{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_217-99","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2002-08-15","aktenzeichen":"IX ZR 217/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 401, 765 Wird einem Zedenten eine Gewährleistungsbürgschaft zu einem Zeitpunkt erteilt, in dem die zu sichernden Gewährleistungsansprüche bereits an den Zessionar abge- treten sind, so ist dieser ungeachtet des Erfordernisses der Gläubigeridentität aus der Bürgschaft berechtigt, wenn in der Abtretungsvereinbarung der Übergang künfti- ger Sicherheiten vorgesehen war.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 217/99\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n15. August 2002\nP r e u ß,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: nein\n\nBGB §§ 401, 765\n\nWird einem Zedenten eine Gewährleistungsbürgschaft zu einem Zeitpunkt erteilt, in\n\ndem die zu sichernden Gewährleistungsansprüche bereits an den Zessionar abge-\n\ntreten sind, so ist dieser ungeachtet des Erfordernisses der Gläubigeridentität aus\n\nder Bürgschaft berechtigt, wenn in der Abtretungsvereinbarung der Übergang künfti-\n\nger Sicherheiten vorgesehen war.\n\nBGH, Urt. v. 15. August 2002 - IX ZR 217/99 - OLG Hamburg\n LG Hamburg\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 11. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Raebel und Kayser\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats\n\ndes Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 30. April\n\n1999 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin nimmt die Beklagte aus Gewährleistungsbürgschaften in\n\nAnspruch.\n\nAm 6. Juli 1988 schloß die Bauherrengemeinschaft \"D. -P. \"\n\n(im folgenden: Gemeinschaft) mit der GmbH (fortan: A. \n\nN. ) einen Generalunternehmervertrag \n\n(GUV) \n\nzur Errichtung \n\nvon\n\n32 Ferienwohnungen in C. . Nach § 2 Nr. 2.6 GUV war Vertrags-\n\nbestandteil die Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B, soweit keine ab-\n\nweichende Regelung getroffen wurde. In § 13 Nr. 13.1 GUV übernahm der\n\nAuftragnehmer (A. N. ) \"für seine Leistungen die Gewähr entsprechend\n\nden Bestimmungen der VOB Teil B\". Die Gewährleistungsfrist betrug grund-\n\nsätzlich fünf Jahre (§ 13 Nr. 13.7 GUV). In § 13 Nr. 13.9 GUV war bestimmt:\n\n\"Zusätzlich tritt der Auftragnehmer hiermit seine gegen die an\nder Planung und an der Errichtung des Bauvorhabens beteilig-\nten Unternehmen (insbesondere Ingenieure, Subunternehmer)\nihm zustehende, gesetzliche oder vertragliche Gewährleistungs-\nansprüche und insoweit bestehende Ansprüche an den Auftrag-\ngeber ab; dieser nimmt die Abtretung an. Der Auftragnehmer ist\nbis auf Widerruf ermächtigt, diese Ansprüche im eigenen Namen\ngeltend zu machen. Der Widerruf darf nur aus wichtigem Grund\nerfolgen, wenn die Geltendmachung von Gewährleistungsan-\nsprüchen gegen den Auftragnehmer ohne Erfolg bleibt (siehe\nauch § 11).\"\n\nNach § 11 Nr. 11.2 GUV konnte der Sicherheitseinbehalt von 5 % der\n\nVertragssumme gegen eine selbstschuldnerische Bürgschaft in gleicher Höhe\n\nabgelöst werden.\n\nAm 12. August 1998 kam es zwischen der A. N. und der W. \n\nSch. KG (im folgenden: Sch. KG) zu einem Vertrag, in dem sich die\n\nSch. KG zur schlüsselfertigen Erstellung des Bauvorhabens verpflichtete.\n\nVertragsgrundlage war der Generalunternehmervertrag zwischen der Gemein-\n\nschaft und der A. N. .\n\nMit Schreiben vom 1. Juni 1989 an die Gemeinschaft teilte die Klägerin\n\n- Muttergesellschaft der A. N. - der Vertreterin der Gemeinschaft mit:\n\n\"wir möchten Sie darüber informieren, daß die ... (Klägerin) die\nGeschäfte Ihrer Tochtergesellschaft A. N. GmbH\nübernommen hat und wir daher als Muttergesellschaft mit allen\nRechten und Pflichten in die bestehenden Vertragsverhältnisse\neingetreten sind.\n\nDemzufolge haben wir auch uneingeschränkt alle Gewährleis-\ntungsverpflichtungen der A. N. GmbH übernom-\nmen.\n\nIm Hinblick auf die bessere finanzielle und technische Leistungs-\nfähigkeit unserer Gesellschaft gehen wir davon aus, daß Sie mit\ndieser Gewährleistungsübernahme einig gehen und bitten Sie,\nnur der Ordnung halber, die beigefügte Zweitschrift dieses\nSchreibens gegenzuzeichnen und an uns zurückzusenden.\"\n\nAm 9. Juni 1989 erklärte die Gemeinschaft durch ihre Vertreterin ihr Ein-\n\nverständnis. Mit Datum vom 27. Juni 1989 erteilte die Sch. KG der Klägerin\n\ndie Schlußrechnung.\n\nAm 14. August 1989 übernahm die Beklagte gegenüber der Klägerin für\n\nbestimmte Bauabschnitte selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaften\n\nüber jeweils 30.000 DM. Sie sollten die Gewährleistungsverpflichtungen der\n\nSch. Bau GmbH (fortan: Sch. GmbH) sichern.\n\nDer Bau war mit einer Vielzahl von Mängeln behaftet. Zu deren Fest-\n\nstellung leitete die Gemeinschaft Anfang 1991 ein Beweissicherungsverfahren\n\ngegen die Klägerin ein. Die Sch. GmbH trat der Klägerin nach Streitverkün-\n\ndung als Streithelferin bei. Nach einer Aufforderung der Klägerin zur Mängel-\n\nbeseitigung teilte ihr die Sch. GmbH mit Schreiben vom 12. März 1992 mit:\n\n\"Wir werden die Mängelbeseitigung lt. VOB und Gutachten bis\nzum 14. April 92 vornehmen.\"\n\nIm Schreiben der Sch. GmbH vom 11. Mai 1992 an die Hausverwal-\n\nterin der Gemeinschaft heißt es:\n\n\"Wir beabsichtigen, in der Zeit vom 12. Juni bis 12. Juli 92 die\nGarantiearbeiten lt. Gutachten auszuführen.\"\n\nMit Schreiben vom 5. November 1992 an die Klägerin erklärte die\n\nSch. GmbH:\n\n\"Wir werden selbstverständlich nur die Mängel aus dem Beweis-\nsicherungsverfahren beseitigen.\"\n\nDie Gemeinschaft lehnte schließlich eine Mängelbeseitigung durch die\n\nKlägerin ab und ließ die Mängel anderweitig beseitigen. Am 24. März 1994 kam\n\nes zwischen ihr und der Klägerin zu einer Vereinbarung, in der es heißt:\n\n\"Die ... gemeinschaft ... und die ... (Klägerin), handelnd für die\nFirma A. N. GmbH, wollen durch diese Vereinba-\nrung alle gegenseitigen Ansprüche ein für alle Mal erledigen.\nHierzu vereinbaren sie:\n\n... (Klägerin) zahlt an die ... gemeinschaft ... DM 210.000,00... .\"\n\n§ 1\n\nDie Klägerin hat aus den drei Bürgschaften über jeweils 30.000 DM we-\n\ngen nicht beseitigter Mängel Zahlung von insgesamt 76.269,53 DM nebst Zin-\n\nsen verlangt. Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme in vollem\n\nUmfang stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der\n\nRevision begehrt die Klägerin Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat gemeint, die Klägerin habe keine Ansprüche\n\naus den Bürgschaften erworben, weil sie nicht Inhaberin der durch diese gesi-\n\ncherten Gewährleistungsansprüche sei. Diese Gewährleistungsansprüche sei-\n\nen gemäß § 13 Nr. 13.9 GUV an die Gemeinschaft abgetreten worden; eine\n\nRückabtretung sei nicht erfolgt. Die Bürgschaften seien nicht als solche für wen\n\nes angeht gedacht und erteilt worden. Die der A. N. eingeräumte Er-\n\nmächtigung zur Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche habe der\n\nKlägerin nicht die Gläubigerstellung verschafft. Im übrigen sei die Sch. \n\nGmbH nicht zur Erfüllung der Gewährleistungsansprüche verpflichtet. Es fehle\n\nein konstitutives Schuldanerkenntnis i.S.d. §§ 780, 781 BGB. Die Sch. \n\nGmbH sei auch nicht im Wege der privativen Schuldübernahme an die Stelle\n\nder Sch. KG in die Gewährleistungspflichten eingetreten; dazu fehle die er-\n\nforderliche Genehmigung der Gemeinschaft.\n\nII.\n\nDiese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung in we-\n\nsentlichen Punkten nicht stand.\n\n1. Die Klägerin ist aufgrund der Ermächtigung in § 13 Nr. 13.9 GUV zu-\n\nmindest berechtigt, Bürgschaftsansprüche im Wege der gewillkürten Pro-\n\nzeßstandschaft geltend zu machen (vgl. BGH, Urt. v. 10. November 1999 - VIII\n\nZR 78/98, NJW 2000, 738 f), sofern die der Gemeinschaft abgetretenen Ge-\n\nwährleistungsansprüche noch nicht an sie zurückabgetreten sein sollten.\n\n2. Die Bürgschaften sind wirksam.\n\na) Allerdings ist das Berufungsgericht zutreffend davon ausgegangen,\n\ndaß die Voraussetzungen von Bürgschaften zugunsten Dritter nicht erfüllt sind.\n\nAnders als in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20. Oktober\n\n1988 (IX ZR 47/87, WM 1988, 1883 ff) zugrunde liegenden Fall sind in den\n\nBürgschaftsurkunden vom 14. August 1989 Gläubiger (Klägerin) und Haupt-\n\nschuldner (Sch. GmbH) ausdrücklich bestimmt. Es geht deshalb nicht ohne\n\nweiteres an, entgegen dem Wortlaut nicht die Klägerin, sondern die Gemein-\n\nschaft als Zessionarin der Gewährleistungsansprüche als Bürgschaftsgläubige-\n\nrin anzusehen.\n\nb) Indessen hat das Berufungsgericht den Regelungsgehalt von § 13\n\nNr. 13.9 GUV nicht voll ausgeschöpft. In dieser Klausel sind nicht nur die Ge-\n\nwährleistungsansprüche der A. N. gegen Subunternehmer, sondern\n\nzusätzlich \"insoweit bestehende Ansprüche\" an die Gemeinschaft abgetreten\n\nworden. Unter derartigen Ansprüchen sind dem Wortlaut nach jedenfalls auch\n\nAnsprüche aus Sicherheiten zu verstehen, die für die Gewährleistungsansprü-\n\nche bestellt werden. Dieses Verständnis hat die Auftragnehmerin (A. \n\nN. ) zumindest nach § 5 AGBG (nunmehr § 305 c Abs. 2 BGB) gegen sich\n\ngelten zu lassen.\n\nHätte die Beklagte die Bürgschaften für Gewährleistungsansprüche der\n\nA. N. gegen die Sch. KG erteilt, wären sie gemäß § 401 Abs. 1\n\nBGB aufgrund der Regelung in § 13 Nr. 13.9 GUV auf die Gemeinschaft über-\n\ngegangen. Daß die Bürgschaften nicht bereits bei Abschluß des Vertrages zwi-\n\nschen der A. N. und der Sch. KG, sondern erst später übernommen\n\nwurden, stünde dem nicht entgegen. Die Ansprüche aus künftigen Sicherheiten\n\n(Bürgschaften) für die (künftigen) Gewährleistungsansprüche wurden zugleich\n\nmit diesen an denselben Zessionar abgetreten, so daß der Gläubiger der\n\nHauptforderung und derjenige aus der Bürgschaft nicht auseinanderfielen.\n\nDarauf, ob Hauptforderung und/oder Bürgenforderung einem Durchgangser-\n\nwerb der A. N. als Zedentin unterlagen, kommt es im Streitfall bei der\n\ninsoweit gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht entscheidend an.\n\nAusschlaggebend ist, daß Zedent und Zessionar sich bei Abtretung der\n\nHauptforderung zugleich über die Abtretung künftiger Sicherheiten für diese\n\ngeeinigt hatten. Diese Einigung machte einen zu demselben Ergebnis führen-\n\nden Vertrag zwischen Bürgen und Zessionar oder zwischen Bürgen und Ze-\n\ndent zugunsten des Zessionars überflüssig. Aus diesem Grund kann auf sich\n\nberuhen, ob die Wirksamkeit der Bürgschaften auch mit den Erwägungen des\n\nBundesgerichtshofs im Urteil vom 17. Februar 1982 (VIII ZR 286/80, WM 1982,\n\n485 f) begründet werden könnte.\n\nc) Die Bürgschaften sind auch nicht deshalb unwirksam, weil sie zu-\n\ngunsten der Klägerin für Verbindlichkeiten der Sch. GmbH übernommen\n\nwurden.\n\naa) Die Klägerin ist aufgrund Vertragsübernahme zwischen ihr und der\n\nA. N. unter Zustimmung der Gemeinschaft in die Rechte und Pflichten\n\nder A. N. aus dem Generalunternehmervertrag vom 6. Juli 1988 einge-\n\ntreten, soweit diese Rechte und Pflichten noch offenstanden (vgl. BGHZ 95, 88,\n\n93 ff; 96, 302, 308; Staudinger/Busch, BGB 13. Bearb. 1999 Einl. zu §§ 398 ff\n\nRn. 201). Dies ergibt sich mit der gebotenen Klarheit aus dem Schreiben der\n\nKlägerin vom 1. Juni 1989. Nach dem ersten Absatz dieses Schreibens ist die\n\nKlägerin \"mit allen Rechten und Pflichten in die bestehenden Vertragsverhält-\n\nnisse eingetreten\". Im zweiten Absatz des Schreibens heißt es demnach folge-\n\nrichtig, die Klägerin habe \"auch\" alle Gewährleistungspflichten der A. N. \n\nübernommen. Dieser Gewährleistungsübernahme hat die Gemeinschaft zuge-\n\nstimmt. Damit sind nach Sinn und Zweck der Vertragsübernahme auch die Wir-\n\nkungen der Klausel in § 13 Nr. 13.9 GUV übergegangen. Daß in der Vereinba-\n\nrung vom 24. März 1994 zwischen der Klägerin und der Gemeinschaft davon\n\ndie Rede ist, die Klägerin handele für die A. N. , vermag die Wirksam-\n\nkeit der Vertragsübernahme nicht in Zweifel zu ziehen. Diese Formulierung läßt\n\nsich ohne weiteres als ein bloßer Hinweis auf den in dem Vertrag vom 6. Juli\n\n1988 aufgeführten ursprünglichen Vertragspartner der Gemeinschaft verste-\n\nhen. Diese Annahme wird dadurch bestätigt, daß die Beklagte in der Tatsa-\n\ncheninstanz den Inhalt des Schreibens vom 1. Juni 1989 und sein Verständnis\n\nals \"Übertragungsakt\" nicht in Zweifel gezogen hat (vgl. GA 202). War aber die\n\nKlägerin in die Rechtsposition der A. N. eingerückt, so kommen den zu\n\nihren Gunsten übernommenen Bürgschaften keine anderen Rechtsfolgen zu,\n\nals wenn sie - ohne die Vertragsübernahme - der A. N. erteilt worden\n\nwären. Sie unterfielen mithin der Abtretungsklausel des § 13 Nr. 13.9 GUV (vgl.\n\noben zu II 2 b).\n\nbb) Es fehlt auch nicht an einer Hauptschuld der Sch. GmbH. Es\n\nkann auf sich beruhen, ob zwischen der Sch. GmbH und der Sch. KG\n\nwegen der Gewährleistungspflichten eine privative Schuldübernahme verein-\n\nbart wurde - das Berufungsgericht hat dies offengelassen - und ob die A. \n\nN. , die Klägerin und/oder die Gemeinschaft einer solchen Vereinbarung zu-\n\ngestimmt haben (vgl. § 415 Abs. 1 BGB). Dies letzte hat das Berufungsgericht\n\nim Gegensatz zum Landgericht verneint. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen.\n\nIm Zweifel will ein Gläubiger einen Schuldner nicht verlieren (vgl. BGH, Urt. v.\n\n8. Dezember 1977 - III ZR 88/76, WM 1978, 351 f; v. 20. Oktober 1982 - IVa\n\nZR 81/81, NJW 1983, 678 f).\n\nEs mag ferner mit dem Berufungsgericht davon ausgegangen werden,\n\ndaß es an einem Schuldversprechen oder einem Schuldanerkenntnis (§§ 780,\n\n781 BGB) der Sch. GmbH gegenüber der Klägerin fehlt. Nicht erörtert hat\n\ndas Berufungsgericht jedoch einen Schuldbeitritt der Sch. GmbH zu Ge-\n\nwährleistungsverpflichtungen der Sch. KG. Die deshalb vom Revisionsge-\n\nricht vorzunehmende Prüfung führt aufgrund des unstreitigen und insoweit\n\nnicht mehr ergänzungsfähigen Sachverhalts zur Annahme eines solchen\n\nSchuldbeitritts der Sch. GmbH. Diese hat sowohl gegenüber der Gemein-\n\nschaft als auch - wiederholt - gegenüber der Klägerin zugesagt, die in dem\n\nwährend des Beweissicherungsverfahrens eingeholten Gutachten aufgeführten\n\nMängel zu beseitigen. Sie hat nie zum Ausdruck gebracht, daß sie damit ledig-\n\nlich Pflichten der Sch. KG, nicht aber eigene Verbindlichkeiten erfüllen wol-\n\nle. Vielmehr konnte die Klägerin die Zusagen der Sch. GmbH nur dahin ver-\n\nstehen, daß sie damit ihr - der Klägerin - gegenüber bestehende Pflichten er-\n\nfüllen wolle. Für dieses Verständnis spricht auch, daß sie der Klägerin im Be-\n\nweissicherungsverfahren als Streithelferin beigetreten ist. Daß die Sch. \n\nGmbH die Gewährleistungspflichten gegenüber der Klägerin als ihre eigenen\n\nansah, wird schließlich dadurch bestätigt, daß sie die Beklagte veranlaßte, für\n\nihre Verpflichtungen gegenüber der Klägerin die in Rede stehenden Bürg-\n\nschaften zu übernehmen.\n\nDie Ansprüche der Klägerin aus dem Schuldbeitritt der Sch. GmbH\n\nzu den Gewährleistungspflichten der Sch. KG als Subunternehmerin stellen\n\n\"insoweit bestehende Ansprüche\" i.S.v. § 13 Nr. 13.9 GUV dar und wurden\n\ndeshalb zusammen mit den dafür erteilten Bürgschaften (§ 401 BGB) im voraus\n\nan die Gemeinschaft abgetreten (vgl. oben zu II 2 b).\n\nDie Klägerin ist nach dieser Klausel ermächtigt, die Ansprüche im eige-\n\nnen Namen geltend zu machen (vgl. oben zu II 1).\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil kann danach nicht bestehen bleiben. Die Sache ist\n\nnicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Stand-\n\npunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe der Hauptschulden ge-\n\ntroffen hat. Die Zurückverweisung gibt ihm Gelegenheit, diese Feststellungen\n\nnachzuholen.\n\nKreft Kirchhof Fi-\n\nscher\n\n Raebel Kayser","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_217-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-08-15/ix-zr-217-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 780","ref_norm":"780","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 781","ref_norm":"781","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 415","ref_norm":"415","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_217-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_217-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-08-15/ix-zr-217-99","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1999/IX_ZR_217-99.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 13:28:10.394772+00:00"}}