{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR__45-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2000-01-27","aktenzeichen":"IX ZR 45/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO §§ 301, 304 Abs. 1 Zur Unzulässigkeit eines Grundurteils über einen Klageanspruch, der aus einem Zahlungs- und unbezifferten Feststellungsantrag besteht. BGB § 675 KSchG § 2 Zur haftungsausfüllenden Kausalität, wenn der Rechtsanwalt nicht rechtzeitig für seinen Mandanten Klage gegen eine Änderungskündigung nach dem Kündigungs- schutzgesetz erhoben hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 45/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n27. Januar 2000\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nnein\n\n------------------------------------\n\nZPO §§ 301, 304 Abs. 1\n\nZur Unzulässigkeit eines Grundurteils über einen Klageanspruch, der aus einem\nZahlungs- und unbezifferten Feststellungsantrag besteht.\n\nBGB § 675\nKSchG § 2\n\nZur haftungsausfüllenden Kausalität, wenn der Rechtsanwalt nicht rechtzeitig für\nseinen Mandanten Klage gegen eine Änderungskündigung nach dem Kündigungs-\nschutzgesetz erhoben hat.\n\nBGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98 - KG Berlin\n LG Berlin\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 27. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die\n\nRichter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Grundurteil des\n\n4. Zivilsenats des Kammergerichts vom 5. Dezember 1997 aufge-\n\nhoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger verlangt vom beklagten Rechtsanwalt Schadensersatz we-\n\ngen Verletzung einer Vertragspflicht anläßlich der Kündigung seines Arbeits-\n\nverhältnisses.\n\nDer Kläger hatte bei der R. AG (künftig: Arbeitgeberin), bei der er seit\n\nSeptember 1976 beschäftigt ist, als Fleischaufhauer im Akkord einen monatli-\n\nchen Bruttolohn von zuletzt etwa 7.000 DM. Anfang Mai 1994 erklärte die Ar-\n\nbeitgeberin dem Kläger unter Hinweis auf Fehlzeiten, sie beabsichtige, ihm im\n\nWege einer Änderungskündigung einen geringer entlohnten Arbeitsplatz als\n\nEntvlieser anzubieten. In einem Schriftstück, das das Datum des 2. Mai 1994\n\nträgt, nach Behauptung des Klägers aber erst nach Ausspruch der Änderungs-\n\nkündigung von ihm unterzeichnet wurde, erklärte der Kläger gegenüber seiner\n\nArbeitgeberin:\n\n\"Ich nehme den mir neu angebotenen Arbeitsplatz ab 1.1.1995 (Entvlie-\nserei) unter Vorbehalt an.\"\n\nMitte Mai 1994 suchte der Kläger den Beklagten auf, um sich wegen der\n\ndrohenden Änderungskündigung beraten zu lassen.\n\nAm 17. Mai 1994 schrieb der Beklagte der Arbeitgeberin des Klägers\n\nu.a. folgendes:\n\n\"Unser Mandant teilt uns mit, daß Sie eine Änderungskündigung aus-\nsprechen wollen, da die krankheitsbedingten Fehlzeiten unseres Man-\ndanten dies rechtfertigen würden.\n\nMit dieser Änderungskündigung ist unser Mandant nicht einverstanden\nund wir werden wegen der Änderungskündung gegebenenfalls Klage vor\ndem Arbeitsgericht Berlin erheben.\"\n\nAm 25. Mai 1994 kündigte die Arbeitgeberin - nach Anhörung des Be-\n\ntriebsrats - das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger als Fleischaufhauer \"aus per-\n\nsonenbedingten Gründen\" zum 31. Dezember 1994 und bot ihm ab 1995 einen\n\nArbeitsvertrag als Entvlieser an. Der Beklagte erhielt dieses Kündigungs-\n\nschreiben auf seine Bitte vom 26. Mai 1994 vom Kläger am folgenden Tage.\n\nIm November 1994 erhob der Beklagte im Namen des Klägers vor dem\n\nArbeitsgericht Klage gegen seine Arbeitgeberin mit dem Antrag auf Feststel-\n\nlung, daß das Arbeitsverhältnis als Fleischaufhauer nicht aufgelöst worden ist.\n\nDurch rechtskräftiges Urteil des Arbeitsgerichts vom 29. März 1995 wurde die\n\nKlage abgewiesen, weil der Kläger sein Klagerecht zu spät ausgeübt und des-\n\nwegen verwirkt habe.\n\nDer Kläger hat vom Beklagten Ersatz des Lohnunterschieds zwischen\n\nseiner früheren Tätigkeit als Fleischaufhauer und seiner jetzigen Arbeit als\n\nEntvlieser verlangt. Das Landgericht hat zunächst durch Versäumnisurteil den\n\nBeklagten verurteilt, an den Kläger 26.000 DM nebst Zinsen zu zahlen; außer-\n\ndem wurde festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab\n\n1. August 1995 entstehenden Schaden aus der verspäteten Klageerhebung vor\n\ndem Arbeitsgericht zu ersetzen. Nach rechtzeitigem Einspruch hat das Landge-\n\nricht - ohne Bezugnahme auf sein Versäumnisurteil - den Beklagten verurteilt,\n\nan den Kläger 36.431,52 DM nebst Zinsen zu zahlen, und zwar wegen monatli-\n\nchen Lohnausfalls von 2.279,22 DM in der Zeit von Januar 1995 bis ein-\n\nschließlich April 1996; außerdem hat das Landgericht festgestellt, daß der Be-\n\nklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen ab 1. Mai 1996 entstehenden Schaden\n\naus der verspäteten Klageerhebung vor dem Arbeitsgericht zu ersetzen. Im\n\nBerufungsverfahren hat der Kläger Ersatz eines monatlichen Lohnausfalls von\n\n1.673,19 DM für die Zeit von Mai 1996 bis einschließlich Oktober 1997 in Höhe\n\nvon insgesamt 28.444,23 DM - \"mithin insgesamt 64.875,75 DM\" - geltend ge-\n\nmacht; außerdem hat er beantragt festzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz\n\nseines ab 1. November 1997 entstehenden Schadens infolge der verspäteten\n\nKlageerhebung vor dem Arbeitsgericht verpflichtet ist. Das Berufungsgericht\n\nhat durch \"Grundurteil\" die Berufung des Beklagten zurückgewiesen, \"soweit\n\nsie sich gegen die Verurteilung dem Grunde nach richtet\", und den Klagean-\n\nspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der Revision verfolgt der\n\nBeklagte weiter die Abweisung der Klage.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-\n\nverweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).\n\nI.\n\nDie vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfende Frage, ob das\n\nBerufungsgericht ein Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen durfte (vgl. BGH,\n\nUrt. v. 14. Oktober 1993 - III ZR 157/92, NJW-RR 1994, 319), ist im vorliegen-\n\nden Fall zu verneinen.\n\n1. Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht durch sein\n\n\"Grundurteil\" nicht über den Feststellungsantrag entscheiden durfte (§ 304\n\nAbs. 1 ZPO).\n\na) Das Berufungsurteil erstreckt sich auch auf diesen Antrag. Im Tenor\n\nund in den Gründen der Entscheidung wird \"der Klageanspruch\", dessen Teil\n\nauch das Feststellungsbegehren ist, umfassend dem Grunde nach für ge-\n\nrechtfertigt erklärt. In den Entscheidungsgründen wird zwischen dem Zahlungs-\n\nund Feststellungsantrag nicht unterschieden. Am Schluß der Entscheidungs-\n\ngründe heißt es, \"der Schadensersatzanspruch des Klägers\" sei \"deshalb dem\n\nGrunde nach gerechtfertigt\".\n\nb) Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann das Gericht über den Grund vorab ent-\n\nscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der\n\nStreit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende\n\nTrennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der\n\nauf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summen-\n\nmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991\n\n- X ZR 90/89, NJW 1991, 1896; v. 14. Oktober 1993, aaO).\n\nDeswegen scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststel-\n\nlungsantrag wesensgemäß aus (BGH, Urt. v. 7. November 1991 - III ZR\n\n118/90, WM 1992, 432; v. 14. Oktober 1993, aaO). Ausnahmsweise kann ein\n\nGrundurteil über eine Feststellungsklage ergehen, wenn damit ein bestimmter\n\nBetrag in der Weise geltend gemacht wird, daß die Klage auch zu einem Aus-\n\nspruch über die Höhe des Anspruchs führen soll (BGH, Urt. v. 9. Juni 1994\n\n- IX ZR 125/93, WM 1994, 2113, 2114). Diese Voraussetzung erfüllt der Fest-\n\nstellungsantrag des Klägers entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung\n\nnicht. Zwar bezieht sich das gesamte Klagebegehren auf einen einheitlichen\n\nAnspruch auf Ersatz eines Verdienstausfalls infolge Schlechterfüllung eines\n\nAnwaltsvertrages. Selbst wenn die Feststellungsklage eine nach Grund und\n\nBetrag streitige Verpflichtung zum Gegenstand haben sollte, so soll der Antrag\n\nfestzustellen, daß der Beklagte zum Ersatz des seit November 1997 entstan-\n\ndenen und noch entstehenden Schadens aus dem behaupteten Vertragsver-\n\nstoß verpflichtet ist, aber nicht zu einem Ausspruch über die Höhe eines sol-\n\nchen Anspruchs führen (vgl. auch BGH, Urt. v. 19. Februar 1991, aaO). Dem-\n\nentsprechend fehlt eine Bezifferung im Feststellungsausspruch des Berufungs-\n\ngerichts.\n\n2. Das angefochtene Urteil kann nicht, soweit über den Feststellungsan-\n\ntrag entschieden worden ist, als Teilendurteil (§ 301 ZPO) aufrechterhalten\n\nwerden.\n\na) Das Berufungsgericht wollte darüber nicht abschließend entscheiden.\n\nDies ergibt sich daraus, daß es nach Tenor und Gründen seines Urteils nur die\n\n\"Verurteilung dem Grunde nach\" durch das Landgericht bestätigen wollte.\n\nb) Außerdem müßte in einem solchen Feststellungsurteil wegen der\n\nRechtskraftwirkung entschieden werden, ob der Kläger seinen Schaden im\n\nSinne des § 254 BGB mitverschuldet hat und deshalb zumindest einen Scha-\n\ndensteil selbst tragen muß (BGH, Urt. v. 25. November 1977 - I ZR 30/76, NJW\n\n1978, 544; v. 17. Oktober 1991 - IX ZR 255/90, NJW 1992, 307, 309, insoweit\n\nnicht abgedruckt in BGHZ 115, 382). Der Beklagte hat dem Kläger vorgewor-\n\nfen, er habe zu der schadensursächlichen verspäteten Klageerhebung im Ar-\n\nbeitsgerichtsprozeß beigetragen, weil er nicht rechtzeitig die Deckungszusage\n\nseines Rechtsschutzversicherers eingeholt habe, und seine Pflicht zur Scha-\n\ndensminderung verletzt, indem er sich nicht um einen anderen Arbeitsplatz als\n\nFleischaufhauer im Akkord bemüht habe. Diese Einwände hat das Berufungs-\n\ngericht in seinem Urteil nicht erörtert; bezüglich des letzten Einwands hat es\n\nsich eine Prüfung vorbehalten in seinem Beschluß, der gleichzeitig mit dem\n\nBerufungsurteil verkündet worden ist.\n\n3. Das Grundurteil des Berufungsgerichts kann nicht allein bezüglich\n\ndes Zahlungsanspruchs bestehenbleiben.\n\nDas Berufungsgericht hat, wie die Revision zu Recht rügt, nicht die er-\n\nforderliche Feststellung getroffen, daß der Kläger einen mit diesem Anspruch\n\ngeltend gemachten Schaden ab Januar 1995 mit hoher Wahrscheinlichkeit in\n\nirgendeiner Höhe erlitten hat (vgl. BGHZ 53, 17, 23). Ein solcher Schaden kann\n\nentfallen, wenn die - vom Berufungsgericht nicht geprüfte - Behauptung des\n\nBeklagten richtig ist, der Kläger sei einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer\n\ndauerhaft nicht gewachsen gewesen, wie sich aus seinen Fehlzeiten vor der\n\nÄnderungskündigung ergebe. Außerdem hat das Berufungsgericht nicht erör-\n\ntert, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Mitverschuldensein-\n\nwände des Beklagten auf den Schadensersatzanspruch auswirken; insoweit\n\ndarf die Entscheidung nur dann dem Betragsverfahren vorbehalten werden,\n\nwenn bereits endgültig feststeht, daß ein Mitverschulden nicht zu einer Beseiti-\n\ngung des Anspruchs führt (BGHZ 110, 323, 332).\n\nII.\n\nDas Landgericht, dem sich das Berufungsgericht insoweit angeschlos-\n\nsen hat, hat im Ergebnis ohne Rechtsverstoß angenommen, der Beklagte habe\n\nseine Vertragspflicht schuldhaft verletzt, weil er nicht rechtzeitig gegen die Än-\n\nderungskündigung Klage nach dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) erhoben\n\nhabe. Dagegen wendet sich die Revision nicht.\n\nIII.\n\nMit Erfolg rügt die Revision jedoch, daß die Feststellung des Berufungs-\n\ngerichts, einer rechtzeitig erhobenen Kündigungsschutzklage des Klägers wäre\n\nstattgegeben worden, in wesentlichen Punkten rechtsfehlerhaft ist.\n\n1. Die mit dem Datum des 2. Mai 1994 versehene Erklärung des Klägers\n\ngegenüber seiner Arbeitgeberin, er nehme den neuen Arbeitsplatz unter Vor-\n\nbehalt an, hätte dem Erfolg einer solchen Klage nicht entgegen gestanden.\n\nNach rechtsfehlerfreier tatrichterlicher Feststellung hat der Kläger diese Ur-\n\nkunde erst nach der Änderungskündigung unter dem Vorbehalt ihrer sozialen\n\nRechtfertigung am 27. Mai 1994 unterzeichnet (vgl. § 4 KSchG). Dies wird von\n\nder Revision nicht beanstandet.\n\n2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität hat das Berufungsgericht weiter-\n\nhin ausgeführt:\n\nDie Kündigungsschutzklage hätte Erfolg gehabt, weil die Änderungs-\n\nkündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen sei.\n\nOb eine negative Gesundheitsprognose aufgrund der Fehlzeiten des\n\nKlägers in den Jahren vor der Kündigung gerechtfertigt sei, erscheine zweifel-\n\nhaft. Zwar lägen für das Jahr 1989 59 Fehltage, für 1990 33 Fehltage, für 1991\n\n53 Fehltage und für 1992 52 Fehltage vor. Hinsichtlich des Jahres 1993, in\n\ndem der Kläger insgesamt 70 Tage gefehlt habe, sei zu berücksichtigen, daß\n\ndavon 42 Tage auf eine unfallbedingte Fehlzeit entfallen seien, die für eine\n\nGesundheitsprognose ungeeignet sei. Ob aufgrund der verbleibenden Fehl-\n\nzeiten in den Jahren 1989 bis 1992 und im Jahre 1994 eine negative Gesund-\n\nheitsprognose bestehe, könne letztlich offen bleiben, da die weiteren Voraus-\n\nsetzungen für eine wirksame Kündigung nicht vorlägen.\n\nDer Beklagte, der die soziale Berechtigung der Kündigung darzulegen\n\nund zu beweisen habe, habe nicht dargetan, daß für den Arbeitgeber des Klä-\n\ngers durch die für die Zukunft zu erwartenden Fehlzeiten eine erhebliche Be-\n\neinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen eintreten wür-\n\nde. Für Betriebsablaufstörungen habe der Beklagte nur auf allgemeine Fest-\n\nstellungen der Arbeitgeberin verwiesen, nach denen die übrigen Arbeitskolle-\n\ngen aufgrund der häufigen unplanbaren Ausfälle kostenintensive Mehrarbeit\n\nmiterledigen müßten, die Bereitschaft zu Mehrarbeiten begrenzt und die Pro-\n\nduktivität in diesen Stunden weit geringer seien. Es fehlten konkrete Angaben\n\nzur Arbeitsorganisation bei krankheitsbedingten Ausfällen. Es könne auch nicht\n\nfestgestellt werden, daß die Kündigung aufgrund einer wirtschaftlichen Bela-\n\nstung des Arbeitgebers infolge außergewöhnlich hoher Lohnfortzahlungskosten\n\ngerechtfertigt gewesen wäre.\n\nAußerdem sei die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt gewesen, weil\n\ndie abschließende Interessenabwägung zugunsten des Klägers hätte ausfallen\n\nmüssen. Der Kläger habe seine Erkrankungen gegenüber seinem Arbeitgeber\n\nauf die klimatischen Verhältnisse im Kühlhaus zurückgeführt, so daß diese be-\n\ntriebliche Ursachen hätten. Ferner sei zu berücksichtigen, daß der Kläger be-\n\nreits seit 1976 bei der R. AG beschäftigt sei, zwei Kinder habe und bis auf die\n\ndargelegten Fehlzeiten keinen Anlaß zu Beanstandungen gegeben habe. Mit\n\nRücksicht auf diese Umstände sei es der Arbeitgeberin zuzumuten, den Kläger\n\nauch weiterhin als Fleischaufhauer mit dem entsprechenden Lohn zu beschäf-\n\ntigen.\n\n3. Diese Erwägungen sind teilweise rechtsfehlerhaft, weil das Beru-\n\nfungsgericht entscheidungserhebliches Vorbringen des Beklagten außer acht\n\ngelassen hat (§ 287 ZPO).\n\nFür den haftungsausfüllenden Ursachenzusammenhang zwischen der\n\nanwaltlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hat der\n\nTatrichter gemäß § 287 ZPO festzustellen, was geschehen wäre, wenn der\n\nRechtsanwalt sich vertragsgerecht verhalten hätte, und wie die Vermögenslage\n\ndes Mandanten dann wäre. Dieser trägt insoweit die Beweislast, die durch den\n\nBeweis des ersten Anscheins und die - gegenüber § 286 ZPO - geringeren\n\nAnforderungen des § 287 ZPO an die Darlegungslast und an das Beweismaß\n\nerleichtert wird (BGHZ 123, 311, 315 ff; 126, 217, 222 ff; BGH, Urt. v.\n\n5. November 1992 - IX ZR 12/92, NJW 1993, 734). Einen erstattungsfähigen\n\nSchaden hat der Mandant in der Regel dann erlitten, wenn er einen Prozeß\n\nverloren hat, den er bei sachgemäßer anwaltlicher Vertretung gewonnen hätte.\n\nFür diese hypothetische Beurteilung ist maßgeblich, wie der Vorprozeß nach\n\nAuffassung des Gerichts, das mit dem Regreßanspruch befaßt ist, richtigerwei-\n\nse hätte entschieden werden müssen. Dabei ist auszugehen von dem Sach-\n\nverhalt, der dem Gericht des Vorprozesses unterbreitet und von diesem aufge-\n\nklärt worden wäre. Die Beweislastregeln des Vorverfahrens gelten grundsätz-\n\nlich auch für den Regreßprozeß (BGHZ 133, 110, 111 ff m.w.N.). Dies bedeutet\n\nim vorliegenden Rechtsstreit, daß der Beklagte, der sich zur Abwehr des Re-\n\ngreßanspruchs auf die Rechtswirksamkeit der Änderungskündigung beruft, die\n\nDarlegungs- und Beweislast zu tragen hat, die der Arbeitgeberin des Klägers in\n\neinem - rechtzeitig angestrengten - Kündigungsschutzprozeß oblegen hätte.\n\nDer Kläger hat die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die er in ei-\n\nnem solchen Prozeß darzulegen und zu beweisen gehabt hätte, auch im Re-\n\ngreßprozeß gegen den Beklagten.\n\na) Das Berufungsgericht ist zu Recht von den Grundsätzen ausgegan-\n\ngen, die das Bundesarbeitsgericht für die Prüfung der sozialen Rechtfertigung\n\neiner ordentlichen Kündigung wegen Krankheit gemäß § 1 Abs. 2 KSchG auf-\n\ngestellt hat (NZA 1989, 923; 1990, 307; NJW 1990, 2338, 2339 und 2341,\n\n2342 f, NZA 1993, 497, 498). Danach ist diese Prüfung in drei Stufen vorzu-\n\nnehmen. Zunächst ist eine negative Gesundheitsprognose erforderlich; bei Zu-\n\ngang der Kündigung müssen objektive Tatsachen vorliegen, die die Besorgnis\n\nweiterer Erkrankungen im bisherigen Umfang begründen. Sind danach weitere\n\nkrankheitsbedingte Fehlzeiten zu besorgen, so ist zu prüfen, ob sie die betrieb-\n\nlichen Interessen erheblich beeinträchtigen. Ist das der Fall, so ist im Rahmen\n\nder Interessenabwägung nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zu untersuchen, ob die\n\nBeeinträchtigungen aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalls vom Arbeit-\n\ngeber noch hinzunehmen sind oder ein solches Ausmaß erreicht haben, daß\n\nsie ihm nicht mehr zuzumuten sind. Diese Grundsätze gelten entsprechend für\n\ndie Prüfung der sozialen Rechtfertigung einer Änderungskündigung (§ 2\n\nKSchG).\n\nb) aa) Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob bei Zugang der\n\nÄnderungskündigung im Mai 1994 eine negative Gesundheitsprognose die Be-\n\nsorgnis weiterer Erkrankungen des Klägers im bisherigen Umfang begründete,\n\nist im Revisionsverfahren zugunsten des Beklagten von einer solchen Progno-\n\nse auszugehen.\n\nbb) In diesem Zusammenhang ist für das weitere Berufungsverfahren\n\nauf folgendes hinzuweisen:\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (NZA 1989, 923,\n\n1990, 307) können häufige Kurzerkrankungen eine negative Gesundheitspro-\n\ngnose begründen; dann darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschrän-\n\nken, die entsprechende Indizwirkung der krankheitsbedingten Fehlzeiten dar-\n\nzulegen. Dies hat der Beklagte getan. Insoweit weist die Revision zu Recht\n\ndarauf hin, daß nach dem Vorbringen des Beklagten - über die vom Beru-\n\nfungsgericht berücksichtigten Fehlzeiten hinaus - 1994 bis zur Änderungskün-\n\ndigung 22 Krankheitstage angefallen sind. Für 1993 sind die Fehlzeiten, die\n\nnicht unfallbedingt waren, ins Verhältnis zu setzen zu der jährlichen Arbeitszeit\n\nabzüglich der 42 unfallbedingten Fehltage.\n\nDer Kläger als Arbeitnehmer hat dann gemäß § 138 Abs. 2 ZPO darzu-\n\ntun, warum mit seiner baldigen Genesung zu rechnen sei; kennt er seinen Ge-\n\nsundheitszustand nicht sicher, so genügt er seiner prozessualen Mitwirkungs-\n\npflicht, wenn er die Behauptung des Arbeitgebers bestreitet und seinen Arzt\n\noder die Krankenkasse von der Schweigepflicht entbindet (BAG aaO). Der Klä-\n\nger hat diese Darlegungslast erkannt, aber bisher nicht erfüllt.\n\nSollte der Kläger dies nachholen, so dürfte es - wie im Regelfall - erfor-\n\nderlich sein, auf einen entsprechenden Beweisantritt des \n\ninsoweit be-\n\nweispflichtigen Beklagten (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG) den behandelnden Arzt\n\nals sachverständigen Zeugen zu vernehmen (§§ 373 ff, 377 Abs. 3, 414 ZPO)\n\noder - gemäß dem Beweisantritt des Beklagten oder von Amts wegen (§ 144\n\nZPO) - ein Gutachten eines Arbeitsmediziners (§§ 402 ff ZPO) einzuholen (vgl.\n\nBAG NZA 1990, 307, 308; NJW 1990, 2341, 2343). In diesem Zusammenhang\n\nwird auch zu berücksichtigen sein, daß der Beklagte behauptet hat, der Kläger\n\nsei dauerhaft einer Akkordtätigkeit als Fleischaufhauer gesundheitlich nicht\n\ngewachsen (vgl. dazu BAG NJW 1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 498 f).\n\nc) aa) Die Frage, ob die negative Gesundheitsprognose zu einer erheb-\n\nlichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen führt, hat das Berufungs-\n\ngericht insoweit rechtsfehlerfrei verneint, als eine solche Beeinträchtigung sich\n\naus einer schwerwiegenden Störung des Betriebsablaufs ergeben kann. Nach\n\nder Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine solche Störung im Pro-\n\nduktionsprozeß nur dann als Kündigungsgrund geeignet, wenn sie nicht durch\n\nÜberbrückungsmaßnahmen, etwa durch die Einstellung einer Ersatzkraft oder\n\nden Einsatz eines Arbeitnehmers aus einer Personalreserve, vermieden wer-\n\nden kann (BAG NZA 1989, 923). Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß\n\nfestgestellt, daß der darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (§ 1 Abs. 2\n\nSatz 4 KSchG) dazu keine substantiierten Angaben gemacht hat. Insoweit be-\n\nanstandet die Revision das Berufungsurteil nicht.\n\nbb) Sie rügt jedoch mit Erfolg die tatrichterliche Feststellung, das Be-\n\ntriebsinteresse sei auch insoweit nicht beeinträchtigt, als keine erhebliche wirt-\n\nschaftliche Belastung der Arbeitgeberin vorliege. Insoweit hat das Berufungs-\n\ngericht die Behauptung des Beklagten außer acht gelassen, der Kläger sei ge-\n\nsundheitlich außerstande, als Fleischaufhauer im Akkord zu arbeiten. Sollte\n\ndieses - vom Kläger bestrittene - Vorbringen richtig sein, so hätte eine erhebli-\n\nche betriebliche Beeinträchtigung vorgelegen (BAG NZA 1987, 555, 556; NJW\n\n1990, 2953, 2954; NZA 1993, 497, 499).\n\nd) Da das Berufungsgericht nicht geklärt hat, ob der Kläger im maßgeb-\n\nlichen Zeitpunkt des Zugangs der Änderungskündigung eine vertraglich ge-\n\nschuldete Arbeitsleistung als Fleischaufhauer im Akkord nicht erbringen konnte\n\nund infolgedessen eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Betriebsinteres-\n\nses wegen einer erheblichen wirtschaftlichen Belastung der Arbeitgeberin ge-\n\ngeben war, beanstandet die Revision auch zu Recht, daß die tatrichterliche\n\nInteressenabwägung unvollständig und deswegen rechtsfehlerhaft ist.\n\n3. Eine neue Entscheidung im Berufungsverfahren wird das Versäum-\n\nnisurteil des Landgerichts zumindest insoweit zu berücksichtigen haben, als\n\nder Feststellungsausspruch durch die Streitentscheidung des Landgerichts und\n\nden Berufungsantrag des Klägers teilweise gegenstandslos geworden ist.\n\nPaulusch Kirchhof Fischer\n\n Zugehör Ganter","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR__45-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-01-27/ix-zr-45-98","cited_norms":[{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 301","ref_norm":"301","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 144","ref_norm":"144","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR__45-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR__45-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-01-27/ix-zr-45-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR__45-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 10:54:24.569253+00:00"}}