Anspruchs vermögenslos war und es zweifelhaft ist, ob ein Rechtsübergang auf den neuen Gläubiger stattgefunden hat. b) Auch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kann als Vertrag zugunsten eines Dritten vereinbart werden; dessen Berechtigung muß sich jedoch aus der Bürgschaftsur- kunde selbst in Verbindung mit den unstreitigen Tatsachen ergeben. c) Der Grundsatz, daß der Gläubiger von Hauptforderung und Bürgschaft ein und dieselbe Person sein muß, gilt auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 287/99\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n3. April 2003\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\n\nja\nnein\n\nBGB §§ 765, 401, 328, 157 F; ZPO § 51 Abs. 1\n\na) Eine vermögenslose GmbH, die durch Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs\nvon Verbindlichkeiten gegenüber dem Zessionar frei wird, hat ein schutzwürdiges\nEigeninteresse daran, den Anspruch mit Ermächtigung des neuen Gläubigers ein-\nzuklagen, wenn sie schon bei Begründung des Anspruchs vermögenslos war und\nes zweifelhaft ist, ob ein Rechtsübergang auf den neuen Gläubiger stattgefunden\nhat.\n\nb) Auch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kann als Vertrag zugunsten eines Dritten\nvereinbart werden; dessen Berechtigung muß sich jedoch aus der Bürgschaftsur-\nkunde selbst in Verbindung mit den unstreitigen Tatsachen ergeben.\n\nc) Der Grundsatz, daß der Gläubiger von Hauptforderung und Bürgschaft ein und\n\ndieselbe Person sein muß, gilt auch bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern.\n\nBGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 287/99 - KG Berlin\n LG Berlin\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 3. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Raebel und Dr. Bergmann\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts vom 4. Juni 1999 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDurch Subunternehmervertrag vom 12. November 1992 beauftragte die\n\nKlägerin \n\nals Generalübernehmerin \n\ndie H. \n\n (nachfolgend: H. ) mit der schlüsselfertigen Errichtung ei-\n\nnes Gebäudes in B. zum Pauschalpreis von 18.200.000 DM zuzüglich\n\nMehrwertsteuer. Die H. führte die Arbeiten nicht selbst aus, sondern beauf-\n\ntragte \n\nihrerseits am 30. November 1992 die \n\nI. \n\n GmbH (nachfolgend: I. ). Nach Ausführung des Bauvorhabens und der\n\nAbnahme durch die Klägerin erstellte die H. am 6. Mai 1994 die Schlußrech-\n\nnung über einen Restbetrag von 6.748.055 DM. Zuvor hatte die beklagte Bank\n\nam 15. April 1994 im Auftrag der H. eine Gewährleistungsbürgschaft auf er-\n\nstes Anfordern in Höhe von 1.046.500 DM zugunsten der Klägerin erteilt.\n\nDa die Bauherrengemeinschaft als Auftraggeberin (nachfolgend: Grund-\n\nstücksgesellschaft) die Schlußrechnung nicht zahlte, schlossen die drei an der\n\nErrichtung des Bauwerks beteiligten Gesellschaften am 27. Mai 1994 eine als\n\n\"Memorandum\" bezeichnete Vereinbarung, um den Konkurs der Klägerin und\n\nder H. abzuwenden. Darin verzichtete die H. auf ihre über den Betrag von\n\n5.087.000 DM hinausgehende Forderung gegen die Klägerin und trat sie im\n\nübrigen an die I. ab, die sich unter im einzelnen niedergelegten Voraus-\n\nsetzungen verpflichtete, diese Forderung nicht vor dem 1. Juli 1997 gegen die\n\nKlägerin geltend zu machen und ihr eine Gewährleistungsbürgschaft über\n\n500.000 DM zu stellen. Ob damit die Gewährleistungsansprüche gegen die\n\nH. erledigt sein sollten, ist zwischen den Parteien streitig.\n\nAm 18. August 1994 trat die Klägerin alle Ansprüche aus dem Vertrag\n\nmit der H. an die Grundstücksgesellschaft ab. Am 3. Februar 1995 wurde ein\n\nAntrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin\n\nmangels Masse abgewiesen. Die Auflösung der Gesellschaft wurde am 6. April\n\n1995 ins Handelsregister eingetragen. Am 1. Juni 1995 erteilte die Beklagte\n\neine neue Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern für alle Ansprüche\n\ngegen die H. bis zum Höchstbetrag von 500.000 DM. Die Bürgschaft sollte\n\nerst mit Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft über 1.046.500 DM in Kraft\n\ntreten, was in der Folgezeit geschah.\n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte im Urkundenprozeß aus dieser Bürg-\n\nschaft in Anspruch, weil die H. die Beseitigung von Mängeln, deren Kosten\n\nauf über 500.000 DM beziffert worden sind, abgelehnt hat. Die Grundstücksge-\n\nsellschaft hat die Klägerin ermächtigt, deren Rechte im eigenen Namen und auf\n\neigene Rechnung einzuklagen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben,\n\ndas Kammergericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die\n\nBeklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht sieht die Klage als zulässig an. Die Klägerin sei\n\ntrotz der ins Handelsregister eingetragenen Auflösung der Gesellschaft partei-\n\nfähig, weil sie Ansprüche gerichtlich geltend mache, die nicht offensichtlich un-\n\nbegründet seien. Daß sie keine eigenen Rechte verfolge, sondern im Wege\n\ngewillkürter Prozeßstandschaft die Ansprüche der Bauherrengemeinschaft\n\ndurchzusetzen suche, sei ebenfalls unbedenklich; denn sie sei dazu ermächtigt\n\nworden und habe ein eigenes berechtigtes Interesse am Erfolg der Klage.\n\n1. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Klägerin trotz der Eintragung\n\nihrer Auflösung im Handelsregister als parteifähig angesehen. Ist eine GmbH\n\ninfolge Zurückweisung eines Insolvenzantrags wegen Masselosigkeit aufgelöst\n\nworden (§ 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG a.F.; § 1 Abs. 1 des Gesetzes über die Auf-\n\nlösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 9. Okto-\n\nber 1934 - RGBl. I 914), kann die Gesellschaft gleichwohl mit der Behauptung,\n\nihr stehe ein vermögensrechtlicher Anspruch zu, einen Aktivprozeß führen. In-\n\nsoweit gilt sie weiterhin als parteifähig (BGHZ 48, 303, 307; BGH, Urt. v.\n\n21. Oktober 1985 - II ZR 82/85, WM 1986, 145; v. 26. Juni 1995 - II ZR 282/93,\n\nNJW-RR 1995, 1237).\n\n2. Die Klägerin ist auch befugt, Ansprüche der Grundstücksgesellschaft\n\nim eigenen Namen einzuklagen.\n\na) Nach ständiger Rechtsprechung darf eine Partei ein fremdes Recht\n\ngerichtlich geltend machen, wenn der Berechtigte ihr eine entsprechende Er-\n\nmächtigung erteilt hat und sie an der Durchsetzung des Rechts ein eigenes\n\nschutzwürdiges Interesse hat (BGHZ 100, 217, 218; 102, 293, 296; BGH, Urt. v.\n\n22. Dezember 1988 - VII ZR 129/88, WM 1989, 585, 586; v. 11. März 1999\n\n- III ZR 205/97, NJW 1999, 1717). Die Klägerin bleibt auch nach dem Übergang\n\nder durch die Bürgschaft gesicherten Gewährleistungsansprüche der Zessiona-\n\nrin gegenüber selbst zur Gewährleistung verpflichtet. Das daraus folgende be-\n\nrechtigte Eigeninteresse des zur Durchsetzung der fremden Gewährleistungs-\n\nansprüche ermächtigten Bauunternehmers erstreckt sich auch auf die als Si-\n\ncherheit für diese Forderung dienende Bürgschaft (BGHZ 70, 389, 394; Urt. v.\n\n22. Dezember 1988, aaO).\n\nb) Allerdings verneint der Bundesgerichtshof bei einer überschuldeten,\n\nvermögenslosen GmbH in der Regel ein schutzwürdiges Eigeninteresse daran,\n\nabgetretene Forderungen im eigenen Namen und auf eigene Kosten zugunsten\n\ndes neuen Gläubigers einzuklagen, weil sich mit der Liquidation der Gesell-\n\nschaft deren Verbindlichkeiten von selbst erledigen und in Anbetracht dessen\n\neine unzumutbare Beeinträchtigung des Gegners darin zu sehen ist, daß er den\n\nihm bei erfolgloser Klage zustehenden Erstattungsanspruch voraussichtlich\n\nnicht durchsetzen kann (BGHZ 96, 151, 155). Die höchstrichterliche Rechtspre-\n\nchung läßt jedoch die Prozeßstandschaft zu, sofern der Gegner aufgrund be-\n\nsonderer Umstände nicht unbillig benachteiligt wird. Dies ist etwa angenommen\n\nworden, wenn die Vermögenslosigkeit der klagenden GmbH erst während des\n\nProzesses eingetreten ist und kein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang zwi-\n\nschen der Überschuldung, der Offenlegung der Abtretung und der Ermächti-\n\ngung zur Prozeßführung besteht (BGH, Urt. v. 22. Dezember 1988, aaO; v.\n\n21. Dezember 1989 - VII ZR 84/89, WM 1990, 657, 659; v. 19. September 1995\n\n- VI ZR 166/94, NJW 1995, 3186, 3187).\n\nc) Auch im Streitfall liegen besondere Umstände vor, die die Prozeßfüh-\n\nrung der Klägerin rechtfertigen.\n\nBereits bei Erteilung der Bürgschaft war die Auflösung der Klägerin im\n\nHandelsregister eingetragen. Dies war für die Repräsentanten der Beklagten\n\nerkennbar. Da sich seit Begründung des Vertragsverhältnisses, aus dem die\n\nKlägerin Ansprüche herleitet, an ihren Vermögensverhältnissen nichts Wesent-\n\nliches geändert hat, wird die Beklagte nicht dadurch unbillig beeinträchtigt, daß\n\ndie Zedentin den Prozeß führt. War der Vertragspartner und ehemalige An-\n\nspruchsinhaber bereits bei Vertragsschluß vermögenslos, so hat sich mit der\n\ngerichtlichen Auseinandersetzung ein Risiko verwirklicht, das für den Beklagten\n\nbereits bei Vertragsschluß erkennbar war.\n\nHier kommt noch hinzu, daß es aus Rechtsgründen zweifelhaft erscheint,\n\nob Rechte aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bürgschaftsvertrag\n\nauf die Zessionarin übergehen konnten (vgl. dazu unten II). Jedenfalls in einem\n\nsolchen Fall handelt die vermögenslose GmbH, die dem Zessionar zur Ge-\n\nwährleistung verpflichtet ist, nicht rechtsmißbräuchlich, wenn sie mit dessen\n\nErmächtigung den Prozeß selbst führt.\n\nII.\n\nDas Berufungsgericht meint, der geltend gemachte Anspruch sei jeden-\n\nfalls im Rahmen des Urkundenprozesses begründet. Die Klägerin habe die for-\n\nmalen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Bürgen beachtet. Die\n\nBeklagte habe nicht liquide bewiesen, daß die Klägerin die Rechtsstellung aus\n\nder Bürgschaft auf erstes Anfordern mißbräuchlich ausnutze. Aus dem \"Memo-\n\nrandum\" vom 22. Mai 1994 sei nicht zweifelsfrei zu entnehmen, daß die Betei-\n\nligten einen Verzicht auf die gegen die H. gerichteten Gewährleistungsan-\n\nsprüche vereinbart hätten. Unabhängig vom widerstreitenden Vortrag der Par-\n\nteien sei davon auszugehen, daß die Übergabe der Bürgschaft nicht ungewollt\n\ngeschehen sei. Die Durchsetzung des Klageanspruchs sei weder wegen der\n\nVermögenslosigkeit der Klägerin noch im Hinblick auf den Inhalt der Siche-\n\nrungsabrede des Subunternehmervertrags als mißbräuchlich anzusehen.\n\nDiese Erwägungen tragen das angefochtene Urteil nicht. Im Gegenteil\n\nfolgt aus dem für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Prozeßstoff, daß ein\n\nAnspruch aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam begründet\n\nworden ist.\n\n1. In der Urkunde vom 1. Juni 1995 übernahm dem Wortlaut nach die\n\nBeklagte gegenüber der Klägerin eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Si-\n\ncherung von deren Gewährleistungsansprüchen gegen die H . Das Beru-\n\nfungsgericht hat bereits nicht hinreichend beachtet, daß damit ein Bürgschafts-\n\nanspruch der Klägerin nicht begründet werden konnte, weil diese zu jenem\n\nZeitpunkt nicht mehr Inhaber der gesicherten Forderung war. Die Gewährlei-\n\nstungsansprüche gegen die H. waren an die Grundstücksgesellschaft abge-\n\ntreten.\n\na) Nach § 767 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB gilt für den Bestand von Haupt-\n\nverbindlichkeit und Bürgenschuld der Grundsatz der strengen Akzessorietät.\n\nDas trifft auch für die Rechtszuständigkeit auf der Gläubigerseite zu. Das Ge-\n\nsetz geht mithin davon aus, daß bei Begründung der Bürgschaft dieselbe Per-\n\nson Inhaber des Haupt- und des Bürgschaftsanspruchs ist (BGHZ 115, 177,\n\n182 f). Die Gläubigeridentität kann auch durch eine spätere Abtretung der\n\nHauptforderung nicht zerrissen werden. Ebensowenig erwirbt jemand einen\n\nBürgschaftsanspruch, dem die gesicherte Forderung nicht mehr zusteht (BGHZ\n\n115, 177, 183 f).\n\nb) Diese Grundsätze gelten auch für Begründung und Übertragung der\n\nRechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.\n\nWie der Senat bereits mehrfach entschieden hat, handelt es sich bei der\n\nBürgschaft auf erstes Anfordern nicht um ein Sicherungsmittel eigener Art; sie\n\nstellt vielmehr lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der\n\nBürgschaftsverpflichtung dar (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM\n\n1999, 895, 899; v. 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, WM 2002, 2498, 2499,\n\nz.V.b. in BGHZ). Der Vorteil für den Gläubiger besteht im wesentlichen darin,\n\ndaß er, wenn er Leistung aus einer solchen Bürgschaft verlangt, nicht die\n\nSchlüssigkeit der Hauptforderung darlegen, sondern lediglich die urkundlich\n\nvorgeschriebenen Voraussetzungen erfüllen muß und der Bürge mit allen Ein-\n\nwendungen ausgeschlossen ist, die nicht offensichtlich oder liquide beweisbar\n\nbegründet sind. Alle übrigen aus der Akzessorietät der Bürgschaft folgenden\n\nEinwendungen sind damit nicht erledigt, sondern lediglich in einen Rückforde-\n\nrungsprozeß verlagert. Die aus dem Akzessorietätsgrundsatz folgenden Einre-\n\nden des Bürgen nach § 768 BGB können daher bei einer Bürgschaft auf erstes\n\nAnfordern ebensowenig wie bei einer gewöhnlichen Bürgschaft formularmäßig\n\nwirksam ausgeschlossen werden (BGHZ 147, 99, 104). Eine das Akzessorie-\n\ntätsprinzip aushebelnde Individualabrede hätte zur Folge, daß die Vertragspart-\n\nner eine von der Bürgschaft auf erstes Anfordern verschiedene, der Garantie\n\nentsprechende Sicherheit bestellen.\n\nDaher gibt es in der Frage der Gläubigeridentität keinen Unterschied\n\nzwischen der Bürgschaft auf erstes Anfordern und der in § 765 BGB normierten\n\nHaftung. Rechte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern kann nur derjenige\n\nerwerben, der schon vorher Gläubiger der Hauptforderung ist oder sie zeitgleich\n\nübertragen erhält (§ 401 BGB).\n\nc) Ein Anspruch aus der Urkunde vom 1. Juni 1995 ist auf die Zessiona-\n\nrin nicht gemäß § 401 BGB übergegangen. Diese Vorschrift setzt voraus, daß\n\ndie Bürgschaft im Zeitpunkt der Abtretung bestellt ist. Wird die Bürgschaft erst\n\nnach der Abtretung erteilt, fallen im Zeitpunkt des Vertrages der Gläubiger der\n\nHauptforderung und der Bürgschaftsgläubiger auseinander, mit der Folge, daß\n\nim Regelfall keine wirksame Bürgschaftsverpflichtung entsteht (BGH, Urt. v.\n\n11. Mai 1966 - VIII ZR 102/65, WM 1966, 859, 861; Staudinger/Horn, BGB,\n\n13. Bearb. § 765 Rn. 203; Lindner-Figura, NJW 2002, 3134). Zwar war die\n\nBürgschaft vom 15. April 1994 nach dieser Vorschrift auf die Zessionarin über-\n\ngegangen. Dieser Bürgschaftsvertrag wurde jedoch nicht geändert; vielmehr\n\nwurde am 1. Juni 1995 eine neue Verpflichtung begründet, deren Entstehung\n\ngerade vom Erlöschen des alten Vertrages abhängig gemacht wurde. Die Ab-\n\ntretungsvereinbarung der Klägerin mit der Grundstücksgesellschaft enthält auch\n\nkeine Regelung, die als Übertragung künftiger Sicherheiten im Sinne des Se-\n\nnatsurteils vom 15. August 2002 (IX ZR 217/99, WM 2002, 1968) verstanden\n\nwerden könnte.\n\nd) Ein Bürgschaftsanspruch der Klägerin läßt sich auch nicht mit den Er-\n\nwägungen begründen, die dem Urteil des BGH vom 17. Februar 1982 (VIII ZR\n\n286/80, WM 1982, 485, 486) zugrunde liegen. Nach dieser Entscheidung kann\n\neine Gewährleistungsbürgschaft, die der Unternehmer dem Bauträger zu einem\n\nZeitpunkt erteilt hat, als dieser die gesicherten Ansprüche bereits an den Er-\n\nwerber abgetreten hatte, in dem Sinne ausgelegt werden, daß sie dessen zu-\n\nkünftige, aufschiebend bedingte Gewährleistungsansprüche gegen den Unter-\n\nnehmer sichert, die sich dann ergeben, wenn jener zur Mängelbeseitigung nicht\n\nin der Lage ist und der Bauträger deshalb selbst dem Erwerber einstehen muß.\n\nOb dieser Auffassung zuzustimmen ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden;\n\ndenn ein eigener Bürgschaftsanspruch der Klägerin kommt nur in Betracht,\n\nwenn die gesicherte Forderung wieder auf sie zurückübertragen worden ist.\n\nDas aber behauptet die Klägerin nicht. Sie klagt deshalb nicht aus eigenem\n\nRecht, sondern macht ausschließlich Ansprüche der Grundstücksgesellschaft\n\ngeltend.\n\nIm übrigen entfiele auch bei einem eigenen Anspruch das Recht, Zah-\n\nlung auf erstes Anfordern zu verlangen, weil infolge der Ablehnung eines Kon-\n\nkursverfahrens über das Vermögen der Klägerin mangels einer die Kosten dek-\n\nkenden Masse davon auszugehen ist, daß sich die Klägerin in masseloser In-\n\nsolvenz befindet (vgl. BGH, Urt. v. 4. Juli 2002 - IX ZR 97/99, ZIP 2002, 1633,\n\nz.V.b. in BGHZ 151, 236).\n\n2. Bürgschaftsverträge können auch in der Weise geschlossen werden,\n\ndaß ein Dritter als Inhaber der Hauptforderung die Rechte gemäß § 328 BGB\n\nerwerben soll (BGH, Urt. v. 20. Oktober 1988 - IX ZR 47/87, NJW-RR 1989,\n\n315, 317 f). Das gilt für Bürgschaften auf erstes Anfordern ebenfalls. Jedoch\n\nmuß die Vereinbarung eines solchen Anspruchs schon aus dem Inhalt der\n\nBürgschaftsurkunde hinreichend erkennbar hervorgehen. Sonstige dem Gericht\n\nvorliegende Urkunden sowie unstreitige Tatsachen können dabei ergänzend\n\nberücksichtigt werden (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999,\n\n895). Diese strengen formalen Anforderungen folgen aus der Natur des\n\nRechtsinstituts, das dem Gläubiger eine vereinfachte Durchsetzung seines be-\n\nhaupteten Anspruchs ermöglicht. Diese Rechtswirkungen sind nur dann ge-\n\nrechtfertigt, wenn sich schon aus der Bürgschaftsurkunde selbst zweifelsfrei\n\nergibt, daß die geltend gemachte Forderung gesichert ist. Die entsprechenden\n\nVoraussetzungen sind vom Gläubiger darzulegen und nachzuweisen (BGH, Urt.\n\nv. 25. Februar 1999, aaO S. 897).\n\nDa die Auslegung lediglich die Bürgschaftsurkunde vom 1. Juni 1995\n\nsowie die unstreitigen Tatsachen zu berücksichtigen hat, kann sie der Senat\n\nselbst vornehmen. Sie führt zu dem Ergebnis, daß die Beklagte für den von der\n\nKlägerin geltend gemachten Anspruch der Zessionarin nicht aufgrund einer\n\nBürgschaft auf erstes Anfordern einzustehen hat.\n\na) Die Bürgschaftsurkunde vom 1. Juni 1995 bezeichnet als Gläubigerin\n\nausdrücklich die Klägerin. In solchen Fällen kann im allgemeinen nicht statt der\n\nbenannten Person ein Dritter als Gläubiger angesehen werden; denn die Per-\n\nson des Gläubigers ist für den Bürgen von wesentlicher Bedeutung (vgl. BGH,\n\nUrt. v. 15. August 2002 - IX ZR 217/99, WM 2002, 1968, 1969). Dieser Grund-\n\nsatz, der schon bei der gesetzlichen Bürgschaft (§ 765 BGB) gilt, gewinnt bei\n\nder Bürgschaft auf erstes Anfordern wegen der dort geltenden Formenstrenge\n\nerhöhte Bedeutung.\n\nb) Für eine Auslegung der Bürgschaft in dem Sinne, daß sie dem Zes-\n\nsionar gegenüber erteilt sein soll, könnte in der Urkunde selbst allenfalls folgen-\n\nder Satz einen Anknüpfungspunkt bilden:\n\n\"Diese Bürgschaft tritt in Kraft, sobald uns unsere Gewähr-\nleistungsbürgschaft Nr. \nin Höhe von\nDM 1.046.500,00 im Original vorliegt.\"\n\n... vom 15.04.1994 \n\nDie Rechte aus der Bürgschaft über 1.046.500 DM waren aufgrund der\n\nunstreitigen Abtretung vom 18. August 1994 gemäß § 401 BGB auf die Grund-\n\nstücksgesellschaft übergegangen. Ob dieser Hinweis als ausreichend anzuse-\n\nhen wäre, wenn die Zessionarin die alte Bürgschaft erhalten hätte oder die Ur-\n\nkunde von der Klägerin treuhänderisch für sie verwahrt worden wäre, kann da-\n\nhingestellt bleiben; denn so liegen die Dinge im Streitfall nicht.\n\nNach dem Vortrag der Klägerin wandte sich der Geschäftsführer der\n\nH. im Frühjahr 1995 an den Liquidator der Klägerin und verlangte die Her-\n\nausgabe der Bürgschaft vom 15. April 1994. Der Liquidator habe ihm daraufhin\n\nmitgeteilt, daß dies im Hinblick auf das Kreditarrangement der Klägerin bei der\n\nK. Bank nicht möglich sei, ohne daß eine neue Gewährleistungsbürg-\n\nschaft übergeben werde. Man habe sich am 31. Mai 1995 darauf geeinigt, eine\n\nentsprechende Bürgschaft beizubringen. Unstreitig wurde die Bürgschaftsur-\n\nkunde anschließend der K. Bank übergeben. Die Parteien streiten le-\n\ndiglich darüber, auf welchem Weg dies geschehen ist. Die Klägerin behauptet,\n\nder Liquidator habe die Urkunde zur K. Bank gebracht. Die Beklagte\n\nträgt vor, der Mitarbeiter K. der H. habe die Bürgschaftsurkunde bei der\n\nK. Bank persönlich abgegeben.\n\nNach dem eigenen Vortrag der Klägerin hatten die Beteiligten damals\n\nnicht im Sinn, einen Bürgschaftsanspruch zugunsten der Zessionarin zu be-\n\ngründen. Vielmehr bestand bei der Klägerin die Vorstellung, die Bürgschaft sei\n\nein taugliches Sicherungsmittel für die Kreditansprüche ihrer Hausbank. Zwar\n\nwar diese Auffassung rechtlich unhaltbar. Die Bürgschaftsverpflichtung konnte\n\nwirksam werden nur gegenüber der Zessionarin als der Inhaberin des gesi-\n\ncherten Anspruchs. Das allein reicht jedenfalls nicht aus, um nunmehr im Wege\n\nergänzender Vertragsauslegung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zugun-\n\nsten der Zessionarin zu bejahen; denn das stände in Widerspruch zu den An-\n\nforderungen an die Rechtsklarheit, die aus Gründen des Verkehrsschutzes an\n\nden in der Bürgschaftsurkunde niedergelegten Vertragsinhalt zu stellen sind.\n\nc) Im Hinblick auf den tatsächlich geäußerten Willen der Parteien läßt\n\nsich aus den Umständen, die hier allein in die Auslegung einbezogen werden\n\ndürfen, nicht nach Treu und Glauben annehmen, daß die Klägerin, hätte sie die\n\nRechtslage erkannt, einen Bürgschaftsvertrag zugunsten der Zessionarin ge-\n\nschlossen hätte. Ein Wille, der Zessionarin etwas zuzuwenden, läßt sich aus\n\nden hier für die Auslegung bedeutsamen Tatsachen nicht erkennen.\n\nIII.\n\nDas angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.),\n\nweil die Klägerin den geltend gemachten Anspruch nicht aus einer Bürgschaft\n\nauf erstes Anfordern herleiten kann.\n\n1. Die Sache ist jedoch nicht reif zur abschließenden Entscheidung.\n\na) Scheitert die auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestützte Klage,\n\nweil aus der Urkunde nicht hinreichend deutlich hervorgeht, daß der geltend\n\ngemachte Anspruch gesichert ist, muß anschließend geprüft werden, ob der\n\nKläger den Anspruch nach den Regeln des gesetzlichen Bürgschaftsrechts be-\n\nweisen kann; denn eine Vereinbarung über eine Bürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern ist grundsätzlich in dem Sinne auszulegen, daß sie zugleich eine einfache\n\nBürgschaft als Verpflichtung enthält (BGH, Urt. v. 25. Februar 1999, aaO\n\nS. 899; v. 4. Juli 2002, aaO S. 1635). Die Entstehung eines solchen Anspruchs\n\nkann auf Tatsachen und Beweismittel gestützt werden, die für eine Bürgschaft\n\nauf erstes Anfordern rechtlich unerheblich sind. Diese dem Tatrichter obliegen-\n\nde Prüfung ist bisher nicht vorgenommen worden.\n\nb) Eine solche Überprüfung ist im Streitfall nicht deshalb entbehrlich, weil\n\ndie Klägerin im Urkundenprozeß vorgeht und mit den gemäß §§ 592, 595 ZPO\n\nzulässigen Beweismitteln aus den oben zu II 2 b, c genannten Gründen auch\n\nnicht bewiesen werden kann, daß ein gewöhnlicher Bürgschaftsanspruch ent-\n\nstanden ist. In den Vorinstanzen haben die Beteiligten nicht erkannt, daß der\n\nAnspruch möglicherweise an fehlender Gläubigeridentität scheitert. Die Partei-\n\nen müssen daher noch Gelegenheit erhalten, ihr Prozeßverhalten darauf einzu-\n\nrichten und eventuell aus ihrer Sicht wesentliches Vorbringen in den Rechts-\n\nstreit einzuführen. Sollte sich die Klägerin veranlaßt sehen, vom Urkundenpro-\n\nzeß nunmehr Abstand zu nehmen, wird das Berufungsgericht zu beachten ha-\n\nben, daß dies in der Berufungsinstanz unter den gleichen Voraussetzungen wie\n\neine Klageänderung zulässig ist (BGHZ 29, 337, 339; 69, 66, 69; BGH, Urt. v.\n\n19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2326).\n\n2. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu dem\n\nErgebnis gelangen, daß ein Anspruch aus einer gewöhnlichen Bürgschaft in\n\nBetracht kommt, wird es die Einwendungen und die Beweisanträge der Be-\n\nklagten umfassend neu prüfen und insbesondere nochmals zu würdigen haben,\n\nob die Klägerin in dem \"Memorandum\" vom 22. Mai 1994 auf Gewährleistungs-\n\nansprüche gegen die H. wirksam verzichtet hat.\n\nKreft Kirchhof Fischer\n\n Raebel Bergmann","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_287-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-04-03/ix-zr-287-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 592","ref_norm":"592","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 595","ref_norm":"595","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_287-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_287-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-04-03/ix-zr-287-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_287-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 14:18:10.348340+00:00"}}