{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_276-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2001-04-05","aktenzeichen":"IX ZR 276/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 765 Zu einer atypischen Bürgschaft mit dem Inhalt, daß der verbürgte Kredit der Tilgung einer Schuld des Bürgen gegenüber dem Hauptschuldner dienen soll. BGB § 774 Abs. 1 Satz 1, 2 AGBG § 9 Eine formularmäßige Klausel, die trotz Zahlungen des Bürgen den Übergang der Rechte des Kreditinstituts gegen den Hauptschuldner bis zur vollen Befriedigung wegen des verbürgten Anspruchs aufschiebt, so daß bis dahin die Zahlungen nur als Sicherheit gelten, ist auch dann wirksam, wenn der - allein verbürgte - Anspruch des Kreditinstituts durch mehrere Bürgschaften voll gesichert wird (Ergänzung zu BGHZ 92, 374; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85, ZIP 1986, 85; v. 23. Oktober 1986 - IX ZR 203/85, NJW 1987, 374).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 276/98\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n5. April 2001\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\n\nja\nnein\n\nBGB § 765\n\nZu einer atypischen Bürgschaft mit dem Inhalt, daß der verbürgte Kredit der Tilgung\neiner Schuld des Bürgen gegenüber dem Hauptschuldner dienen soll.\n\nBGB § 774 Abs. 1 Satz 1, 2\nAGBG § 9\n\nEine formularmäßige Klausel, die trotz Zahlungen des Bürgen den Übergang der\nRechte des Kreditinstituts gegen den Hauptschuldner bis zur vollen Befriedigung\nwegen des verbürgten Anspruchs aufschiebt, so daß bis dahin die Zahlungen nur als\nSicherheit gelten, ist auch dann wirksam, wenn der - allein verbürgte - Anspruch des\nKreditinstituts durch mehrere Bürgschaften voll gesichert wird (Ergänzung zu BGHZ\n92, 374; BGH, Urt. v. 7. November 1985 - IX ZR 40/85, ZIP 1986, 85; v. 23. Oktober\n1986 - IX ZR 203/85, NJW 1987, 374).\n\nBGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 276/98 - OLG Düsseldorf\n LG Düsseldorf\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 15. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Be-\n\nklagten werden das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-\n\nrichts Düsseldorf vom 30. Juni 1998 und dessen Ergänzungsurteil\n\nvom 10. September 1998 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand\n\nDie klagende Sparkasse nimmt die Beklagten, die eine Inkassostelle für\n\nÄrzte betreiben, im Urkundenprozeß aus einer Bürgschaft in Anspruch.\n\nDer Beklagte zu 1 trat zur Steuerersparnis einer bürgerlichrechtlichen\n\nGesellschaft bei, die als \"GbR ...\" in der Gemeinde R. (Sachsen-Anhalt) ein\n\nEinkaufszentrum erwerben wollte (künftig: GbR). Die Beklagte zu 2 ist nach\n\ndem Vorbringen der Beklagten ebenfalls Gesellschafterin.\n\nAm 2. November 1993 vereinbarte die T. GmbH (fortan: T. GmbH) mit\n\nanderen Mitgliedern der GbR im wesentlichen folgendes: Die T. GmbH sollte\n\nGrundstücke, die sie damals erwerben wollte und später auch erwarb, mit ei-\n\nnem Einkaufszentrum bebauen und an die GbR für 19.805.800 DM einschließ-\n\nlich Mehrwertsteuer veräußern. Die Übergabe des Objekts und die Fälligkeit\n\ndes Kaufpreises waren für den 1. Juli 1994 \"mit einer Karenzfrist von einem\n\nMonat\" vorgesehen. Die T. GmbH sollte Generalmieterin des Einkaufszentrums\n\nwerden und für einen jährlichen Mietzins von 1,5 Mio. DM sorgen. - Die Bebau-\n\nung übernahm die M. GmbH Baugesellschaft (künftig: M. GmbH) im Auftrag der\n\nT. GmbH.\n\nDie Klägerin schloß am 21./29. März 1994 einen \"Kontokorrentkreditver-\n\ntrag\" bis zum Höchstbetrag von 15.500.000 DM mit der T. GmbH und M. GmbH\n\n\"zunächst bis 30.10.1994\" mit Verlängerungsmöglichkeit. Unter Ziffer 4 betref-\n\nfend \"Besondere Vereinbarungen\" heißt es u.a.:\n\n\"Dieser Kredit dient der Zwischenfinanzierung für den Neubau des\n'Einkaufszentrums R. W....\n\nDie Auszahlung dieser Kreditmittel erfolgt nach Baufortschritt ge-\ngen Vorlage von Bautenstandsberichten ...\n\nEs ist vorgesehen, diesen Kredit nach dem Ablauf zum 30.10.1994\ndurch langfristige Darlehnsmittel abzulösen.\"\n\nDer Kredit wurde gesichert durch eine erstrangige Gesamtgrundschuld\n\nüber 21 Mio. DM, die von der T. GmbH an den Grundstücken des Einkaufs-\n\nzentrums bestellt wurde, und durch vier Bürgschaften von Gesellschaftern der\n\nGbR bis zum Höchstbetrag von je 3.875.000 DM. Eine solche Bürgschaft über-\n\nnahmen die Beklagten gemeinsam am 21. März 1994.\n\nAm 25. März 1994 verkaufte die T. GmbH die Grundstücke des Ein-\n\nkaufszentrums an fünf Gesellschafter der GbR - darunter der Beklagte zu 1 -\n\nfür 20.731.050 DM brutto unter Übernahme einer Bebauungs- und Anmie-\n\ntungspflicht; das Kaufobjekt sollte spätestens am 1. August 1994 fertiggestellt\n\nund übergeben werden.\n\nEtwa im August 1994 übernahmen der Beklagte zu 1 und vier weitere\n\nGesellschafter der GbR in der Urkunde über die Bestellung der Grundschuld in\n\nHöhe von 21 Mio. DM zugunsten der Klägerin die persönliche Haftung und\n\nunterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes\n\nVermögen.\n\nVerhandlungen der GbR mit der Klägerin über eine Endfinanzierung des\n\nProjekts scheiterten. Im Juli 1995 stellte die Klägerin die genannten Kredite\n\nfällig. Im Juli 1996 bestand noch eine Kreditschuld in Höhe von etwa\n\n14.750.000 DM.\n\nDie T. GmbH trat \n\nihren Kaufpreisanspruch gegen die GbR am\n\n27. Dezember 1995 an die M. GmbH ab. Die Käufer sind noch nicht Eigentü-\n\nmer des Einkaufszentrums.\n\nDas Landgericht hat der Klage auf Zahlung eines Teilbetrages von\n\n1 Mio. DM aus der Bürgschaft durch Vorbehaltsurteil stattgegeben. Das Ober-\n\nlandesgericht hat der Klage ebenfalls durch Vorbehaltsurteil entsprochen mit\n\nder Einschränkung, daß die Zahlung zu erbringen \n\nist Zug um Zug\n\ngegen Abtretung und Eintragung einer nachrangigen Teilgrundschuld über\n\n1 Mio. DM aus der Gesamtgrundschuld. Dagegen richten sich die Revision der\n\nKlägerin, die eine uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten erstrebt, und\n\ndie Anschlußrevision der Beklagten, die weiterhin die Klageabweisung verfol-\n\ngen.\n\nEntscheidungsgründe\n\nRevision und Anschlußrevision führen zur Aufhebung des Berufungsur-\n\nteils und Zurückverweisung der Sache (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).\n\nA. Anschlußrevision der Beklagten\n\nI.\n\nSie rügt vergeblich, daß das Berufungsgericht einen Verfahrensfehler\n\ndes Landgerichts unterstellt, aber dennoch nicht den Rechtsstreit gemäß § 539\n\nZPO an das Landgericht zurückverwiesen, sondern nach § 540 ZPO selbst\n\nentschieden hat.\n\n1. Das Urteil des Landgerichts beruhte auf einem Verfahrensfehler, weil\n\nes zu dem Streitpunkt, ob eine Endfinanzierung des Erwerbs des Einkaufszen-\n\ntrums durch die GbR Geschäftsgrundlage des Bürgschaftsvertrages der Par-\n\nteien gewesen ist, pauschal auf ein Urteil in einem Rechtsstreit der Klägerin\n\ngegen einen anderen Gesellschafter und Mitbürgen Bezug genommen hat (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 8. November 1990 - I ZR 49/89, WM 1991, 789 f).\n\n2. Dennoch ergibt sich kein Rechtsfehler des Berufungsgerichts daraus,\n\ndaß es den Rechtsstreit nicht an das Landgericht zurückverwiesen hat.\n\nDie Entscheidung zwischen einer Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO\n\nund einer eigenen Sachentscheidung nach § 540 ZPO steht im pflichtgemäßen\n\nErmessen des Berufungsgerichts. Dabei ist der mit einer Zurückverweisung\n\nverbundene zusätzliche Zeit- und Kostenaufwand gegen den Verlust einer Tat-\n\nsacheninstanz abzuwägen. Die Überlegungen, die für seine Ermessensaus-\n\nübung maßgeblich waren, hat das Berufungsgericht in den Entscheidungs-\n\ngründen mitzuteilen; dafür reicht es regelmäßig aus, wenn das Berufungsurteil\n\nerkennen läßt, daß das Berufungsgericht die Alternative zwischen § 539 ZPO\n\nund § 540 ZPO gesehen und erwogen hat (BGH, Urt. v. 15. März 2000\n\n- VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2025).\n\nDiesen Anforderungen wird das Berufungsurteil gerecht. In der Sache\n\nerscheint es nicht als unvertretbar, daß das Berufungsgericht den vorliegenden\n\nUrkundenprozeß als entscheidungsreif für ein eigenes Vorbehaltsurteil (§ 599\n\nZPO) angesehen hat. Daran ändert es nichts, daß die Anschlußrevision mit\n\nErfolg einen - noch zu erörternden - Rechtsfehler der Sachentscheidung des\n\nBerufungsgerichts geltend macht.\n\nII.\n\nDie Ausführungen des Berufungsgerichts, es bestehe ein wirksamer\n\nBürgschaftsvertrag der Parteien und dessen Geschäftsgrundlage sei nicht da-\n\ndurch weggefallen, daß die Klägerin die Endfinanzierung des Vorhabens nicht\n\nübernommen habe, werden von der Anschlußrevision hingenommen. Insoweit\n\nenthält das Berufungsurteil nach dem vorliegenden Sach- und Streitstand auch\n\nkeinen Rechtsfehler.\n\nFalls der Beklagte zu 1 - mit anderen Gesellschaftern - in der Grund-\n\nschuldurkunde die persönliche Haftung für die Kreditverbindlichkeit der T.\n\nGmbH gegenüber der Klägerin übernommen hat, so wird die Bürgschaft da-\n\ndurch nicht berührt. Insoweit kann es dahinstehen, ob eine solche Verpflich-\n\ntung von der Durchführung des Vertrages zwischen der T. GmbH und Mitglie-\n\ndern der GbR vom 25. März 1994 abhängig ist. Da mit der Haftungsübernahme\n\ndie - vom Beklagten zu 1 auch verbürgte - Kreditschuld der T. GmbH gegen-\n\nüber der Klägerin gesichert werden sollte, ist diese Verpflichtung des Beklag-\n\nten zu 1 als Schuldbeitritt - neben der Bürgschaft - zu werten (vgl. Staudin-\n\nger/Horn, BGB 13. Bearb. § 765 Rn. 224 zur Übernahme eines Handelsge-\n\nschäfts des Hauptschuldners gemäß § 25 HGB).\n\nIII.\n\nDie Anschlußrevision rügt jedoch mit Erfolg, daß das Berufungsgericht\n\ndas unter Beweis gestellte Vorbringen der Beklagten, die Klägerin habe die T.\n\nGmbH aus dem Kreditvertrag entlassen und mit der M. GmbH vereinbart, diese\n\nwegen der Kreditforderung nicht vorrangig in Anspruch zu nehmen, für unsub-\n\nstantiiert und deswegen für rechtlich unerheblich gehalten hat (§ 286 ZPO).\n\n1. Die Beklagten haben behauptet: Die T. GmbH habe ihren Kaufpreis-\n\nanspruch aus dem Vertrag mit Mitgliedern der GbR vom 25. März 1994 nur\n\ndeswegen am 27. Dezember 1995 an die M. GmbH abgetreten, weil die Kläge-\n\nrin in diesem Zusammenhang die T. GmbH als Mitschuldnerin aus dem Kredit-\n\nvertrag entlassen habe. Die M. GmbH, die mit der Klägerin \"verbunden\" sei,\n\nhabe einen Vergleich mit ihren Gläubigern über eine Quote von 40 % ge-\n\nschlossen und durchgeführt. Dies sei nur möglich gewesen, weil die Klägerin\n\nnicht als Gläubigerin an diesem Vergleich teilgenommen habe; statt dessen\n\nhabe die Klägerin mit der M. GmbH vereinbart, daß die Klägerin diese Gesell-\n\nschaft nicht wegen der Kreditschuld in Anspruch nehme, sondern deren Erfül-\n\nlung durch Inanspruchnahme der Bürgen und notfalls durch Verwertung des\n\nGrundstücks suchen werde. - Dieses Vorbringen, das die Klägerin bestritten\n\nhat, haben die Beklagten unter Beweis gestellt durch Parteivernehmung von\n\nzwei Vorstandsmitgliedern der Klägerin.\n\na) Entgegen der Wertung des Berufungsgerichts ist dieses Vorbringen\n\nweder \"ins Blaue hinein\" aufgestellt noch \"bloße Spekulation\". Das Berufungs-\n\ngericht hat, wie die Anschlußrevision zu Recht rügt, übersehen, daß die Be-\n\nklagten keine unmittelbare Kenntnis von Absprachen der Klägerin mit der T.\n\nGmbH und M. GmbH haben und ihnen deswegen Darlegung und Beweisfüh-\n\nrung bezüglich solcher Vereinbarungen erschwert sind. In einem solchen Falle\n\ndarf eine Partei auch von ihr nur vermutete Tatsachen zumindest dann be-\n\nhaupten und unter Beweis stellen, wenn für die Richtigkeit ihres Vorbringens\n\nhinreichende Anhaltspunkte bestehen; zu einem unzulässigen Ausforschungs-\n\nbeweis wird eine solche Beweisführung erst bei offensichtlicher Willkür oder\n\nRechtsmißbrauch (BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, WM 1996, 1649,\n\n1654; v. 18. Mai 1999 - X ZR 158/97, NJW 1999, 2887, 2888, jeweils m.w.N.).\n\nHinreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit des Vorbringens der Beklagten\n\nergeben sich schon daraus, daß die Klägerin selbst nicht behauptet hat, sie\n\nhabe ihren Anspruch gegen die T. GmbH und M. GmbH auf Rückzahlung des\n\nKredits nach dessen Kündigung am 4. Juli 1995 gerichtlich geltend gemacht.\n\nAus wirtschaftlicher Sicht ist auch nicht ohne weiteres erkennbar, aus welchen\n\nGründen die T. GmbH, die der Klägerin für die Kreditverbindlichkeit in Höhe\n\nvon fast 15 Mio. DM als Gesamtschuldnerin haftet, ihren Kaufpreisanspruch in\n\nHöhe von 20.731.050 DM an die M. GmbH abgetreten hat. Daran ändern die\n\nSchreiben der Klägerin vom 18. April 1997 an eine T. B. GmbH, eine T. P.\n\nGmbH und eine V. B. GmbH, jeweils unter Bezugnahme auf einen nicht näher\n\nerläuterten Schuldbeitritt, entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nichts.\n\nEs ist schon nicht ersichtlich, daß diese Gesellschaften mit der Hauptschuldne-\n\nrin (T. GmbH) identisch sind. Außerdem wurde in dem Schreiben der Klägerin\n\nan die T. B. GmbH lediglich eine Teilleistung von 100.000 DM verlangt, die ge-\n\ngenüber der gesamten Kreditforderung der Klägerin verhältnismäßig geringfü-\n\ngig ist.\n\nb) Außerdem beanstandet die Anschlußrevision zu Recht, daß das Be-\n\nrufungsgericht die Beklagten, die ersichtlich darauf vertraut haben, ihr Vorbrin-\n\ngen sei ausreichend, nicht darauf hingewiesen hat, es sehe dieses als unsub-\n\nstantiiert an, und damit den Beklagten keine Gelegenheit zur Ergänzung ihres\n\nVortrags und zur Beibringung weiterer Unterlagen gegeben hat (§§ 139, 278\n\nAbs. 3 ZPO; vgl. BGHZ 127, 254, 260; BGH, Urt. v. 2. Februar 1993 - XI ZR\n\n58/92, WM 1993, 1264, 1266; v. 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR\n\n1997, 441). In diesem Fall hätten die Beklagten, wie die Anschlußrevision gel-\n\ntend macht, ihr Vorbringen durch Parteivernehmung von Vorstandsmitgliedern\n\nder Klägerin unter Beweis gestellt und Gelegenheit gehabt, bereits dem Beru-\n\nfungsgericht den erst im Revisionsverfahren eingereichten Vertrag vom\n\n11. Dezember 1997 vorzulegen, in dem die T. GmbH gegenüber ihrer Ver-\n\ntragspartnerin ihre Verbindlichkeiten zum 26. November 1997 dargelegt hat; in\n\ndieser Aufstellung fehlt die Kreditschuld gegenüber der Klägerin.\n\n2. Das Vorbringen der Beklagten kann nach dem vorgetragenen Sach-\n\nverhalt rechtserheblich sein. Sollte die Klägerin die Kreditschuld der T. GmbH\n\nund - darauf kann der Vortrag der Beklagten auch nach Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts hindeuten - ebenfalls der M. GmbH erlassen haben (vgl. § 423\n\nBGB), so haften die beklagten Bürgen grundsätzlich nicht (§§ 767 Abs. 1\n\nSatz 1, 768 BGB). Hat die Klägerin allein die T. GmbH aus ihren Verbindlich-\n\nkeiten entlassen und der M. GmbH nur eine Stundung oder ein vorübergehen-\n\ndes Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt, so könnten sich die Beklagten\n\ngrundsätzlich auch auf ein solches Gegenrecht der M. GmbH berufen (§ 768\n\nBGB). Zwar haben die Bürgen in Ziff. 2 der formularmäßigen Bürgschaft auf die\n\nEinreden der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit gemäß § 770 BGB, die\n\nEinrede der Verjährung der Hauptschuld und \"auf die sonstigen Einreden nach\n\n§ 768 BGB\" verzichtet, soweit sie nicht unbestritten oder nicht rechtskräftig\n\nfestgestellt sind. Ein umfassender klauselmäßiger Ausschluß des § 768 BGB\n\ndurchbricht aber den Grundsatz, daß die Bürgschaft vom jeweiligen Bestand\n\nder Hauptschuld abhängig ist, und den damit verbundenen Bürgenschutz so\n\nnachhaltig, daß eine solche Allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 9 AGBG\n\nunwirksam ist (BGH, Urt. v. 8. März 2001 - IX ZR 236/00, Umdruck S. 8, z.V.b.\n\nin BGHZ). Das gilt auch für die vorliegende formularmäßige Abbedingung des\n\n§ 768 BGB, die so weit geht, daß sie einem umfassenden Ausschluß gleich-\n\nkommt.\n\nEin Recht der Beklagten aus dieser Vorschrift kann jedoch dann entfal-\n\nlen, wenn die Klägerin als Gläubigerin und die bürgenden Käufer im Einver-\n\nnehmen mit der T. GmbH als Hauptschuldnerin und Verkäuferin eine atypische\n\nBürgschaft mit dem Inhalt vereinbart haben, daß der verbürgte Zwischenkredit -\n\n im Vorgriff auf die von den Käufern zu beschaffende Endfinanzierung - der\n\nüberwiegenden Tilgung des von den bürgenden Käufern geschuldeten Kauf-\n\npreises spätestens nach dessen Fälligkeit dienen und von diesen zurückge-\n\nführt werden sollte. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ergeben sich\n\nAnhaltspunkte für eine solche Vereinbarung vor allem aus den in zeitlichem\n\nund sachlichem Zusammenhang stehenden Verträgen der Beteiligten, wie noch\n\nausgeführt wird (s. unten zu b). Aufgrund einer solchen Vereinbarung wäre der\n\nBeklagte zu 1 als bürgender Käufer selbst dann nicht von seiner Verbindlich-\n\nkeit gegenüber der Klägerin frei geworden, wenn diese die Hauptschuldnerin-\n\nnen aus ihrer Kreditschuld entlassen hat; das gilt entsprechend für die Be-\n\nklagte zu 2, die ihre Verpflichtung gegenüber der Klägerin neben dem Beklag-\n\nten zu 1 und gemeinsam mit diesem selbstschuldnerisch übernommen hat\n\n(Ziffer 3 der Bürgschaft). Dazu haben sich bisher weder die Parteien noch das\n\nBerufungsgericht geäußert.\n\na) Nach Ziffer 4 des Vertrages vom 21./29. März 1994 diente der Kredit\n\nvon 15.500.000 DM, den die Klägerin der T. GmbH und M. GmbH einräumte,\n\nder Zwischenfinanzierung \"für den Neubau\" des Einkaufszentrums und sollte\n\nnach Baufortschritt ausgezahlt werden. Nach Ablauf der vorgesehenen Kredit-\n\nzeit am 30. Oktober 1994, die auf Antrag der Kreditnehmer verlängert werden\n\nkonnte, sollte der Zwischenkredit durch langfristige Darlehensmittel abgelöst\n\nwerden (Ziffer 3, 4 des Kreditvertrages). Dieser Kredit wurde gesichert durch\n\ndie erstrangige, von der T. GmbH bestellte Grundschuld über 21 Mio. DM und\n\ndurch vier Bürgschaften von Mitgliedern der GbR (Ziffer 5 mit Anlage 1 des\n\nKreditvertrages), die mit Ausnahme der Beklagten zu 2 auch Partner des Ver-\n\ntrages mit der T. GmbH vom 25. März 1994 waren. Die Sicherungszweckerklä-\n\nrung der Bürgschaft der Beklagten vom 21. März 1994 entspricht der Zweckbe-\n\nstimmung des Kreditvertrages. Diese Rechtsgeschäfte dienten nach ihrem\n\nWortlaut dazu, der T. GmbH und der M. GmbH, die von der T. GmbH mit der\n\nErrichtung des Einkaufszentrums auf ihren Grundstücken beauftragt war, Kre-\n\nditmittel für diese Baumaßnahme zu verschaffen; nach der Aufschlüsselung\n\ndes Kaufpreises in § 4 des Kaufvertrages betrugen die \"Baukosten und\n\nBaunebenkosten\" 17.200.000 DM.\n\nb) Dagegen sprechen zunächst die Regelungen des Kaufvertrages vom\n\n25. März 1994, den die T. GmbH und fünf Mitglieder der GbR in Ausführung\n\ndes Vertrages vom 2. November 1993 und in unmittelbarem zeitlichen Zusam-\n\nmenhang mit dem Kreditvertrag zwischen der Klägerin und der T. GmbH und\n\nM. GmbH sowie mit der Bürgschaft der Beklagten geschlossen haben, dafür,\n\ndaß der verbürgte Kredit tatsächlich der Zwischenfinanzierung des überwie-\n\ngenden Teils des Kaufpreises diente. Die Errichtung des Einkaufszentrums war\n\nbei Abschluß des Kaufvertrages so weit fortgeschritten, daß Übergabe und\n\nFertigstellung des Objekts spätestens am 1. August 1994 zu erfolgen hatten\n\n(§ 7 des Vertrages). Die \"Belegung\" des Nettokaufpreises von 18 Mio. DM\n\nkonnte durch Übernahme der zugunsten der Klägerin eingetragenen Ge-\n\nsamtgrundschuld erfolgen (§ 4 des Vertrages); da im Vertrag die Auflassung\n\nder Grundstücke an die Käufer erklärt und die Eigentumsumschreibung bewil-\n\nligt wurden (§ 12), wären nach der damals erwarteten raschen Übereignung die\n\nvon den Käufern erworbenen Grundstücke mit der Grundschuld belastet gewe-\n\nsen, wenn die Käufer diese zur Fremdfinanzierung des Kaufpreises übernom-\n\nmen hätten. Nach § 5 Abs. 1 des Vertrages war eine solche Fremdfinanzierung\n\n\"zumindest zum Teil\" vorgesehen. \"Deshalb\" verpflichtete sich die T. GmbH als\n\nVerkäuferin, allen dinglichen Belastungen des Grundstücks zuzustimmen,\n\nwenn sichergestellt ist, daß die dem einzutragenden Grundpfandrecht zugrun-\n\ndeliegende Darlehensvaluta der Begleichung des Kaufpreises und der Er-\n\nwerbsnebenkosten dient, wobei der Kaufpreis sichergestellt sein mußte (§ 5\n\nAbs. 2 des Vertrages). Die Verkäuferin stimmte außerdem der Unterwerfung\n\nunter die sofortige Zwangsvollstreckung in das zu belastende und verkaufte\n\nGrundeigentum zugunsten der Finanzierungsinstitute der Käufer zu (§ 5 Abs. 3\n\ndes Vertrages); eine Unterwerfung der Verkäuferin unter die sofortige Zwangs-\n\nvollstreckung in das persönliche Vermögen und deren Haftungsübernahme\n\nwurden jedoch ausgeschlossen (§ 5 Abs. 4 des Vertrages). Die Käufer bevoll-\n\nmächtigten die Angestellten des beurkundenden Notars, sie zugunsten ihrer\n\nFinanzierungsinstitute hinsichtlich auszuzahlender Darlehensbeträge der so-\n\nfortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen und\n\ninsoweit die persönlichen Haftungserklärungen abzugeben; außerdem er-\n\nstreckte sich die Vollmacht darauf, den Antrag auf Eintragung der Belastungen\n\nzugunsten der Finanzierungsinstitute der Käufer mit Rang vor der zu deren\n\nGunsten einzutragenden Eigentumsübertragungsvormerkung zu stellen (§ 6\n\nAbs. 2 des Vertrages). Aufgrund dieser Vollmacht wurden die Käufer auf Antrag\n\nder Klägerin vom 2. August 1994 in der Grundschuldurkunde der persönlichen\n\nHaftung und der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen\n\nunterworfen.\n\nFerner deutet das - insoweit lückenhafte - Vorbringen der Parteien dar-\n\nauf hin, daß der verbürgte Kredit der Zwischenfinanzierung des überwiegenden\n\nTeil des Kaufpreises diente. Die Beklagten haben vorgebracht, die Klägerin\n\nhabe die \"Finanzierung des Ankaufs des Objekts durch die GbR\" 1993 ange-\n\nboten und zugesagt; die Klägerin habe sich auch bereit erklärt, einen Zwi-\n\nschenkredit zu gewähren; es sei Geschäftsgrundlage der Bürgschaft gewesen,\n\ndaß die Klägerin die Endfinanzierung des Objekterwerbs übernehme. Die Klä-\n\ngerin hat nach eigenem Vortrag entsprechende Verhandlungen mit der GbR\n\ngeführt. Zum Inhalt und Ergebnis dieser Verhandlungen wird auf die vorgeleg-\n\nten Unterlagen verwiesen, insbesondere auf die Notiz eines Direktors der Klä-\n\ngerin, die nach der Behauptung der Beklagten vom 30. November 1993\n\nstammt, auf die Notizen des Geschäftsführers der GbR vom 10. und 19. Mai\n\n1994 und den Schriftwechsel der Klägerin mit der GbR. Die Beklagten haben\n\nnicht dargelegt, mit welchen anderen zur Verfügung stehenden Mitteln die\n\nKäufer den Kaufpreis bei Fälligkeit, die im Zusammenhang mit der spätestens\n\nfür den 1. August 1994 vorgesehenen Übergabe des Objekts eintreten sollte\n\n(§§ 4, 7 Abs. 1 des Kaufvertrages), zahlen wollten.\n\nNach alledem kann sich hinter der gewählten Konstruktion eines Kredit-\n\nvertrages der Klägerin mit der T. GmbH und M. GmbH verbergen, daß der von\n\nKäufern des Einkaufszentrums verbürgte Zwischenkredit in Wirklichkeit dazu\n\ndienen sollte, den Käufern im Einvernehmen aller Beteiligten bei Eintritt der\n\nFälligkeit die Zahlung des überwiegenden Teils des Kaufpreises an die T.\n\nGmbH zu ermöglichen.\n\nc) Danach wird das Berufungsgericht zunächst aufzuklären haben, ob\n\ndie Klägerin gemäß dem Vorbringen der Beklagten die Hauptschuldnerinnen\n\naus ihrer Kreditschuld entlassen oder zumindest der M. GmbH eine Stundung\n\noder ein vorübergehendes Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt hat. Das\n\nhaben die Beklagten zu beweisen.\n\nSollte dieser Beweis gelingen, so wird das Berufungsgericht zu prüfen\n\nhaben, ob ein entsprechender Einwand der Beklagten aus §§ 767, 768 BGB\n\naufgrund der Vereinbarung einer - von der Klägerin zu beweisenden - atypi-\n\nschen Bürgschaft im vorstehenden Sinne gegenstandslos ist.\n\nIm weiteren Berufungsverfahren könnte in entsprechender Anwendung\n\ndes § 263 ZPO vom vorliegenden Urkundenprozeß zum ordentlichen Verfahren\n\nübergegangen werden (vgl. BGHZ 69, 66, 69), falls sich dies als notwendig\n\nherausstellen sollte.\n\nB. Revision der Klägerin\n\nSie beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht in seinem Vorbe-\n\nhaltsurteil die Verurteilung der Beklagten, aufgrund ihrer Bürgschaft als Ge-\n\nsamtschuldner an die Klägerin einen Teilbetrag von 1 Mio. DM zu zahlen, da-\n\nhin eingeschränkt hat, daß die Klägerin Zug um Zug aus ihrer (Sicherungs-)\n\nGesamtgrundschuld den Beklagten eine nachrangige Teilgrundschuld über\n\n1 Mio. DM abzutreten und deren Eintragung ins Grundbuch zu bewilligen hat.\n\nI.\n\nDie Revision rügt zunächst erfolglos, das Berufungsgericht habe den\n\nBeklagten den zugebilligten Gegenanspruch \"aufgedrängt\", ohne daß diese\n\nsich auf ein entsprechendes Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen\n\nhätten. Die Beklagten haben allgemein ein solches Recht der Klageforderung\n\nentgegengehalten. Dazu haben sie die Ansicht vertreten, sie hätten, falls sie\n\nzur Zahlung verpflichtet seien, Anspruch auf Abtretung eines erstrangigen Teils\n\nder Grundschuld der Klägerin in Höhe des ausgeurteilten Bürgschaftsbetrages.\n\nDas Berufungsgericht ist dieser Rechtsmeinung nicht gefolgt und hat den Be-\n\nklagten nur einen Anspruch auf Abtretung einer nachrangigen Teilgrundschuld\n\nzugebilligt. Auch ein solcher geringerer Gegenanspruch fällt unter das geltend\n\ngemachte Zurückbehaltungsrecht.\n\nII.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, der Anspruch der Beklagten ge-\n\ngen die Klägerin, im Falle einer Erfüllung der Klageforderung eine entspre-\n\nchende nachrangige Teilgrundschuld aus der von der T. GmbH bestellten Ge-\n\nsamtgrundschuld einzuräumen, ergebe sich aus § 774 Abs. 1 Satz 1 mit\n\n§§ 401, 412 BGB; § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB stehe nicht entgegen.\n\n1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß nach\n\n§ 774 Abs. 1 Satz 1 mit §§ 401, 412 BGB die Forderung des Gläubigers gegen\n\nden Hauptschuldner insoweit, als der Bürge den Gläubiger befriedigt, auf den\n\nBürgen mit akzessorischen Sicherheiten übergeht. Selbständige Sicherungs-\n\nrechte - wie die hier bestellte Sicherungsgrundschuld - gehen zwar nicht kraft\n\nGesetzes auf den Bürgen über; der Gläubiger ist jedoch, sofern er nicht mit\n\ndem Sicherungsgeber etwas anderes vereinbart hat, in entsprechender An-\n\nwendung der genannten Vorschriften verpflichtet, das Sicherungsrecht gemäß\n\nder Leistung des Bürgen auf diesen zu übertragen (BGHZ 110, 41, 43 m.w.N.).\n\nDie Parteien haben nicht behauptet, daß eine Abrede im Sicherungsvertrag der\n\nKlägerin mit der T. GmbH die Abtretung einer Teilgrundschuld ausschließe.\n\nAus § 426 BGB, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes\n\nauf das Verhältnis von mehreren Sicherungsgebern Anwendung findet, sofern\n\ndie Sicherungsmittel auf gleicher Stufe stehen (BGHZ 108, 179, 183 ff; BGH,\n\nUrt. v. 24. September 1992 - IX ZR 195/91, NJW 1992, 3228, 3229), ist im\n\nStreitfall ein Ausgleichsanspruch der Beklagten als Bürgen gegen die T. GmbH\n\nals Grundschuldbestellerin von vornherein nicht herzuleiten. Denn die T.\n\nGmbH ist zugleich Hauptschuldnerin des gesicherten Kredits. In einem solchen\n\nFall kommt ein Ausgleich nach § 426 BGB nicht in Betracht (BGHZ 108, 179,\n\n183, 185).\n\n2. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand steht dem Übergang ei-\n\nnes Rückgriffsanspruchs auf die Beklagten Ziffer 5 Abs. 1 der formularmäßigen\n\nBürgschaftserklärung entgegen. Danach gehen, falls der Bürge Zahlungen lei-\n\nstet, die Rechte der Sparkasse gegen den Hauptschuldner dann auf den Bür-\n\ngen über, wenn die Sparkasse wegen aller ihrer Ansprüche gegen den Haupt-\n\nschuldner volle Befriedigung erlangt hat; bis dahin gelten die Zahlungen nur\n\nals Sicherheit. Gemäß Ziffer 12 der Bürgschaftserklärungen sichern die Bürg-\n\nschaften der Käufer allein die Forderung der Gläubigerin gegen die Haupt-\n\nschuldnerinnen aus dem Kreditvertrag vom 21./29. März 1994. Die Parteien\n\nhaben nicht behauptet, daß die Klägerin wegen dieser Forderung bereits voll\n\nbefriedigt worden sei.\n\nZiffer 5 der formularmäßigen Bürgschaftserklärung ist mit § 9 AGBG\n\nvereinbar. Der Senat hat bereits in einem Fall, der nach der Rechtslage vor\n\nInkrafttreten des AGBG zu beurteilen war, entschieden, daß eine solche For-\n\nmularbedingung einer richterlichen Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB jeden-\n\nfalls dann standhalte, wenn die Bürgschaft sämtliche Forderungen aus der\n\nbankmäßigen Geschäftsverbindung mit dem Hauptschuldner sichere (BGHZ\n\n92, 374, 377 ff, 382 f). Diese Rechtsprechung hat der Senat nach Inkrafttreten\n\ndes AGBG im Hinblick auf § 9 AGBG bestätigt (BGH, Urt. v. 7. November 1985\n\n- IX ZR 40/85 , ZIP 1986, 85, 88; v. 23. Oktober 1986 - IX ZR 203/85,\n\nNJW 1987, 374, 375). Der Grundgedanke dieser Entscheidungen kann auf den\n\nvorliegenden Fall erstreckt werden. Die Höchstbetragsbürgschaft der Beklag-\n\nten sichert die - allein verbürgte - Kreditforderung der Klägerin gemeinsam mit\n\nden gleich hohen Bürgschaften der drei Mitgesellschafter in voller Höhe. Dieser\n\nFall ist mit den vom Senat entschiedenen Fällen vergleichbar. Auch hier ver-\n\nschlechtert die Formularklausel die Rechtsstellung des Bürgen insgesamt nicht\n\nso nachhaltig, daß ihr die rechtliche Anerkennung wegen unangemessener\n\nBenachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben versagt werden\n\nmüßte. Die Bürgschaftsbedingung schließt den Forderungsübergang gemäß\n\n§ 774 BGB auf den Bürgen nicht aus, sondern schiebt ihn nur bis zur vollstän-\n\ndigen Befriedigung der Gläubigerin auf, damit diese nicht durch konkurrierende\n\nRückgriffsansprüche der Bürgen beeinträchtigt werden kann. Die Erweiterung\n\ndes Gläubigervorrechts über § 774 Abs. 1 Satz 2 BGB hinaus ist durch das\n\nberechtigte Interesse des Kreditinstituts gerechtfertigt, bis zur Tilgung der Ver-\n\nbindlichkeit des Hauptschuldners einen Zugriff der Bürgen auf andere Siche-\n\nrungsrechte zu verhindern.\n\n3. Danach kann es im vorliegenden Zusammenhang auf sich beruhen,\n\nob die Beklagten nach einer Vollbefriedigung der Klägerin einen durchsetzba-\n\nren Rückgriffsanspruch gegen die Hauptschuldnerinnen haben, obwohl die T.\n\nGmbH gegen die Bürgen - mit Ausnahme der Beklagten zu 2) - eine Kauf-\n\npreisforderung erworben hat (vgl. dazu BGHZ 142, 315, 318 ff i.V.m. § 4 des\n\nKaufvertrages), die inzwischen an die M. GmbH abgetreten worden ist (§ 774\n\nAbs. 1 Satz 3 BGB).\n\nC.\n\nDas Ergänzungsurteil des Berufungsgerichts entspricht zwar § 281\n\nAbs. 3 Satz 2 ZPO, kann aber wegen der Aufhebung des Haupturteils des Be-\n\nrufungsgerichts keinen Bestand haben, weil es keinen Ausspruch über die\n\nVollstreckbarkeit enthält.\n\nKreft Kirchhof Fischer\n\n Zugehör Ganter","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_276-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-05/ix-zr-276-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 540","ref_norm":"540","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 539","ref_norm":"539","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 412","ref_norm":"412","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 426","ref_norm":"426","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 599","ref_norm":"599","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 423","ref_norm":"423","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 281","ref_norm":"281","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_276-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_276-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-05/ix-zr-276-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_276-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 12:01:20.163037+00:00"}}