{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2000-03-02","aktenzeichen":"IX ZR 328/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 765, 776; AGBG § 9 Bm Abs. 1 Ein formularmäßiger genereller Verzicht auf die Rechte aus § 776 BGB ist nach § 9 AGBG unwirksam (Abweichung von BGHZ 78, 137, 141 ff; 95, 350, 358 f).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 328/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nja\n\nVerkündet am:\n2. März 2000\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 765, 776; AGBG § 9 Bm Abs. 1\n\nEin formularmäßiger genereller Verzicht auf die Rechte aus § 776 BGB ist nach\n\n§ 9 AGBG unwirksam (Abweichung von BGHZ 78, 137, 141 ff; 95, 350, 358 f).\n\nBGH, Urteil vom 2. März 2000 - IX ZR 328/98 - OLG Oldenburg\n\nLG Osnabrück\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 20. Januar 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch\n\nund die Richter Dr. Kreft, Stodolkowitz, Dr. Zugehör und Dr. Ganter\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Oldenburg vom 11. August 1998 aufge-\n\nhoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung\n\n- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie klagende Bank gewährte dem Ehemann der Beklagten (im folgen-\n\nden: Hauptschuldner) geschäftliche Kredite. Die Beklagte übernahm unter dem\n\n2. Februar 1990 und dem 2. April 1992 jeweils formularmäßig selbstschuldneri-\n\nsche Bürgschaften \"zur Sicherung aller bestehenden und künftigen - auch be-\n\ndingten oder befristeten - Ansprüche aus der Geschäftsverbindung\" mit dem\n\nHauptschuldner, \"auch wenn die Sicherheit anläßlich einer bestimmten Kredit-\n\ngewährung bestellt wird\", bis zum Betrag von 100.000 DM.\n\nZiffer 8 des Bürgschaftsvertrags vom 2. April 1992 lautet:\n\n\"Der Bürge verzichtet auf die ... Rechte aus § 776 BGB.\"\n\nDer Bürgschaftsvertrag vom 2. Februar 1990 enthält eine wortgleiche\n\nKlausel.\n\nUnter dem 7. Mai 1993 schloß der Hauptschuldner mit der Klägerin ei-\n\nnen Vertrag über die Gewährung eines Betriebsmittelkredits in Höhe von\n\n200.000 DM. Dieser wurde auf einem Darlehenskonto ... 157 zur Verfügung\n\ngestellt. Auf der anderen Seite wurde die Kreditlinie auf einem Kontokorrent-\n\nkonto (Nr. ... 100), die bis dahin 500.000 DM betragen hatte, auf 300.000 DM\n\nreduziert. In beiden Verträgen war unter der Überschrift \"sonstige Sicherheiten\"\n\neine Bürgschaft der Beklagten über 100.000 DM aufgeführt. Nach den Unter-\n\nschriften der Vertragsparteien enthielten die Verträge folgenden, von der Be-\n\nklagten unterschriebenen Passus:\n\n\"Soweit im Hinblick auf den Güterstand der Ehegatten eine Mitwirkung\ndes anderen Ehegatten erforderlich sein könnte, z.B. insbesondere bei\nder Bestellung von Sicherheiten, erteilt dieser hiermit seine Zustim-\nmung.\"\n\nIm Jahre 1996 fiel der Hauptschuldner in Konkurs. Die Klägerin verwer-\n\ntete eine auf einem Grundstück des Hauptschuldners eingetragene Grund-\n\nschuld und erlöste hieraus nach Abzug der Kosten 330.000 DM. Außerdem zog\n\nsie ihr sicherungshalber abgetretene Forderungen ein und ließ ihr sicherungs-\n\nübereignetes Inventar versteigern. Aufgrund einer Vereinbarung mit dem Kon-\n\nkursverwalter vereinnahmte sie 80 % der Erlöse aus dem Forderungseinzug\n\nund 50 % der Erlöse der versteigerten Sachen. Dadurch \n\nflossen \n\nihr\n\n71.765,68 DM und 167.109,63 DM zu. Die restlichen Erlöse kamen der Masse\n\nzugute.\n\nMit ihrer Klage nimmt die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft vom\n\n2. April 1992, hilfsweise aus der Bürgschaft vom 2. Februar 1990, auf Zahlung\n\nvon 100.000 DM in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das\n\nOberlandesgericht hat ihr in der Hauptsache stattgegeben. Dagegen wendet\n\nsich die Beklagte mit ihrer Revision.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zu-\n\nrückverweisung der Sache.\n\nI.\n\nNach Meinung des Berufungsgerichts hat die Beklagte ihre am 2. April\n\n1992 übernommene Bürgschaft konkludent auf durch die Verträge vom 7. Mai\n\n1993 begründete Verbindlichkeiten erweitert. Die Klägerin habe belegt, daß die\n\nverbürgten Hauptforderungen noch in den Bürgschaftsbetrag übersteigender\n\nHöhe offen seien. Soweit die Klägerin sich mit dem Konkursverwalter darauf\n\ngeeinigt habe, daß ihr der Erlös aus der Verwertung der anderweitigen Sicher-\n\nheiten nur zum Teil zufließe, könne sich die Beklagte dagegen nicht wehren,\n\nweil sie auf ihre Rechte aus § 776 BGB wirksam verzichtet habe.\n\nII.\n\nDas hält in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Überprüfung nicht\n\nstand.\n\n1. Zu Recht rügt die Revision die Auslegung des Berufungsgerichts, die\n\nBeklagte habe sich, indem sie die Kreditverträge vom 7. Mai 1993 mit unter-\n\nschrieben habe, zugleich für durch diese Verträge neu gewährte Kredite ver-\n\nbürgt.\n\nOb die beiden Kreditverträge vom 7. Mai 1993 den Charakter von All-\n\ngemeinen Geschäftsbedingungen oder von Individualverträgen haben, ist in\n\nden Vorinstanzen nicht erörtert worden. Die Frage kann indes offenbleiben.\n\nSelbst wenn es sich um Individualverträge handeln sollte, ist der Senat an die\n\nAuslegung des Berufungsgerichts nicht gebunden. Die tatrichterliche Ausle-\n\ngung ist für das Revisionsgericht nicht bindend, wenn gesetzliche oder allge-\n\nmein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze ver-\n\nletzt sind (BGHZ 131, 136, 138; BGH, Urt. v. 25. Februar 1992 - X ZR 88/90,\n\nNJW 1992, 1967, 1968; v. 5. Januar 1995 - IX ZR 101/94, NJW 1995, 959).\n\nEiner entsprechenden Überprüfung hält die Auslegung des Berufungsgerichts\n\nnicht stand.\n\nDas Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Beklagte die Kredit-\n\nverträge \"nur im Hinblick auf den Güterstand und ihre danach erforderliche\n\nMitwirkung\" mit unterschrieben hat. Da aber in den Verträgen unter \"sonstige\n\nSicherheiten\" auch eine Bürgschaft der Beklagten über 100.000 DM aufgeführt\n\ngewesen sei und daraus - so meint das Berufungsgericht - habe entnommen\n\nwerden können, daß die Klägerin diese Bürgschaft auch für die neuen Kredite\n\nhabe in Anspruch nehmen wollen, habe die Beklagte dem durch ihre Unter-\n\nschrift zugestimmt. Diese Erwägungen sind fehlerhaft. Wenn die Beklagte den\n\nvon ihrem Ehegatten abgeschlossenen Kreditverträgen (die tatsächlich nur auf\n\neine bankinterne Umschuldung hinausliefen, dazu unten II 2 c aa) allein aus\n\nehegüterrechtlicher Rücksichtnahme zugestimmt hat, weil der Kreditnehmer, ihr\n\nEhemann, diese vermeintlich ohne ihre Zustimmung nicht wirksam abschließen\n\nkonnte, liegt der Gedanke fern, daß sie eine Bürgschaft hat übernehmen wol-\n\nlen. Falls die Beklagte überhaupt zur Kenntnis genommen hat, daß die Kläge-\n\nrin eine Bürgschaft der Beklagten auch zur Deckung der \"neuen Kredite\" ver-\n\nwenden wollte, mußte sie deswegen noch nicht annehmen, die Klägerin er-\n\nwarte von ihr - über die Bürgschaft vom 2. April 1992 hinaus - eine neue Bürg-\n\nschaft. Denn nach Ansicht des Berufungsgericht sind seinerzeit beide Parteien\n\ndavon ausgegangen, die Bürgschaft vom 2. April 1992 sei auch mit weiter\n\nZweckerklärung wirksam und decke somit die \"neuen Kredite\" mit ab. Folge-\n\nrichtig kann dann auch nicht angenommen werden, daß die Klägerin der Be-\n\nklagten den Abschluß eines neuen Bürgschaftsvertrages angetragen hat oder\n\nauch nur hat antragen wollen. Eine neue Bürgschaft wäre deswegen nur zu-\n\nstande gekommen, wenn die Klägerin die Mitunterzeichnung der Kreditverträge\n\ndurch die Beklagte als Angebot auf Abschluß eines Bürgschaftsvertrages ver-\n\nstanden und dieses dann auch angenommen hätte. Etwas derartiges hat das\n\nBerufungsgericht - insoweit konsequent - nicht in Erwägung gezogen, weil bei-\n\nde Parteien der Meinung gewesen seien, die Bürgschaft vom 2. April 1992 rei-\n\nche aus.\n\nNach dem bisher Gesagten liegt auf der Hand, daß sich die Beklagte am\n\n7. Mai 1993 nicht erneut verbürgt hat. Das kann der Senat selbst feststellen.\n\n2. Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die am 2. April 1992 über-\n\nnommene Bürgschaft (noch) Forderungen der Klägerin gegen den Haupt-\n\nschuldner sichert, ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.\n\na) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die\n\nBürgschaftserklärung vom 2. April 1992 jedenfalls insoweit gegen § 9 AGBG\n\nverstößt, als dadurch auch künftige Ansprüche der Klägerin gegen den Haupt-\n\nschuldner abgesichert werden sollten (vgl. BGHZ 130, 19, 31 ff; 132, 6, 9; 137,\n\n153, 156; zur Höchstbetragsbürgschaft vgl. BGH, Urt. v. 13. Juni 1996 - IX ZR\n\n229/95, WM 1996, 1391, 1392; v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, WM 2000,\n\n64, 65 f, z.V.b. in BGHZ). Entgegen der von der Revisionserwiderung vertrete-\n\nnen Ansicht war die Beklagte nicht in der Lage, die Erweiterung der Verbind-\n\nlichkeiten ihres Ehemannes so zu verhindern, wie ein Geschäftsführer oder\n\nMehrheitsgesellschafter Kreditaufnahmen durch \"seine\" GmbH verhindern\n\nkann. Weder der Abschluß von Darlehensverträgen durch einen Ehegatten\n\nnoch die Verbürgung dieser Darlehensverbindlichkeiten durch den anderen\n\nEhegatten bedürfen nach § 1365 Abs. 1 Satz 1 BGB der Einwilligung (vgl.\n\nStaudinger/Thiele, BGB 13. Bearb. § 1365 Rdnr. 6; Soergel/Lange, BGB 12.\n\nAufl. § 1365 Rdnr. 25; BGB-RGRK/Finke, 12. Aufl. § 1365 Rdnr. 7). Das mag\n\nbei einem - anläßlich der Kreditaufnahme abgeschlossenen - Sicherungsver-\n\ntrag, durch den sich ein Sicherungsgeber zur Bestellung von Realsicherheiten\n\nverpflichtet, anders sein, falls zur Erfüllung das gesamte Vermögen herange-\n\nzogen werden muß oder dem Zugriff des Sicherungsnehmers ausgesetzt wird.\n\nDaß der Ehemann der Beklagten die von dieser verbürgten Kredite seinerseits\n\nunter Einsatz seines gesamten Vermögens besichert habe, ist aber in den Tat-\n\nsacheninstanzen nicht vorgetragen worden.\n\nb) Unrichtig ist demgegenüber die Meinung des Berufungsgerichts, im\n\nvorliegenden Fall besichere die Bürgschaft nur die im Zeitpunkt der Verbür-\n\ngung bestehenden Kreditforderungen, diese aber - nach Maßgabe des Höchst-\n\nbetrags der Bürgschaft - insgesamt.\n\naa) Eine formularmäßige Zweckerklärung, die es dem Bürgschaftsgläu-\n\nbiger ermöglicht, einen anderen Kredit als denjenigen, der objektiv Anlaß für\n\ndie Verbürgung gewesen ist, unter Deckung zu nehmen, benachteiligt den Bür-\n\ngen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (§ 9 Abs. 1\n\nAGBG). Deswegen wird auch eine formularmäßige Zweckerklärung, mit wel-\n\ncher die Bürgschaft pauschal auf alle gegenwärtigen Forderungen gegen den\n\nHauptschuldner erstreckt wird, nicht wirksam in den Bürgschaftsvertrag einbe-\n\nzogen (BGB, Urt. v. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, aaO). Die Bürgschaft\n\nbleibt lediglich insoweit wirksam, als sie den sogenannten Anlaßkredit sichert\n\n(§ 6 Abs. 2 AGBG i.V.m. §§ 133, 157 BGB).\n\nbb) Welche Kredite objektiv den Anlaß für die Verbürgung vom 2. April\n\n1992 gebildet haben, hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festge-\n\nstellt.\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, vor der \"Erweiterung\" im Mai\n\n1993 seien Anlaß der Verbürgung \"die am 2. April 1992 bestehenden Darle-\n\nhensverbindlichkeiten und das damalige Kreditlimit\" gewesen. Diese eher bei-\n\nläufig getroffene Bemerkung widerspricht - wie die Revision mit Recht rügt\n\n(§ 286 ZPO) - dem durch das Zeugnis ihres Ehemannes unter Beweis gestell-\n\nten Vortrag der Beklagten. Danach war Anlaß der Verbürgung vom 2. April\n\n1992 die Gewährung eines Eigenkapitalhilfedarlehens (im folgenden: EKH-\n\nDarlehen) in Höhe von 100.000 DM. Das hat der vom Landgericht für glaub-\n\nwürdig erachtete Zeuge auch so bestätigt. Damit hat sich das Berufungsgericht\n\nnicht auseinandergesetzt. Für die Revisionsinstanz ist deshalb von der Be-\n\nhauptung der Beklagten auszugehen.\n\nDas EKH-Darlehen ist zwar - auch nach Ansicht der Revision - noch of-\n\nfen. Es liegt der Klage aber nicht zugrunde. Nach dem im Tatbestand des Be-\n\nrufungsurteils wiedergegebenen Klagevorbringen \"rührt die jetzt noch beste-\n\nhende Restforderung aus dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100\" her. Das EKH-\n\nDarlehen hat die Klägerin auf dem Konto Nr. ... 141 gebucht. Danach wäre die\n\nKlage unbegründet, weil die Klägerin die Bürgin für Forderungen in Anspruch\n\nnimmt, für die sich diese nicht verbürgt hätte.\n\nc) Selbst wenn Anlaß für die Verbürgung - wie das Berufungsgericht\n\ngemeint hat - alle Darlehensverbindlichkeiten und Kontokorrentforderungen bis\n\nzu dem am 2. April 1992 bestehenden Kreditlimit gewesen sein sollten, wäre\n\nbislang nicht belegt, daß noch verbürgte Forderungen von mindestens\n\n100.000 DM bestehen.\n\naa) Daß das Berufungsgericht - als Folge seiner nicht haltbaren Fest-\n\nstellung, die Beklagte habe sich letztmalig am 7. Mai 1993 verbürgt (dazu\n\noben 1) - von dem Forderungsbestand zum 7. Mai 1993 ausgegangen ist, wirkt\n\nsich allerdings nicht aus, soweit es um die an diesem Tag vollzogene Um-\n\nwandlung des damals bestehenden Kontokorrentkredits in ein Tilgungsdarle-\n\nhen geht. Die Ansicht des Berufungsgerichts, dadurch sei der Kontokorrentkre-\n\ndit in Höhe von 200.000 DM erloschen - gegebenenfalls hätte sich dadurch\n\nauch die Haftung der Beklagten entsprechend vermindert (§ 767 Abs. 1 Satz 1\n\nBGB) -, ist unrichtig. Die sich als \"bankinterne Umschuldung\" darstellende\n\nUmwandlung eines Kontokorrentkredits in ein Darlehen unter Verwendung ei-\n\nnes neuen Kontos bedeutet im Zweifel lediglich eine Vertragsänderung mit der\n\nFolge, daß eine zur Absicherung des Rückzahlungsanspruchs aus dem Konto-\n\nkorrentkreditvertrag eingegangene Bürgschaft bestehenbleibt (BGH, Urt. v. 30.\n\nSeptember 1999 - IX ZR 287/98, ZIP 1999, 1881, 1882).\n\nbb) Ausgewirkt haben kann sich jedoch, daß die Beklagte - abgesehen\n\nvon der Begrenzung durch den Höchstbetrag der Bürgschaft - möglicherweise\n\nnicht für alle Schulden ihres Ehemannes als Bürgin einstehen muß. Das hat\n\ndas Berufungsgericht verkannt.\n\nDie Höhe der Verbindlichkeiten (auf den Konten mit den Endziffern 100\n\nbis 102, 140, 150 bis 153, 170) im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme\n\n(2. April 1992) hat die Klägerin mit insgesamt 614.792,82 DM angegeben. Da-\n\nvon entfiel ein Teil auf Kontokorrentkonten, deren Limit 300.000 DM (Konto\n\nNr. ... 100), 160.000 DM (Konto Nr. ... 101) und 70.000 DM (Konto Nr. ... 102)\n\nbetragen haben soll. Das EKH-Darlehen auf dem Konto Nr. ... 141 war in die-\n\nser Aufstellung nicht berücksichtigt, wohl aber ein gleichartiges Darlehen über\n\n20.000 DM auf dem Konto Nr. ... 140.\n\nNach der Anlage 4 zum Schriftsatz der Klägerin vom 6. Juli 1998 entwik-\n\nkelten sich die einzelnen Konten wie folgt: Das Kontokorrentkonto Nr. ... 101\n\nwurde am 15. April 1994 unter Auszahlung eines Guthabens aufgelöst. Das\n\nKontokorrentkonto Nr. ... 102 wurde am 20. Dezember 1996 aufgelöst, der\n\nSollstand von 70.361,86 DM auf das Kontokorrentkonto Nr. ... 100 umgebucht.\n\nDas Darlehenskonto Nr. ... 150 wurde am 26. Mai 1997 aufgelöst, der Sollstand\n\nvon 5.047,93 DM dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100 belastet. Die Darlehens-\n\nkonten Nr. ... 151, ... 152 und ... 153 wurden nach Tilgung der Darlehen späte-\n\nstens im Jahre 1994 geschlossen. Die Darlehenskonten Nr. ... 154, ... 155 und\n\n... 156 wurden spätestens im Jahre 1997 aufgelöst, die Sollstände von\n\n71.954,61 DM, 27.125,02 DM und 53.460,70 DM auf das Kontokorrentkonto\n\nNr. ... 100 übertragen.\n\nDas Limit des Kontokorrentkontos Nr. ... 100 wurde mit Vertrag vom\n\n7. Mai 1993 um 200.000 auf 300.000 DM ermäßigt. Dafür wurde das Darle-\n\nhenskonto Nr. ... 157 neu mit 200.000 DM eingerichtet. Für dessen Sollstand\n\nhatte die Beklagte, wie oben ausgeführt, einzustehen, weil es sich lediglich um\n\neine bankinterne Umschuldung handelte. Dieses Konto wurde am 14. Mai 1997\n\naufgelöst; mit dem Sollstand von 129.596,02 DM wurde wiederum das Konto-\n\nkorrentkonto Nr. ... 100 belastet.\n\nDa die Beklagte für den Sollstand auf dem neuen Konto Nr. ... 157 ein-\n\nstehen muß, hat ihr andererseits die Ermäßigung des Limits auf dem Kontokor-\n\nrentkonto Nr. ... 100 zugute zu kommen. Sie mußte somit einstehen für den\n\nSollstand auf dem Kontokorrentkonto Nr. ... 100 bis zu dem auf 300.000 DM\n\nermäßigten Limit zuzüglich der vom Kontokorrentkonto Nr. ... 102 übertragenen\n\n70.361,86 DM, der vom Konto Nr. ... 150 übertragenen 5.047,93 DM und der\n\nvom Darlehenskonto Nr. ... 157 übertragenen 129.596,02 DM. Für die Bela-\n\nstungen des Kontokorrentkontos Nr. ... 100 nach Auflösung der Darlehens-\n\nkonten Nr. ... 154 bis ... 156 haftete die Beklagte nicht, weil diese Darlehen im\n\nZeitpunkt der Verbürgung - am 2. April 1992 - noch nicht bestanden. Insgesamt\n\nhaftete die Beklagte somit in Höhe von \n\n300.000,00 DM\n\n70.361,86 DM\n\n5.047,93 DM\n\n129.596,02 DM\n\n505.005,81 DM\n\nund nicht - wie das Berufungsgericht angenommen hat - in Höhe von\n\n777.546,32 DM. In diese Summe hat das Berufungsgericht die Beträge der\n\nEKH-Darlehen (von zusammen 120.000 DM) auf den Konten mit den Endzif-\n\nfern 140 und 141 eingerechnet, für welche die Klägerin die Bürgschaft gar nicht\n\ngenommen haben will.\n\ncc) Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschlie-\n\nßen, daß die Forderungen, für welche die Beklagte als Bürgin einstehen muß,\n\nim Hinblick auf die Erlöse aus der Verwertung von Sicherheiten (Sicherungsei-\n\ngentum und sicherungsabgetretene Forderungen) getilgt sind.\n\nGutgeschrieben hat die Klägerin dem Schuldner Erlöse in Höhe von ins-\n\ngesamt 568.875,31 DM. Das ist zwar mehr als die im Vorstehenden ermittelte\n\nHaftungssumme von 505.005,81 DM. Es steht derzeit aber nicht fest, wieviel\n\nder Hauptschuldner der Klägerin insgesamt schuldete und wie die Sicherhei-\n\ntenerlöse darauf zu verrechnen waren.\n\nWeitergehende Erlöse \n\n- \n\nrechnerisch machen sie 20 % von\n\n89.707,11 DM = 17.941,42 DM und 50 % von 334.219,26 = 167.109,63 DM aus\n\n- überließ die Klägerin der Konkursmasse. Deswegen hat die Beklagte sich auf\n\n§ 776 Satz 1 BGB berufen. § 776 BGB sieht vor, daß der Bürge, wenn der\n\nGläubiger ein mit der Forderung verbundenes Vorzugsrecht, eine für sie beste-\n\nhende Hypothek oder Schiffshypothek, ein für sie bestehendes Pfandrecht oder\n\ndas Recht gegen einen Mitbürgen aufgibt, insoweit frei wird, als er aus dem\n\naufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Zu den\n\nRechten im Sinne von § 776 BGB sind über die ausdrücklich erwähnten akzes-\n\nsorischen Rechte hinaus auch selbständige Sicherungsrechte wie Sicherungs-\n\ngrundschulden, Sicherungseigentum oder Sicherungsabtretungen zu zählen,\n\nzu deren Übertragung auf den zahlenden Bürgen der Gläubiger in analoger\n\nAnwendung der §§ 774, 412, 401 BGB schuldrechtlich verpflichtet ist (vgl.\n\nBGHZ 78, 137, 143; 110, 41, 43; BGH, Urt. v. 28. April 1994 - IX ZR 248/93,\n\nWM 1994, 1161, 1163; MünchKomm-BGB/Habersack, 3. Aufl. § 776 Rdn. 6).\n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung auf § 776 BGB nicht gelten las-\n\nsen, weil die Beklagte im Bürgschaftsvertrag auf die entsprechende Rechtsfol-\n\nge wirksam verzichtet habe.\n\n§ 776 BGB enthält kein zwingendes Recht, sondern ist grundsätzlich\n\nabdingbar (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1980 - VIII ZR 291/79, WM 1980,\n\n1255, 1256; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 776 Rdn. 20). Ob der Verzicht\n\nwirksam ist, wird im vorliegenden Fall erheblich. Es kann derzeit nicht ausge-\n\nschlossen werden, daß im Falle der Unwirksamkeit des Verzichts die Klägerin\n\nvollständig befriedigt ist.\n\nEin formularmäßiger Verzicht, wie er in Ziffer 8 des Bürgschaftsvertrages\n\nenthalten ist, ist unwirksam. Allerdings haben der VIII., der III. und der erken-\n\nnende Senat des Bundesgerichtshofs früher - vor und nach Inkrafttreten des\n\nAGB-Gesetzes - die gegenteilige Meinung vertreten (BGHZ 78, 137, 141 ff; 95,\n\n350, 358 f; 108, 179, 183; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85,\n\nWM 1986, 95, 97; v. 13. Dezember 1990 - IX ZR 79/90, WM 1991, 558, 559; v.\n\n17. März 1994 - IX ZR 174/93, WM 1994, 1064, 1066). In einer neueren Ent-\n\nscheidung hat der Senat - ohne die Frage letztlich entscheiden zu müssen -\n\naber bereits Zweifel geäußert, ob an dieser Auffassung festzuhalten sei\n\n(BGHZ 136, 347, 352).\n\nDer Bundesgerichtshof hat seine frühere Auffassung damit gerechtfer-\n\ntigt, daß in der Regel weder der Bürge noch die Gläubigerbank den Haupt-\n\nschuldner in seiner geschäftlichen Tätigkeit einschränken wollten. Nach Nr. 19\n\nAGB-Banken (jetzt: Nr. 14) dienten alle irgendwie in den Besitz oder die Verfü-\n\ngungsgewalt der Bank gelangten Sachen und Rechte eines Kunden als Pfand\n\nfür alle bestehenden und künftigen Ansprüche der Bank gegen ihn. Gegebe-\n\nnenfalls stünden diese Pfandrechte als Sicherheiten neben der Bürgschaft.\n\nOhne Ausschluß der Rechte des Bürgen aus § 776 BGB müßten die Werte, an\n\ndenen die Bank Pfandrechte erlangt habe, blockiert werden. Denn jede von ihr\n\nzugelassene Verfügung des Kunden über diese Werte würde das Aufgeben\n\neines Sicherungsmittels für die verbürgte Kreditschuld bedeuten. Der Aus-\n\nschluß der Rechte aus § 776 BGB vermeide somit wesentliche Nachteile für\n\nden Hauptschuldner und diene im Regelfall auch den Belangen des Bürgen.\n\nGegen eine willkürliche Freigabe von Sicherheiten werde dieser durch § 242\n\nBGB geschützt.\n\nEs erscheint bereits zweifelhaft, ob die dieser Rechtsprechung zugrun-\n\ndeliegende Annahme zutrifft, jede von der Gläubigerbank zugelassene Verfü-\n\ngung des Kunden über die Sachen und Rechte, an denen durch Nr. 19 (heute\n\nNr. 14) AGB-Banken oder vergleichbare Allgemeine Geschäftsbedingungen\n\nbegründete Sicherungsrechte bestehen, bedeute das Aufgaben eines Siche-\n\nrungsrechts im Sinne von § 776 BGB. Vielmehr spricht vieles dafür, die Zweck-\n\nvereinbarung dieser Sicherungsrechte dahin zu verstehen, daß dem Kunden\n\njedenfalls so lange, wie die Bank ihr Sicherungsrecht nicht geltend macht, die\n\nMöglichkeit der Verfügung über die belasteten Sachen und Rechte verbleiben\n\nsoll (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juni 1983 - III ZR 105/82, WM 1983, 926, 927). Dann\n\nwäre der Kreditnehmer auch ohne \"Aufgabe\" der Sicherungsrechte durch die\n\nBank in seiner geschäftlichen Bewegungsfreiheit nicht ungebührlich einge-\n\nschränkt. Eines Verzichts des Bürgen auf die Rechtswohltat des § 776 BGB\n\nbedürfte es dazu nicht.\n\nAber auch wenn man dies mit der bisherigen Rechtsprechung anders\n\nsehen wollte, könnten die ihr zugrundeliegenden Erwägungen einen uneinge-\n\nschränkten Verzicht des Bürgen auf die ihm durch § 776 BGB eingeräumte\n\nRechtsstellung nicht rechtfertigen. Ein derartiger Verzicht ist allenfalls insoweit\n\nnicht zu beanstanden, als es um solche Rechte geht, die dem Kreditinstitut\n\naufgrund der erwähnten Klauseln seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen\n\nzustehen. Anders liegt es grundsätzlich hinsichtlich solcher Sicherungsrechte,\n\ndie nicht durch Nr. 19 AGB-Banken a.F. (Nr. 14 AGB-Banken n.F.) oder ver-\n\ngleichbare Allgemeine Geschäftsbedingungen begründet wurden, sondern auf\n\ngesonderten Sicherungsvereinbarungen beruhen. Bei derartigen Sicherungs-\n\nrechten kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, daß sie ohne eine\n\nAufgabe durch den Sicherungsnehmer die geschäftliche Handlungsfreiheit des\n\nHauptschuldners unangemessen beschränken. Damit entfällt zugleich die\n\nGrundvoraussetzung, auf der die bisherige Rechtsprechung zur klauselmäßi-\n\ngen Zulässigkeit eines uneingeschränkten Verzichts auf die Rechtsfolge des\n\n§ 776 BGB beruht.\n\nEin solcher uneingeschränkter Verzicht ist vielmehr nach § 9 AGBG un-\n\nwirksam, weil er den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und Glauben\n\nunangemessen benachteiligt. § 776 BGB soll den Bürgen, der mit seinem ge-\n\nsamten Vermögen für die Erfüllung seiner Verpflichtungen aus der Bürgschaft\n\neinzustehen hat, in besonderer Weise schützen. Die Norm steht in engem Zu-\n\nsammenhang mit § 774 BGB. Danach gehen - wie dargelegt - nicht nur die\n\nForderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, sondern auch die für\n\nsie bestellten akzessorischen Sicherungsrechte bei einer Befriedigung des\n\nGläubigers durch den Bürgen auf diesen über; nichtakzessorische Sicherungs-\n\nrechte sind auf ihn zu übertragen. Dadurch wird unterstrichen, daß der Bürge -\n\nselbst wenn ihm im Einzelfall die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) nicht\n\nzusteht - nicht der primäre Schuldner ist. Der Bürge, der den Gläubiger befrie-\n\ndigt hat, soll in dessen Rechtsstellung - und zwar in jeder Hinsicht - einrücken,\n\num sich nach Möglichkeit bei dem Hauptschuldner oder einem Dritten, der die\n\nHauptschuld neben dem Bürgen besichert hat, \"erholen\" zu können. Durch die-\n\nse Verstärkung der Durchsetzbarkeit des Rückgriffsanspruchs sollen die Fol-\n\ngen der Bürgenhaftung gemildert werden. Diese Begünstigung des Bürgen\n\nwürde entwertet, wenn es dem Gläubiger gestattet wäre, zu Lasten des Bürgen\n\neinseitig weitere für die Hauptschuld bestellte Sicherungsrechte aufzugeben\n\n(zu von dritter Seite gestellten Sicherheiten vgl. BGH, Urt. v. 13. Januar 2000\n\n- IX ZR 11/99 z.V.b.). Dem will § 776 BGB vorbeugen, indem er den Bürgen\n\ninsoweit von seinen Verpflichtungen befreit, als er aus dem aufgegebenen\n\nRecht nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Eine Klausel, die dem\n\nBürgen diese Möglichkeit ganz allgemein abschneidet, indem sie ihm ohne ge-\n\nwichtige Gründe und ein überwiegendes Interesse des Gläubigers einen gene-\n\nrellen Verzicht auf die Rechtsfolgen des § 776 BGB ansinnt, ist mit dem\n\nGrundgedanken dieser Vorschrift nicht vereinbar und beeinträchtigt den Bür-\n\ngen unangemessen (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG).\n\nDem steht nicht entgegen, daß der Bürge auch nach der bisherigen\n\nRechtsprechung gegen eine willkürliche Freigabe von Sicherheiten durch\n\n§ 242 BGB geschützt wird. Die Angemessenheit einer Klausel im Sinne von\n\n§ 9 AGBG verlangt einen sachgerechten vertraglichen Ausgleich der Interes-\n\nsen von Verwender und Vertragspartner (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 1995\n\n- KZR 33/93, WM 1995, 1636, 1638). Der Verwender darf nicht versuchen, nur\n\nseine eigenen Interessen durchzusetzen, ohne von vornherein die Interessen\n\ndes Gegners hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 120, 108, 118; BGH,\n\nUrt. v. 16. Oktober 1996 - VIII ZR 54/96, WM 1997, 131, 134). Bei einer bloßen\n\nWillkürkontrolle ist ein derartiger Interessenausgleich nicht gewährleistet.\n\nVielmehr werden die Interessen des Verwenders in erheblich größerem Um-\n\nfang, nämlich bis zur Grenze der Unsachlichkeit, geschützt, als dies für die An-\n\ngemessenheit einer Klausel von § 9 AGBG vorausgesetzt wird. Auch prozes-\n\nsual ist der bloße Schutz durch das Willkürverbot für den Bürgen unangemes-\n\nsen nachteilig. Er muß die Bank verklagen, um zu seinem Recht zu kommen.\n\nOb er den Rechtsstreit gewinnt, ist ungewiß, weil er beweispflichtig ist und oft\n\ndie Tatsachen nicht kennt, von denen das Vorliegen der Willkür abhängt.\n\nDaß ein undifferenzierter klauselmäßiger Verzicht des Bürgen auf die\n\nRechte des § 776 BGB gegen § 9 AGBG verstößt, wird auch in großen Teilen\n\ndes Schrifttums vertreten (vgl. etwa Hadding/Häuser/Welter, in: Gutachten und\n\nVorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, herausgegeben vom Bun-\n\ndesminister der Justiz, Sonderdruck des Gutachtens Bürgschaft und Garantie,\n\nS. 643 f; Tiedtke BB 1984, 19, 23; ders. ZIP 1986, 150, 155; Reinicke/Tiedtke,\n\nBürgschaftsrecht Rdn. 363, 364; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten 5. Aufl.\n\nRdnr. 791a; MünchKomm-BGB/Habersack, § 776 Rdn. 3; Ulmer/Brandner/Hen-\n\nsen, AGBG 8. Aufl. Anh. §§ 9 - 11 Rdn. 262; Fischer WM 1998, 1705, 1712).\n\nSelbst wenn sich die Beklagte der Klägerin gegenüber auf § 776 BGB\n\nberufen kann, steht damit noch nicht fest, daß die Beklagte der Klägerin nichts\n\nmehr schuldet. Gegebenenfalls müßte sich die Klägerin allerdings so behan-\n\ndeln lassen, als wären die Verwertungserlöse zu 100 % ihr zugeflossen. Dann\n\nhätte sie auf ihre Forderung gegen den Hauptschuldner 753.926,36 DM erhal-\n\nten. In welchem Umfang dadurch der Betrag von 505.005,81 DM, für den die\n\nBeklagte als Bürgin haftet, getilgt worden wäre, kann derzeit noch nicht gesagt\n\nwerden. Möglicherweise überstiegen die Forderungen der Klägerin gegen den\n\nHauptschuldner den Betrag von 753.926,36 DM.\n\nEs kommt darauf an, ob die anderweitigen Sicherheiten der Klägerin bei\n\nBürgschaftsübernahme oder zu einem späteren Zeitpunkt ausschließlich die\n\nverbürgte Hauptschuld absicherten oder ob sie von vornherein auch der Siche-\n\nrung anderer Ansprüche der Klägerin dienten. Nur im ersten Fall hätte die Be-\n\nklagte bei einer Befriedigung der Klägerin die zusätzlichen Sicherheiten in vol-\n\nlem Umfang für sich verwerten dürfen. Sollte der Sicherungszweck derjenigen\n\nRechte, die - neben der Bürgschaft - zunächst allein die Hauptforderung absi-\n\ncherten, später durch Vereinbarung zwischen Klägerin und Hauptschuldner\n\nohne wirksame Zustimmung der Beklagten auf andere Ansprüche der Klägerin\n\nausgedehnt und der Verwertungserlös für diese nicht von der Bürgschaft abge-\n\ndeckten Ansprüche verwertet worden sein, läge darin eine Aufgabe dieser\n\nRechte im Sinne von § 776 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1959 - VII ZR\n\n194/58, WM 1960, 371, 372; Staudinger/Horn, § 776 BGB Rdnr. 11; BGB-\n\nRGRK/Mormann, § 776 BGB Rdnr. 1). Dann wäre die Beklagte insoweit von\n\nihrer Bürgenverpflichtung frei geworden, als sie aus dem jeweiligen Recht hätte\n\nErsatz erlangen können, d.h. in Höhe des Verwertungserlöses.\n\nDienten die zusätzlichen Sicherungsrechte hingegen bereits bei Bürg-\n\nschaftsübernahme oder - im Falle einer nachträglichen Begründung - zu die-\n\nsem späteren Zeitpunkt zugleich der Absicherung anderer Ansprüche, mußte\n\ndie Beklagte beim Fehlen besonderer Absprachen stets damit rechnen, daß\n\nder Erlös aus der Verwertung dieser Rechte zur Erfüllung der anderen Ansprü-\n\nche verwendet würde. In einer solchen Verwendung war mithin eine \"Aufgabe\"\n\nderartiger von Anfang an mehrfach sichernder Rechte nicht zu sehen. Vielmehr\n\nwar es der Entscheidung der Klägerin als Gläubigerin überlassen, auf welche\n\nForderungen sie die Erlöse aus der Verwertung solcher Sicherheiten verrech-\n\nnete (vgl. BGH, Urt. v. 29. April 1997 - XI ZR 176/96, NJW 1997, 2514, 2515; v.\n\n4. November 1997 - XI ZR 181/96, NJW 1998, 601).\n\nOb die Klägerin mit dem Hauptschuldner eine Tilgungsreihenfolge - die\n\nim zuletzt genannten Fall auch die Beklagte gegen sich gelten lassen müßte\n\n(BGH, Urt. v. 27. April 1993 - XI ZR 120/92, WM 1993, 1078, 1080) - vereinbart\n\noder ob der Schuldner eine einseitige Tilgungsbestimmung gemäß § 366\n\nAbs. 1 BGB getroffen hat, ist nicht festgestellt. Fehlt es an beidem, so gilt § 366\n\nAbs. 2 BGB. Danach war die Klägerin berechtigt, die Erlöse aus der Sicher-\n\nheitenverwertung zunächst auf solche Forderungen zu verrechnen, für welche\n\ndie Klägerin am wenigsten gesichert war. Welche Forderungen dies waren,\n\nsteht nicht fest.\n\nIII.\n\nDas angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen\n\nals richtig (§ 563 ZPO).\n\nDie Bürgschaft vom 2. Februar 1990, auf welche die Klägerin ihr Klage-\n\nbegehren hilfsweise gestützt hat, verschafft ihr jedenfalls keine weitergehenden\n\nRechte als die Bürgschaft vom 2. April 1992.\n\nIV.\n\nDas Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-\n\nche ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO),\n\nweil sie weiterer Aufklärung bedarf. Das Berufungsgericht wird insbesondere\n\nfeststellen müssen, welcher Kredit bzw. welche Kredite objektiver Anlaß der\n\nVerbürgung vom 2. April 1992 war bzw. waren. Falls die Klägerin bezüglich des\n\nEKH-Kredits wegen einer staatlichen Kreditgarantie kein Sicherungsbedürfnis\n\nhatte, wie das Landgericht angenommen hat, könnte dies der Annahme entge-\n\ngenstehen, der EKH-Kredit sei objektiver Anlaß der Verbürgung gewesen. In-\n\nsoweit trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 7. März\n\n1996 - IX ZR 43/95, NJW 1996, 1470, 1472; v. 15. April 1997 - IX ZR 112/96,\n\nNJW 1997, 3230, 3232; v. 2. Juli 1998 - IX ZR 255/97, WM 1998, 1675, 1676;\n\nv. 28. Oktober 1999 - IX ZR 364/97, aaO).\n\nWenn das Berufungsgericht feststellen sollte, daß nicht das EKH-Darle-\n\nhen, sondern die sonstigen Kreditverbindlichkeiten - ganz oder teilweise - An-\n\nlaß der Verbürgung waren, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, in wel-\n\ncher Höhe die \"Anlaßkredite\" heute noch bestehen. Die Parteien erhalten\n\ndurch die Zurückverweisung Gelegenheit, zu der Frage vorzutragen, ob und\n\ngegebenenfalls wie sie bei Kenntnis der Unwirksamkeit des Ausschlusses von\n\n§ 776 BGB den Vertrag ergänzt hätten. Die Klägerin mag vortragen, weshalb\n\nsie \n\nsich\n\nmit dem Konkursverwalter über die Aufteilung der Erlöse aus der Sicherheiten-\n\nverwertung geeinigt und nach welchen Kriterien sie die ihr zugeflossenen Erlö-\n\nse auf die Kreditschulden verrechnet hat.\n\nPaulusch\n\nKreft\n\nStodolkowitz\n\nZugehör\n\nGanter","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-02/ix-zr-328-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 776","ref_norm":"776","n":23},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 366","ref_norm":"366","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 412","ref_norm":"412","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1365","ref_norm":"1365","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2000-03-02/ix-zr-328-98","retrieved":"2026-10-15 10:15:44.076136+00:00"},"card":{"id":"bgh/2000-03-02/ix-zr-328-98","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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