{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_317-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2001-04-26","aktenzeichen":"IX ZR 317/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 765 Wird in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern die Vorlage einer schriftlichen Bestäti- gung des Hauptschuldners über ihm erbrachte Leistungen vorausgesetzt, braucht der Bürge ohne Vorlage einer solchen Urkunde grundsätzlich auch dann nicht zu leisten, wenn der Hauptschuldner - eine GmbH - inzwischen wegen Vermögenslo- sigkeit im Handelsregister gelöscht worden ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 317/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n26. April 2001\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nnein\n\n------------------------------------\n\nBGB § 765\n\nWird in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern die Vorlage einer schriftlichen Bestäti-\ngung des Hauptschuldners über ihm erbrachte Leistungen vorausgesetzt, braucht\nder Bürge ohne Vorlage einer solchen Urkunde grundsätzlich auch dann nicht zu\nleisten, wenn der Hauptschuldner - eine GmbH - inzwischen wegen Vermögenslo-\nsigkeit im Handelsregister gelöscht worden ist.\n\nBGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 317/98 - OLG Naumburg\n\n LG Magdeburg\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 26. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nStodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Naumburg vom 22. Juli 1998 aufgeho-\n\nben, soweit darin zum Nachteil der Beklagten erkannt ist.\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer\n\ndes Landgerichts Magdeburg vom 1. April 1998 wird in vollem\n\nUmfang mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Klage zur Zeit\n\nunbegründet ist.\n\nDie Kosten beider Rechtsmittelzüge fallen der Klägerin zur Last.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin schloß mit der PEZ Immobilien- und Beteiligungsgesell-\n\nschaft mbH (nachfolgend: PEZ oder Hauptschuldnerin) einen Generalunter-\n\nnehmervertrag über die Instandsetzung und Modernisierung eines Hauses. In\n\n§ 18 dieses Vertrages verpflichtete die Auftraggeberin sich, der Klägerin unter\n\nHinweis auf § 648a BGB eine Sicherheit in Höhe von 750.000 DM zu stellen.\n\nMit schriftlicher Erklärung vom 1. September 1995 übernahm die Be-\n\nklagte gegenüber der Klägerin unter Bezugnahme auf den Generalunterneh-\n\nmervertrag eine unbefristete Bürgschaft, in der es heißt:\n\n\"... übernehmen wir ... für die Erfüllung sämtlicher Ansprü-\n\nche, die dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber\n\ndadurch entstehen, daß der Auftraggeber die verein-\n\nbarten Zahlungen ... nach Vorlage der schriftlichen Be-\n\nstätigung des Auftraggebers über die erbrachten Baulei-\n\nstungen ... nicht, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig\n\nleistet, die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einem\n\nBetrag von\n\nDM 750.000 ...\n\n... Wir verpflichten uns, auf erste schriftliche Anforderung\n\nan den Auftragnehmer Zahlung zu leisten.\"\n\nNachdem die Klägerin eine Rechnung erteilt sowie die PEZ diese nicht\n\nbezahlt und entgegen einer Aufforderung durch die Klägerin keine weitere Si-\n\ncherheit im Hinblick auf § 648a BGB geleistet hatte, stellte die Klägerin die Ar-\n\nbeiten ein. Die PEZ entzog ihr den Auftrag. Die Klägerin berechnete ihr insge-\n\nsamt rd. 983.500 DM restlichen Werklohn. Beauftragte der PEZ sandten die\n\nRechnungen als nicht prüffähig zurück. Die PEZ ist inzwischen wegen Vermö-\n\ngenslosigkeit im Handelsregister gelöscht.\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten aufgrund ihrer Bürgschaft\n\n750.000 DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesge-\n\nricht hat ihr in der Hauptsache stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision\n\nder Beklagten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDas Rechtsmittel führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-\n\nteils.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klägerin könne trotz Fehlens\n\neiner schriftlichen Bestätigung der PEZ die Bürgschaftssumme verlangen. Zwar\n\nsei davon auszugehen, daß die Beklagte sich nur in den durch § 648a Abs. 2\n\nSatz 2 BGB gesetzten Grenzen zur Zahlung habe verpflichten wollen. Die\n\nBürgschaftserklärung der Beklagten sei - auch mit Rücksicht auf § 648a Abs. 7\n\nBGB - dahin auszulegen, daß die Beklagte unter den in § 648a Abs. 2 Satz 2\n\nBGB aufgeführten Voraussetzungen zur Zahlung verpflichtet sein solle, wobei\n\nmit der schriftlichen Bestätigung der Bauleistungen der Sache nach ein Aner-\n\nkenntnis der aufgrund eines Zahlungsplanes nach Baufortschritt zu entrichten-\n\nden Abschläge gemeint sei. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt.\n\nDennoch könne die Klägerin infolge des Erlöschens der PEZ Zahlung\n\naus der Bürgschaft verlangen. Sei der Besteller - wie hier - eine juristische Per-\n\nson und werde diese vermögenslos, könne die Regelung des § 648a Abs. 2\n\nSatz 2 BGB die mit ihr beabsichtigte Schutzwirkung nicht mehr entfalten. Ein\n\nwirtschaftliches Interesse des Bestellers an Einwendungen oder Einreden ge-\n\ngen den Werklohnanspruch des Unternehmers bestehe schon deshalb nicht,\n\nweil der Besteller kein Rechtssubjekt mehr sei. Ebensowenig bedürfe der Bür-\n\nge einer zuverlässigen Grundlage für den Rückgriff auf den Besteller, wenn bei\n\ndiesem ohnehin keine Zahlung zu erlangen sei. Auch das ursprüngliche Inter-\n\nesse des Bürgen, nicht in einen Bauprozeß hineingezogen zu werden, spiele\n\nbeim Wegfall des Bestellers keine Rolle mehr. Solange ein Rückgriff des Bür-\n\ngen noch in Frage komme, lägen Einwendungen und Einreden gegen den\n\nWerklohnanspruch und damit gegebenenfalls ein Bauprozeß vor allem im In-\n\nteresse des Bestellers als derjenigen Person, die den Werklohn letztlich aufzu-\n\nbringen habe. Nach seinem Wegfall wäre ein Streit um den Werklohnanspruch\n\nhingegen nur noch für den Bürgen selbst von Nutzen. Deshalb obliege es\n\nnunmehr dem Bürgen, sich mit der Berechtigung der Werklohnforderung aus-\n\neinanderzusetzen und der Inanspruchnahme wegen vermeintlich überzogener\n\nForderungen des Unternehmers entgegenzutreten. Der Unternehmer könne\n\nsomit nach einem Erlöschen des Bestellers wegen Vermögenslosigkeit ohne\n\nweiteres aus der Bürgschaft vorgehen, wobei er im Prozeß regelmäßig den\n\nGrund und den Umfang der Hauptforderung darzulegen und zu beweisen habe.\n\nIm vorliegenden Falle habe die Beklagte indes die Bürgschaftssumme\n\nzu bezahlen, ohne daß es einer prozessualen Klärung der Hauptforderung der\n\nKlägerin bedürfe. Sie habe nämlich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern über-\n\nnommen. Danach solle die angeforderte Zahlung allein von der Beibringung\n\nder Ausführungsbestätigung bzw. der Erfüllung der in § 648a Abs. 2 Satz 2\n\nBGB genannten Voraussetzungen abhängig sein. Letzteres Erfordernis sei\n\nentfallen. Aufgrund der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei deshalb Zahlung zu\n\nleisten, ohne daß es einer schlüssigen Darlegung der Hauptforderung bedürfe.\n\nII.\n\nDiese Auslegung verstößt, wie die Revision zutreffend rügt, gegen aner-\n\nkannte Auslegungsgrundsätze. Die tatrichterliche Auslegung einer Willenser-\n\nklärung bindet das Revisionsgericht nicht, wenn sie gesetzliche oder allgemein\n\nanerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungs-\n\nsätze verletzt oder wesentliches Auslegungsmaterial außer acht läßt (BGH, Urt.\n\nv. 25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 5. Januar 1995\n\n- IX ZR 101/94, NJW 1995, 959).\n\nDas Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß sich die Beklagte\n\nnach dem Wortlaut ihrer Bürgschaft nur gegen die Vorlage der darin genannten\n\nErklärung des Auftraggebers zur Zahlung verpflichtet habe. Bei der Feststel-\n\nlung des Vertragsinhalts von Bürgschaften auf erstes Anfordern gilt wegen der\n\nFunktion dieses Rechtsinstituts und der besonderen Gefährlichkeit einer sol-\n\nchen Verpflichtung der Grundsatz der Formstrenge. Dieser verbietet Auslegun-\n\ngen, für die sich im Text der Urkunde keine Grundlage findet und die sich auf\n\nUmstände außerhalb der Urkunde stützen müßten (vgl. Senatsurteil vom\n\n14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, WM 1996, 193, 195).\n\nWird in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern - wie hier - die Vorlage\n\nbestimmter, in der Bürgschaftsurkunde genau umschriebener Urkunden vor-\n\nausgesetzt, braucht der Bürge nur zu zahlen, wenn der Gläubiger die Urkunde\n\nvorlegt (so für eine Garantie auf erstes Anfordern BGH, Urt. v. 23. Januar 1996\n\n- XI ZR 105/95, ZIP 1996, 454, 455; v. 12. März 1996 - XI ZR 108/95, ZIP 1996,\n\n784, 785; für Bürgschaften auf erstes Anfordern vgl. Senatsurt. v. 9. März 1995\n\n- IX ZR 143/94, WM 1995, 833, 834). Solche formalen Merkmale dienen bei\n\neiner Bürgschaft auf erstes Anfordern auch der inhaltlichen Eingrenzung der\n\nHaftung (vgl. Senatsurt. v. 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, aaO). Deren\n\nFehlen kann daher grundsätzlich nicht durch die Erklärung des Gläubigers er-\n\nsetzt werden, er könne die Urkunde - sei es verschuldet oder nicht - nicht bei-\n\nbringen. Anderenfalls müßte der Bürge ohne Gewähr für das Bestehen einer\n\nForderung erst einmal zahlen, und die Prüfung seiner Pflicht würde in den\n\nRückforderungsprozeß verlegt, obwohl Gegenteiliges ausdrücklich vereinbart\n\nwar. Das Risiko eines Wegfalls des Hauptschuldners würde - entgegen dem\n\nmit der Urkundenvorlage verfolgten Zweck - einseitig auf den Bürgen verlagert.\n\nEin solches Ergebnis läßt sich nicht mit den vom Berufungsgericht an-\n\ngeführten praktischen Erwägungen rechtfertigen. Es weist selbst zutreffend\n\ndarauf hin, daß jedenfalls der klagende Werkunternehmer selbst die Berechti-\n\ngung seiner Forderung zu beweisen hätte, wenn er aufgrund einer gewöhnli-\n\nchen Bürgschaft Zahlung verlangte. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern soll\n\ndem Gläubiger insoweit keine Erleichterung bringen, wenn darin ein urkundli-\n\ncher Nachweis der Forderung sowie ihrer Berechtigung ausdrücklich vereinbart\n\nist. Im Gegenteil muß der Gläubiger seinerseits in derartigen Fällen die Vorteile\n\neiner erleichterten Durchsetzung, welche die Bürgschaft auf erstes Anfordern\n\ngewöhnlich gewährt, mit den Nachteilen abwägen, welche ihm die inhaltlichen\n\nVoraussetzungen bereiten könnten.\n\nDer Gläubiger wird durch eine derartige Auslegung nicht rechtlos ge-\n\nstellt. Trotz Löschung der vermögenslosen Hauptschuldnerin im Handelsregi-\n\nster ist eine Klage gegen sie auf Abgabe der erforderlichen Erklärung nicht\n\nausgeschlossen. Besteht ein berechtigtes Interesse an einer von der gelösch-\n\nten GmbH abzugebenden Erklärung, dann ist diese Gesellschaft zum Zweck\n\nder prozessualen Durchsetzung des Anspruchs als existent anzusehen (vgl.\n\nBGHZ 105, 259, 261). Die Erschwernis eines solchen Vorgehens muß der\n\nGläubiger allerdings auf sich nehmen, der eine Erklärung der Hauptschuldnerin\n\nzur inhaltlichen Voraussetzung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern hat wer-\n\nden lassen.\n\nDen Fall einer Auflösung der Hauptschuldnerin mögen die Parteien hier\n\nallerdings vorher nicht bedacht haben. In derartigen Fällen kommt allgemein\n\neine ergänzende Vertragsauslegung (§ 157 BGB) in Betracht. Es mag offen\n\nbleiben, ob sie auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern möglich ist, so-\n\nweit der Text der Urkunde keine Anhaltspunkte dafür bietet. Jedenfalls wenn\n\n- wie im vorliegenden Fall - eine formalisierte Anspruchsvoraussetzung nur er-\n\nschwert zu erfüllen ist, könnte die Bürgschaft als eine solche auf erstes Anfor-\n\ndern nur aufrecht erhalten bleiben, wenn die Voraussetzung durch eine andere,\n\nvergleichbare ersetzt werden könnte. Eine solche Möglichkeit haben aber we-\n\nder das Berufungsgericht noch die Revisionserwiderung aufgezeigt. Soweit\n\ndiese meint, das Bestehen der Hauptschuld (§§ 767, 768 BGB) sei mit ge-\n\nwöhnlichen Mitteln im Prozeß zu beweisen, bedeutete das im Ergebnis den\n\nWegfall der besonderen Eigenschaften gerade einer Bürgschaft auf erstes\n\nAnfordern. Statt dessen geht es dann allein um die Möglichkeit, eine nur unter\n\nerschwerten Voraussetzungen durchsetzbare Bürgschaft auf erstes Anfordern\n\nals eine gewöhnliche Bürgschaft aufrecht zu erhalten (dazu unten III.).\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig\n\n(§ 563 ZPO).\n\nInsbesondere kann die ausdrücklich auf erstes Anfordern erteilte Bürg-\n\nschaft nicht in eine gewöhnliche Bürgschaft umgedeutet werden, welche die\n\nformalisierten Anspruchsvoraussetzungen möglicherweise nicht enthält. Der\n\nSenat erachtet es für zulässig, eine auf erstes Anfordern erteilte Bürgschaft als\n\ngewöhnliche Bürgschaft aufrechtzuerhalten, wenn der Gläubiger entgegen ei-\n\nner Obliegenheit den Bürgen nicht über die Gefährlichkeit der besonderen\n\nBürgschaftsform aufgeklärt hatte (Senatsurt. v. 12. März 1992 - IX ZR 141/91,\n\nWM 1992, 854 ff; v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, ZIP 1998, 905, 907), und fer-\n\nner dann, wenn die Absicherung eines Anspruchs durch Bürgschaft erkennbar\n\ngewollt, dieser Anspruch in der Urkunde aber nicht als gesichert genannt war\n\n(Senatsurt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999, 895, 899). Darum\n\ngeht es im vorliegenden Fall nicht. Vielmehr ist die Absicherung des einge-\n\nklagten Anspruchs in der Urkunde rechtswirksam vereinbart worden; nur die\n\nvereinbarte Nachweisform kann nicht - oder nur schwer - erfüllt werden. Ob\n\ndem Gläubiger ein solches Risiko durch eine Umdeutung der Bürgschaft abge-\n\nnommen werden kann, braucht hier nicht allgemein entschieden zu werden. Oft\n\nwerden gewichtige Interessen des Bürgen entgegenstehen, dem die Rechts-\n\nklarheit und Sicherheit des vereinbarten Sicherungsmittels verloren geht.\n\nIm vorliegenden Fall scheidet eine solche Umdeutung jedenfalls deswe-\n\ngen aus, weil die Bürgschaft vereinbarungsgemäß unter Hinweis auf § 648a\n\nBGB zu stellen war. Hat sich ein Bauunternehmer vom Besteller - wie hier - die\n\nBürgschaft eines Kreditinstituts geben lassen, darf dieses nach § 648a Abs. 2\n\nSatz 2 BGB an den Unternehmer (Auftragnehmer) nur leisten, soweit der Be-\n\nsteller (Auftraggeber) den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers anerkennt\n\noder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt\n\nworden ist und die Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen. Die Vorschrift ist\n\ngem. § 648a Abs. 7 BGB zwingend. Sie steht der Umdeutung jedenfalls einer\n\nsolchen Bürgschaft auf erstes Anfordern entgegen, die inhaltlich von einer ver-\n\ngleichbaren Voraussetzung abhängen sollte. In dieser Hinsicht kommt es, ent-\n\ngegen der Auffassung der Revisionserwiderung, nicht entscheidend darauf an,\n\ndaß nach dem Bürgschaftstext nur die \"erbrachten Bauleistungen\" zu bestäti-\n\ngen, nicht aber der Zahlungsanspruch anzuerkennen war. Unabhängig davon\n\nsollte die Klausel den Bürgen vor einer gesetzwidrigen Inanspruchnahme\n\nschützen. Dieser Schutz darf nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung\n\nganz entfallen.\n\nDer Senat kann in der Sache selbst abschließend entscheiden, weil sie\n\nnach dem festgestellten Sachverhältnis zur Endentscheidung reif ist (§ 565\n\nAbs. 3 Nr. 1 ZPO). Ergänzender, entscheidungserheblicher Sachvortrag er-\n\nscheint ausgeschlossen. Die Klage ist unbegründet, solange der erforderliche\n\nNachweis nicht erbracht werden kann.\n\nKreft Stodolkowitz Kirchhof\n\n Fischer Raebel","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_317-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-26/ix-zr-317-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 648a","ref_norm":"648a","n":10},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_317-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_317-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-26/ix-zr-317-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_317-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:05:08.332513+00:00"}}