{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_273-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2001-03-15","aktenzeichen":"IX ZR 273/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 133 C, 157 F, 765 Zur Auslegung der in eine Bürgschaft aufgenommenen Bedingung, sie solle nur gel- ten, wenn der verbürgte Kredit frei zur Auszahlung kommt. BGB §§ 765, 242 Cd, 404 Tritt der Bürge einen einwendungsfreien Anspruch auf Rückzahlung des auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern Geleisteten ab, so kann die Ausübung des An- spruchs durch den Abtretungsempfänger mißbräuchlich sein, wenn in seiner Person die Voraussetzungen des § 242 BGB erfüllt sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 273/98\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n15. März 2001\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGB §§ 133 C, 157 F, 765\n\nZur Auslegung der in eine Bürgschaft aufgenommenen Bedingung, sie solle nur gel-\nten, wenn der verbürgte Kredit frei zur Auszahlung kommt.\n\nBGB §§ 765, 242 Cd, 404\n\nTritt der Bürge einen einwendungsfreien Anspruch auf Rückzahlung des auf eine\nBürgschaft auf erstes Anfordern Geleisteten ab, so kann die Ausübung des An-\nspruchs durch den Abtretungsempfänger mißbräuchlich sein, wenn in seiner Person\ndie Voraussetzungen des § 242 BGB erfüllt sind.\n\nBGH, Urteil vom 15. März 2001 - IX ZR 273/98 - OLG Düsseldorf\n\n LG Wuppertal\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 15. März 2001 durch die Richter Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer,\n\nDr. Zugehör und Dr. Ganter\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 16. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 26. Juni 1998 aufgeho-\n\nben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger war einer der beiden Kommanditisten der WT (nachfolgend:\n\nWT) sowie einer der beiden Geschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH. Die\n\nBeklagte war die Hausbank der WT. Diese benötigte wegen anhaltender wirt-\n\nschaftlicher Schwierigkeiten und Liquiditätsengpässen einen landesverbürgten\n\nKredit, dessen Bewilligung voraussichtlich drei Monate dauern würde. Die WT\n\ngab zu erkennen, daß sie für diesen Zeitraum einen Kapitalbedarf von monat-\n\nlich 250.000 DM habe, der durch eine Zwischenfinanzierung gedeckt werden\n\nmüsse. Mit Schreiben vom 25. Juni 1996 teilte ihr die Beklagte auszugsweise\n\nmit:\n\n\"... sind wir - ... unter Gremienvorbehalt - bereit, für Ihr Unter-\n\nnehmen einen\n\nZwischenfinanzierungskredit in Höhe von DM 750.000\n\n- zur Inanspruchnahme auf Kontonummer 5 ... -\n\nbefristet bis zum 30.10.1996 -\n\nvorzumerken ...\n\nDer Kredit kann erst in Anspruch genommen werden, wenn uns\n\nfolgende Sicherheit gestellt worden ist: selbstschuldnerische,\n\nunbefristete und auf erstes schriftliches Anfordern zahlbare\n\nBürgschaft eines westdeutschen Kreditinstitutes in Höhe von\n\nDM 500.000.\"\n\nDiese Bürgschaft erbrachte die Sparkasse E. (nachfolgend: Sparkasse)\n\ndurch ein Schreiben vom 1. Juli 1996, das über die Bürgschaft u.a. den Zusatz\n\nenthielt: \"Sie gilt nur, wenn der Zwischenkredit frei zur Auszahlung kommt und\n\nnicht zum Ausgleich anderer Kreditverhältnisse genutzt wird.\"\n\nObwohl die Gremien der Beklagten noch nicht über die Gewährung des\n\nZwischenfinanzierungskredits entschieden hatten, richtete die zuständige\n\nZweigstelle der Beklagten das bezeichnete Konto für die WT ein und ließ es\n\nzu, daß diese ab dem 3. Juli 1996 Verfügungen tätigte. Infolge der Liquiditäts-\n\nkrise der Gemeinschuldnerin wurde das neu eingerichtete Konto innerhalb von\n\nsechs Tagen mit einem Schuldsaldo von 541.944,74 DM belastet. Anschlie-\n\nßend bewirkte die Beklagte eine Rückführung des Debetsaldos auf\n\n500.000 DM. Ihre Gremien stimmten der Kreditgewährung nur unter Auflagen\n\nzu. Daraufhin beantragte die WT am 19. August 1996 die Eröffnung des Kon-\n\nkursverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Auf Anforderung der Beklagten\n\nzahlte die Sparkasse an sie aufgrund der Bürgschaft 500.000 DM. Die Spar-\n\nkasse trat ihre angeblichen Ansprüche auf Rückzahlung dieses Betrages an\n\nden Kläger ab.\n\nMit der Klage verlangt der Kläger aus diesem abgeleiteten Recht von\n\nder Beklagten 500.000 DM. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das\n\nOberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Gegen dessen Urteil richtet sich die\n\nRevision der Beklagten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stehe der geltend\n\ngemachte Anspruch aus abgeleitetem Recht gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, 1.\n\nFall BGB zu, weil die Sparkasse den Bürgschaftsbetrag von 500.000 DM ohne\n\nRechtsgrund an die Beklagte gezahlt habe. Die Bürgschaft habe nur gelten\n\nsollen, wenn der Zwischenkredit frei zur Auszahlung komme und nicht zum\n\nAusgleich von Altforderungen genutzt werde, also wenn die Beklagte ihn in\n\nvoller Höhe von 750.000 DM zur Verfügung stelle. Die Höhe dieses Betrages\n\nhabe sich am Kapitalbedarf der WT bis zur Bewilligung des erwarteten endgül-\n\ntigen Kredits orientiert. Von der vollen Kreditauszahlung habe das Risiko der\n\nBürgin abgehangen. Nur in diesem Falle hätte diese eine realistische Chance\n\ngehabt, nicht aus der Bürgschaft in Anspruch genommen zu werden. Soweit\n\naber der zum wirtschaftlichen Überleben der WT erforderliche Gesamtkredit\n\nversagt, andererseits aber bereits in Höhe der Bürgschaftssumme vorweg eine\n\nKreditlinie eingeräumt und ausgeschöpft worden sei, habe sich für die Spar-\n\nkasse das Risiko der Inanspruchnahme praktisch zur Gewißheit verdichtet.\n\nFür diese Auslegung spreche auch ein Schreiben der Sparkasse vom\n\n16. September 1996 an die Beklagte. Darin habe die Bürgin ausgeführt, sie\n\nhabe aus dem Hinweis der Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin auf\n\nden Gremienvorbehalt geschlossen, daß auch der verbürgte Zwischenkredit\n\nnoch nicht gewährt worden sei, weil die Genehmigung des zuständigen Gremi-\n\nums fehle.\n\nUnerheblich sei, ob die Beklagte die Kreditlinie bis zur Höhe von\n\n500.000 DM - vor der Entscheidung ihrer Gremien - nur auf massives Drängen\n\ndes Klägers eröffnet habe. Denn damit habe die Beklagte auf eigenes Risiko\n\ngehandelt, ohne der Bürgschaft eine andere Forderung unterlegen zu können.\n\nII.\n\nDemgegenüber rügt die Revision: Die durch die Teil-Valutierung der\n\nZwischenfinanzierungszusage entstandenen Kreditforderungen der Beklagten\n\nstellten schon einen Teil dieses Zwischenfinanzierungskredits dar. Der Kläger\n\nhabe selbst vorgetragen, die widerspruchslose Inanspruchnahme des Kontos\n\nNr. 5... bis zu einem Betrag von rd. 541.000 DM habe die WT als konkludente\n\nGewährung des Zwischenkredits ansehen müssen.\n\nDie weitere Auffassung des Berufungsgerichts, die Sparkasse habe sich\n\nnur unter der Bedingung verbürgen wollen, daß der durch die Bürgschaft gesi-\n\ncherte Zwischenfinanzierungskredit auch in vollem Umfang, d.h. in Höhe von\n\n750.000 DM gewährt werde, beruhe auf Auslegungsfehlern. Die Bürgschaftser-\n\nklärung enthalte eine solch ungewöhnliche \"Bedingung\" nicht. Gerade weil es\n\nsich um einen zur Inanspruchnahme auf einem laufenden Konto bereitzustel-\n\nlenden Zwischenfinanzierungskredit handelte, sei für jeden Bank- und Kredit-\n\nfachmann klar, daß die Kreditsumme von 750.000 DM sukzessive in Teilbeträ-\n\ngen in Anspruch genommen, nicht aber in einem einmaligen Akt mit der vollen\n\nGesamtsumme zur Verfügung gestellt werde.\n\nSchließlich habe das Berufungsgericht bei seinen Erwägungen nicht\n\nbedacht, daß die von ihm bemängelte unvollständige Valutierung des Zwi-\n\nschenfinanzierungskredits ihre Ursache in einem treuwidrigen Verhalten der\n\nHauptschuldnerin selbst gehabt habe. Innerhalb von nur einer Woche habe sie\n\nnämlich über einen Betrag von mehr als 540.000 DM verfügt. Am 10./11.7.1996\n\nhabe sie einen Betrag von weiteren knapp 60.000 DM in Anspruch nehmen\n\nwollen, obwohl der Zwischenfinanzierungskredit von 750.000 DM den Kapi-\n\ntalbedarf der Hauptschuldnerin bis Oktober 1996 hätte decken sollen. Die An-\n\ngaben der Kreditschuldnerin zu ihrem monatlichen \"Kapitalbedarf\" seien also\n\nevident falsch gewesen. Der geschäftsführende Gesellschafter der WT habe\n\nAnfang Juli 1996 unter Hinweis darauf, daß die Gehälter sowie offene Liefe-\n\nrantenverbindlichkeiten unverzüglich zur Abwendung einer sonst drohenden\n\nInsolvenz gezahlt werden müßten, Druck auf die Beklagte ausgeübt, um die\n\nInanspruchnahme des Zwischenfinanzierungskredits noch vor der Zustimmung\n\nder Gremien zuzulassen. Auf den Einwand eines Bankangestellten wegen der\n\nfehlenden Genehmigung habe der Geschäftsführer erwidert: \"Was stellen Sie\n\nsich so an? Ihnen steht doch bereits die Bürgschaft zur Verfügung.\"\n\nIII.\n\n1. Keine Grundlage im Parteivortrag findet der Hinweis der Revisionser-\n\nwiderung, die Beklagte versuche, die der Bürgschaft zugrunde liegende Siche-\n\nrungsabrede insgesamt zu ändern, indem sie sie auf den vorab ausgezahlten\n\nBetrag erstrecke.\n\na) Die Sparkasse hat sich für die Ansprüche der Beklagten gegen die\n\nWT aus dem Zwischenfinanzierungskredit \"auf dem Konto 5... \" verbürgt. Die\n\nBeklagte hat die WT nach deren freier Entscheidung über Geldmittel verfügen\n\nlassen, die auf dem Konto 5... bereitgestellt waren. Dies geschah zwar vor der\n\nvorbehaltenen Zustimmung der Gremien; das ändert aber nichts daran, daß die\n\nForderung der Beklagten auf Rückgewähr der in Anspruch genommenen Kre-\n\nditmittel verbürgt war (§ 765 BGB).\n\naa) Regelmäßig dient der Abruf zugesagter Kreditbeträge der Durchfüh-\n\nrung eines Darlehensvertrages (BGHZ 83, 76, 81; MünchKomm-BGB/H.P. We-\n\nstermann, 3. Aufl., vor § 607 Rn. 18). Mit jeder Auszahlung kommt dann das\n\neinzelne Kreditgeschäft in dem entsprechenden Umfang rechtswirksam zu-\n\nstande (Lwowski, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 1997,\n\nBd. II § 77 Rn. 9).\n\nDer im vorliegenden Fall vereinbarte Gremienvorbehalt bedeutete, daß\n\ndie Wirksamkeit des abgeschlossenen Krediteröffnungsvertrages aufschiebend\n\nbedingt war durch die Zustimmung der Kreditausschüsse der Beklagten. Da\n\ndiese den Vertrag nicht genehmigt haben, ist er nicht rechtswirksam geworden.\n\nWie sich der Ausfall dieser Bedingung auf die Rechtsgrundlage für den\n\nAbruf von Geldmitteln auswirkt, den die Bank dem Kunden im Vorgriff auf den\n\nbedingten Krediteröffnungsvertrag schon vor der Entscheidung ihrer Gremien\n\ngestattet, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. In Betracht kommt\n\neinerseits, daß beiden Vertragsteilen aus Gründen der Rechtssicherheit und\n\n-klarheit daran gelegen ist, in Höhe der tatsächlich in Anspruch genommenen\n\nBeträge stillschweigend einen Darlehensvertrag zu den vereinbarten Bedin-\n\ngungen abzuschließen (§§ 133, 157 BGB). Andererseits besteht die Möglich-\n\nkeit, daß die Kreditbeträge ausschließlich mit Rücksicht auf den bedingten\n\nKrediteröffnungsvertrag zur Verfügung gestellt werden. Dann stünde der Bank\n\nein Anspruch auf Rückgewähr der überlassenen Geldmittel wegen Nichteintritts\n\ndes bezweckten Erfolges (§ 812 Abs. 1 Satz 2, 2. Fall BGB) zu, wenn die Be-\n\ndingung nicht eintritt. Ein solcher Anspruch wäre jedenfalls auf Rückzahlung\n\nder eingeräumten Hauptsumme gerichtet, über welche die Parteien hier allein\n\nstreiten.\n\nbb) Über die Rechtsgrundlage für den Rückzahlungsanspruch braucht\n\nder Senat im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Denn die Bürgschaft, wel-\n\nche die Sparkasse der Beklagten erteilte, erstreckt sich unabhängig hiervon\n\ndarauf. Sie ist übernommen \"für ... Ansprüche ... aus dem Zwischenfinanzie-\n\nrungskredit\", dessen Bewilligung erwartet wurde (§ 765 Abs. 2 BGB) und der\n\nvereinbarungsgemäß den auf drei Monate eingeschätzten Zeitraum bis zur\n\nBewilligung des landesverbürgten Darlehens überbrücken sollte. Ob eine zur\n\nDarlehenssicherung bestellte Bürgschaft sich auch auf den Bereicherungsan-\n\nspruch des Darlehensgebers erstreckt, der für den Fall der Unwirksamkeit des\n\nDarlehensvertrages entsteht, hängt von der Auslegung der Bürgschaft ab\n\n(BGH, Urt. v. 12. Februar 1987 - III ZR 178/85, NJW 1987, 2076, 2077;\n\nSchmitz, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch aaO § 91\n\nRn. 47).\n\nEine solche Auslegung liegt nahe, wenn die ausgezahlten Geldbeträge\n\ndemselben Zweck dienen, wie das in Aussicht genommene Darlehen selbst,\n\nwenn sie außerdem zu denselben Bedingungen zur Verfügung gestellt werden\n\nund wenn das Risiko des Bürgenden durch die Auszahlung ohne gesicherte\n\nRechtsgrundlage allein nicht erhöht wird. Das kommt vorliegend in Betracht.\n\nDenn die Beklagte hätte die zur Verfügung gestellten Geldbeträge mindestens\n\nim Hinblick auf § 242 BGB vor Ablauf der 3-Monatsfrist nicht unter leichteren\n\nBedingungen zurückfordern dürfen als das vereinbarungsgemäß gewährte\n\nDarlehen selbst. Ob im Falle eines wegen Sittenwidrigkeit nichtigen Darlehens\n\nBesonderheiten gelten würden, kann hier offenbleiben. Die bürgende Sparkas-\n\nse hatte ein eigenes wirtschaftliches Interesse an dem entgeltlichen Avalge-\n\nschäft. Ihr mußte zwar daran gelegen gewesen sein, daß der Kredit in voller\n\nHöhe ausbezahlt wurde (dazu unten 2) und daß die Bonität der WT als Haupt-\n\nschuldnerin nicht schlechter war, als sie als Bürgin berechtigterweise erwarten\n\ndurfte (dazu unten 3). Die Rechtsgrundlage für die Auszahlung der Kreditmittel\n\nberührte dagegen im übrigen nicht die Rechtsstellung der Bürgin. Der Wortlaut\n\nihrer Erklärung kann zudem auf einen ohne Rechtsgrund ausgezahlten \"Kredit\"\n\nbezogen werden. Insbesondere wegen der Eilbedürftigkeit des Zwischenfinan-\n\nzierungskredits ist die Verbürgung aufgrund des gegenwärtigen Sach- und\n\nStreitstands dahin auszulegen (§§ 133, 157 BGB), daß sie auch ohne wirksa-\n\nme vertragliche Grundlage eingeräumte Kredite jedenfalls insoweit umfassen\n\nsollte, als sich dadurch weder Bürgin noch Hauptschuldnerin schlechter stan-\n\nden als bei vertragsgemäßer Auszahlung. Der Senat ist zu dieser Auslegung\n\nselbst imstande, weil die Parteien in den Tatsacheninstanzen nichts Abwei-\n\nchendes vorgetragen haben und das Oberlandesgericht von einer eigenen\n\nAuslegung abgesehen hat.\n\nFür die bürgende Sparkasse wäre eine solche Auslegung auch nicht\n\nüberraschend. Der Senat hat entschieden, daß die formularmäßige Erstrek-\n\nkung einer Bürgschaft für Ansprüche aus einem Darlehensvertrag auf solche\n\naus ungerechtfertigter Bereicherung nicht ohne weiteres gegen § 3 AGBG ver-\n\nstößt (Urt. v. 21. November 1991 - IX ZR 60/91, WM 1992, 135, 137 f). Er hat\n\ndabei ausgesprochen, es sei nicht ersichtlich, daß eine solche Erstreckung der\n\nKreditpraxis widerspreche. Wer sich für Ansprüche aus einem Darlehensver-\n\ntrag verbürge, müsse im allgemeinen damit rechnen, daß der Gläubiger für den\n\nFall der Unwirksamkeit des Vertrages wenigstens für dann gegebene Ansprü-\n\nche, insbesondere auf Erstattung der Darlehensvaluta, aus ungerechtfertigter\n\nBereicherung gesichert sein wolle. Für die hier bürgende Sparkasse - selbst\n\nKreditinstitut - konnte daran kein Zweifel bestehen.\n\nb) Außer Betracht bleibt dabei die Vereinbarung, welche die Beklagte\n\ngemäß ihrem eigenen Vortrag mit einem Geschäftsführer der WT getroffen hat,\n\nund wonach die von der Sparkasse zugesagte Bürgschaft in vollem Umfang zur\n\nAbsicherung der \"nicht endgültig genehmigten Linie dienen sollte\". Soweit da-\n\nmit die ursprüngliche Sicherheitenabrede zwischen Gläubiger und Haupt-\n\nschuldner abgeändert worden wäre, wirkte das nicht gegenüber dem Bürgen\n\n(s.u. 2), sondern allenfalls gegenüber der WT und ihren Geschäftsführern (s.u.\n\nIV).\n\n2. Das Berufungsgericht hat die Bürgschaftserklärung der Sparkasse\n\ndahin ausgelegt, die Verpflichtung habe nur unter der Bedingung gelten sollen,\n\ndaß die Beklagte den Zwischenkredit der WT in voller Höhe von 750.000 DM\n\nzur Verfügung stelle. Die tatrichterliche Auslegung einer Willenserklärung bin-\n\ndet das Revisionsgericht nicht, wenn sie gesetzliche oder allgemein aner-\n\nkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze\n\nverletzt oder wesentliches Auslegungsmaterial außer acht läßt (BGH, Urt. v.\n\n25. Februar 1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 5. Januar 1995 -\n\n IX ZR 101/94, NJW 1995, 959).\n\nDie Auslegung durch das Berufungsgericht verstößt gegen den Grund-\n\nsatz, daß das Verständnis des Empfängers einer Willenserklärung für deren\n\nAuslegung maßgeblich ist (§§ 133, 157 BGB). Empfängerin der von der Spar-\n\nkasse verfaßten Bürgschaft war hier die Beklagte. Das Berufungsgericht stellt\n\ndemgegenüber einseitig darauf ab, was für die bürgende Sparkasse das Gün-\n\nstigste gewesen wäre, nämlich eine Gestaltung der Bürgschaft, bei der das\n\nRisiko einer Inanspruchnahme möglichst gering war.\n\nStatt dessen ist zu fragen, welches Risiko aus der unvoreingenommenen\n\nSicht eines verständigen Gläubigers verbürgt sein sollte. Das war die mögliche\n\nUneinbringlichkeit eines frei zur Verfügung gestellten Zwischenkredits. Insoweit\n\nhat die von der Beklagten behauptete, nachträgliche abändernde Vereinbarung\n\nmit dem Geschäftsführer der WT (s.o. 1 b) außer Betracht zu bleiben.\n\na) Das Berufungsgericht verknüpft bei seiner Auslegung zwei äußerlich\n\ngetrennte Bestandteile der Bürgschaftserklärung, nämlich einmal die Bedin-\n\ngung, daß \"der Zwischenkredit\" frei zur Auszahlung kommen müsse, und ande-\n\nrerseits die Umschreibung der verbürgten Hauptschuld als \"Zwischenfinanzie-\n\nrungskredit in Höhe von 750.000,00 DM auf dem Konto ...\". Eine solche Ver-\n\nbindung liegt nicht nahe. Denn die für entscheidend gehaltene Bedingung\n\nselbst geht gerade nicht so weit, daß der Kredit etwa \"in voller Höhe\" frei zur\n\nAuszahlung kommen müsse. Das hätte aber zur Klarstellung gegenüber der\n\nBeklagten nahegelegen, wenn eine solche Einschränkung wesentliche Bedeu-\n\ntung hätte haben sollen.\n\nAufgrund des jedenfalls nicht im Sinne des Berufungsgerichts eindeuti-\n\ngen Wortlauts der Erklärung ist zu prüfen, ob ein verständiger Gläubiger in der\n\nLage der Beklagten die Bürgschaft dahin auffassen mußte, daß sie insgesamt\n\nnur gelten sollte, wenn das Darlehen in voller Höhe von 750.000 DM zur Aus-\n\nzahlung kam. Eine solche Prüfung hat das Berufungsgericht nicht vorgenom-\n\nmen.\n\nb) Entscheidend dafür mußte die erkennbare Interessenlage beider Ver-\n\ntragsteile, also auch diejenige der Beklagten sein. Diese hat das Berufungsge-\n\nricht nicht gewürdigt.\n\naa) Bei seiner Auffassung, der Kredit habe in voller Höhe von\n\n750.000 DM ausbezahlt werden müssen, hat es sich davon leiten lassen, daß\n\ndie WT unstreitig einen monatlichen Kapitalbedarf von 250.000 DM für die\n\nnächsten drei Monate hatte.\n\nHätte sich die Beklagte an diese Kalkulation gehalten, wären ohne eine\n\nbesondere Absprache monatlich - nur - 250.000 DM des Zwischenkredits aus-\n\nzuzahlen gewesen. Angesichts des tatsächlichen, akuten Kapitalbedarfs der\n\nWT spricht viel dafür, daß sie dann schon im Juli - statt im August - 1996 zah-\n\nlungsunfähig geworden wäre. Die Beklagte hätte daraufhin die Auszahlung des\n\nweiteren Darlehens gemäß § 610 BGB verweigern dürfen. Daß die Bürgschaft\n\ndennoch die vertragsmäßig ausgezahlte erste Darlehensrate insgesamt nicht\n\nhätte decken sollen, braucht auch ein objektiv denkender, unvoreingenomme-\n\nner Gläubiger nicht ohne weiteres anzunehmen. Denn gerade für das Risiko\n\nder Insolvenz des Hauptschuldners steht der Bürge typischerweise ein. Auch\n\ndie Auswirkungen rechtlich zulässiger und üblicher Reaktionen des Gläubigers\n\nauf Störungen in seinem bankmäßigen Geschäftsverkehr mit dem Haupt-\n\nschuldner muß der Bürge regelmäßig hinnehmen.\n\nGleiches wiederholte sich im Monat August 1996. Bis zu diesem Zeit-\n\npunkt hätte die Beklagte nach der zugrunde zu legenden Zeitplanung\n\n500.000 DM auszahlen müssen. Diesen Betrag hat sie der WT im Ergebnis\n\nauch tatsächlich zur Verfügung gestellt. Dennoch wurde diese zahlungsunfä-\n\nhig. Aufgrund der Auslegung des Berufungsgerichts soll die Beklagte gleich-\n\nwohl das Risiko sogar einer vertragsgemäßen Darlehensauszahlung allein tra-\n\ngen, ohne daß die Bürgschaft eingreifen würde.\n\nEntsprechendes hätte sich im September 1996 wiederholen können,\n\nsolange die Beklagte nicht mehr als 749.999,99 DM ausbezahlt hätte. Erst mit\n\nder Auszahlung des letzten Darlehensrests wäre die Bürgschaft insgesamt\n\nwirksam geworden, dann allerdings sogleich in voller Höhe von 500.000 DM.\n\nEine so einseitige Risikoverteilung ist regelmäßig nicht interessengerecht. Sie\n\nkönnte nur angenommen werden, wenn sie ausdrücklich vereinbart oder für die\n\nBeklagte wenigstens von vornherein zweifelsfrei erkennbar gewesen wäre.\n\nbb) Den - im August 1996 eingetretenen - Fall, daß die Gremien der Be-\n\nklagten den in Aussicht gestellten Zwischenkredit nach überwiegender Aus-\n\nzahlung des vorgesehenen Betrages nicht unverändert genehmigen würden,\n\nhaben die Beteiligten, soweit dargetan, nicht bedacht. Die ergänzende Ver-\n\ntragsauslegung gemäß § 157 BGB hat zu beachten, ob eine solche Maßnahme\n\nauch unter voller Berücksichtigung der Belange der Bürgin sachgerecht und\n\nwirtschaftlich geboten war. Wäre die Genehmigung des überwiegend schon\n\nausbezahlten Kredits ohne wichtigen Grund oder gar willkürlich versagt wor-\n\nden, mag allerdings viel für die Auslegung sprechen, daß die Bürgin ein sol-\n\nches erhöhtes Risiko nicht einmal teilweise tragen sollte.\n\nWäre die Beklagte hingegen sogar nach einer Genehmigung durch die\n\nGremien aufgrund der tatsächlichen Entwicklung des Kreditverhältnisses be-\n\nrechtigt gewesen, die weitere Erfüllung eines Darlehensversprechens gemäß\n\n§ 610 BGB abzulehnen, hätte sich mit Bezug auf den zuvor ausbezahlten Dar-\n\nlehensteil gerade das typischerweise verbürgte Risiko verwirklicht. Dann\n\nkönnte sich allenfalls die Frage stellen, ob die Bürgin das Risiko bis zur Höhe\n\nvon 500.000 DM voll oder nur im Verhältnis zum zugesagten Gesamtbetrag\n\n- von 750.000 DM - zu tragen hatte. Auch der Kläger geht davon aus, daß nach\n\ndem ursprünglichen Einverständnis der Beteiligten - ohne die von der Beklag-\n\nten behauptete nachträgliche Änderung - eine Risikoverteilung 1/3 zu Lasten\n\nder Beklagten und 2/3 zu Lasten der Gesellschafter vorgesehen war.\n\nEntsprechendes muß gelten, wenn die Beklagte einen bereits ausge-\n\nzahlten Kredit aus wichtigem Grund insbesondere gemäß Nr. 19 Abs. 3 AGB-\n\nBanken hätte kündigen dürfen.\n\ncc) Als Grund für die ablehnende Entscheidung der Gremien der Be-\n\nklagten gibt das Berufungsgericht deren Vortrag wieder, der geschäftsführende\n\nGesellschafter E. B. der WT habe versucht, sich einseitig von einer Siche-\n\nrungsvereinbarung zu lösen und die Kreditlinie alsbald über 500.000 DM hin-\n\naus auszuschöpfen. Nach dem in Bezug genommenen Vortrag der Beklagten\n\nhat sie sich daraufhin mit der WT geeinigt, zur Vorbereitung einer abschlie-\n\nßenden Entscheidung der Gremien das Sanierungskonzept eines externen Be-\n\nraters einzuholen. Dieser sei sodann zu dem Ergebnis gekommen, \"daß die\n\nwirtschaftliche Situation der ... WT ... äußerst brisant war\". Ohne die Zuführung\n\nneuer Gesellschafter habe der externe Berater kaum Überlebensmöglichkeiten\n\nfür die WT gesehen; sie hätte zum damaligen Zeitpunkt nahezu keinerlei Auf-\n\ntragsbestand mehr gehabt. Im Hinblick auf die weiter eingetretene Ver-\n\nschlechterung der wirtschaftlichen Situation der WT hätten die Gremien die\n\nFreigabe des restlichen Teilbetrages von 250.000 DM nur nach Erfüllung ver-\n\nschiedener Auflagen genehmigt.\n\nDie behaupteten Umstände konnten, in Verbindung mit der bisherigen\n\nEntwicklung des Kreditkontos, möglicherweise ein berechtigter Anlaß für die\n\nGremien der Beklagten sein, den Zwischenkredit nur unter Auflagen zu ge-\n\nnehmigen. Jedenfalls unter den Voraussetzungen einer erhöhten Risikobe-\n\nwertung nach Maßgabe des Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken hätte dies auch im\n\nVerhältnis zur Bürgin gerechtfertigt sein können. Eine Nichterfüllung berech-\n\ntigter Auflagen wiederum hätte eine Kündigung des Kreditverhältnisses gemäß\n\nNr. 19 Abs. 3 AGB-Banken veranlassen dürfen.\n\nDie Auslegung des Berufungsgerichts, das alle jene Umstände nicht be-\n\nrücksichtigt, ist rechtsfehlerhaft.\n\nc) \n\nInwieweit demgegenüber das Schreiben der Sparkasse vom\n\n16. September 1996 - also aus einer Zeit, als die Parteien bereits über die\n\nweitere Kreditgewährung stritten - überhaupt bei der Auslegung berücksichtigt\n\nwerden kann, mag offenbleiben. Denn es enthält zwar den Hinweis, die Spar-\n\nkasse habe gemäß einem Schreiben der Beklagten vom 25. Juni 1996 den\n\nGremienvorbehalt auf die Zwischenfinanzierung bezogen und daraus ge-\n\nschlossen, daß der verbürgte Zwischenkredit mangels Genehmigung des zu-\n\nständigen Gremiums noch nicht gewährt worden sei. Dieses Verständnis der\n\nSparkasse ist aber schon inhaltlich für die Auslegung der Bürgschaft vom\n\n1. Juli 1996 unerheblich. Zum einen hätten die Gremien der Beklagten ihre Zu-\n\nstimmung zwischen dem 25. Juni und dem 1. Juli 1996 erteilen können. Vor\n\nallem erwähnt die Bürgschaftserklärung selbst keinen irgendwie gearteten Vor-\n\nbehalt in der Hinsicht, daß der Kredit noch nicht gewährt worden sei oder vor-\n\nerst nicht gewährt werde. Die Sparkasse brachte nicht einmal den Wunsch zum\n\nAusdruck, vor einer Auszahlung über die Entscheidung der Gremien der Be-\n\nklagten informiert zu werden. Es ist auch nicht dargetan, daß sie von der Eilbe-\n\ndürftigkeit des Kreditverlangens der WT etwa überrascht worden sei.\n\n3. Der Senat kann die Bürgschaft in dieser Hinsicht nicht selbst ab-\n\nschließend auslegen.\n\na) Der Sparkasse war vor Erteilung ihrer Bürgschaft zur Kenntnis ge-\n\nbracht worden, daß die Darlehenszusage der Beklagten unter Gremienvorbe-\n\nhalt stand. Dann ist es nach gegenwärtigem Sach- und Streitstand nicht auszu-\n\nschließen, daß die Zustimmung der Gremien der Beklagten unter einem ande-\n\nren Gesichtspunkt eine wesentliche Voraussetzung für die Wirksamkeit der\n\nBürgschaft war. Zum ursprünglichen Anlaß für den Gremienvorbehalt haben\n\ndie Parteien nichts vorgetragen. Auch nach der Erörterung in der mündlichen\n\nVerhandlung vor dem Senat ist es offengeblieben, ob die Zustimmung der\n\nGremien allein wegen Überschreitens einer bestimmten Kreditlinie oder des-\n\nwegen nötig war, weil das beantragte Sanierungsdarlehen als besonders ris-\n\nkant eingeschätzt wurde.\n\nFalls die Vereinbarung eines Gremienvorbehalts im bankmäßigen Ge-\n\nschäftsverkehr typischerweise bedeutet, daß die Bonität des Darlehensneh-\n\nmers vor der Kreditauszahlung besonders sorgfältig geprüft wird, könnte sich\n\ndamit zugleich das Risiko jedes Bürgen aus dessen Sicht verringern. Die Par-\n\nteien müssen deshalb Gelegenheit zum Vortrag erhalten, ob die Gremien von\n\nGroßbanken wie der Beklagten einer Kreditgewährung regelmäßig nur zustim-\n\nmen, wenn zuvor die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers in einer\n\ndas Normale erheblich übersteigenden Weise aufgeklärt worden sind, und ob\n\nsich andere Kreditinstitute - insbesondere als Bürgen - auf eine solche Übung\n\nerfahrungsgemäß verlassen.\n\nb) Ferner behauptet der Kläger, die Beklagte habe alle bestehenden\n\nwirtschaftlichen Schwierigkeiten der WT von Anfang an in vollem Umfang ge-\n\nkannt. Unter dieser Voraussetzung wäre nachträglich keine Verschlechterung\n\neingetreten, die ein außerordentliches Kündigungsrecht hätte stützen können.\n\nIV.\n\nDarüber hinaus greift die Revision mit Recht die Ausführungen des Be-\n\nrufungsgerichts zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand rechtsmiß-\n\nbräuchlichen Verhaltens an.\n\n1. Der Kläger klagt einen Rückforderungsanspruch der bürgenden Spar-\n\nkasse ein. Sogar wenn und soweit die Beklagte gegenüber der Sparkasse kei-\n\nne erheblichen Einwände hat (vgl. § 404 BGB), kann die Ausübung des abge-\n\nleiteten, ursprünglich einwendungsfreien Rechts gerade durch den Abtretungs-\n\nempfänger rechtsmißbräuchlich i.S.v. § 242 BGB sein (vgl. BGB-RGRK/Weber,\n\n12. Aufl. § 404 Rn. 25 ff.; MünchKomm-BGB/Roth, 3. Aufl. § 404 Rn. 15; Soer-\n\ngel/Zeiss, BGB 12. Aufl. § 404 Rn. 6; Palandt/Heinrichs, BGB 60. Aufl. § 404\n\nRn. 1). Dies setzt voraus, daß der neue Gläubiger durch das Geltendmachen\n\nder abgetretenen Forderung gegen den Schuldner Treu und Glauben verletzt.\n\n2. In dieser Hinsicht hat die Beklagte behauptet, ihr Sachbearbeiter\n\nB. habe sich zunächst geweigert, den in Aussicht genommenen Kredit ohne die\n\nvorbehaltene Genehmigung der Gremien auszuzahlen. Der Mitgesellschafter\n\nund Mitgeschäftsführer der WT, E. B., habe darauf erwidert, die WT müsse\n\nunverzüglich die Gehälter sowie offene Lieferantenverbindlichkeiten zahlen,\n\num eine drohende Insolvenz abzuwenden. Sodann habe er sinngemäß erklärt:\n\n\"Was stellen Sie sich so an? Ihnen steht doch bereits die Bürgschaft zur Verfü-\n\ngung\". \n\nDaraufhin \n\nhabe \n\nsich \n\nder \n\nBanksachbearbeiter\n\nB. mit E. B. geeinigt, daß die WT 500.000 DM aus dem noch nicht genehmig-\n\nten Kredit in Anspruch nehmen dürfe, daß allerdings die von der Sparkasse\n\nbereits gewährte Bürgschaft hundertprozentig zur Absicherung dieser nicht\n\nendgültig genehmigten Linie habe dienen sollen. Aufgrund dieser Absprache\n\nsei der Kredit zur Verfügung gestellt worden.\n\na) Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag nur mit der Begründung für\n\nunerheblich gehalten, die Beklagte habe auf eigenes Risiko gehandelt und\n\nhätte wissen müssen, daß sie nicht durch Vereinbarung mit der Hauptschuld-\n\nnerin der von einem Dritten gewährten Bürgschaft eine andere Forderung habe\n\nunterlegen können.\n\nDiese Begründung stellt einseitig auf das Verhältnis zwischen der Be-\n\nklagten und der bürgenden Sparkasse ab. Für den Einwand nach § 242 BGB\n\nkommt es hingegen entscheidend darauf an, ob die Voraussetzungen eines\n\ntreuwidrigen Verhaltens gerade in der Person des gegenwärtigen Anspruch-\n\nstellers begründet sind.\n\nb) Gemäß § 242 BGB kann die Geltendmachung eines Rechts jedenfalls\n\ndann rechtsmißbräuchlich und deshalb unzulässig sein, wenn der Berechtigte\n\nzuvor gegenüber dem Verpflichteten einen gegenteiligen Vertrauenstatbestand\n\ngeschaffen und der Verpflichtete sich im Hinblick darauf in schutzwürdiger\n\nWeise eingerichtet hat (vgl. BGHZ 94, 344, 354; 136, 1, 9; Palandt/Heinrichs\n\naaO § 242 Rn. 55 ff).\n\nErwirkt ein Darlehensnehmer die Auszahlung eines Darlehens vor Ein-\n\ntritt der dafür vereinbarten Bedingung aufgrund der Zusage, der Rückforde-\n\nrungsanspruch sei in vollem Umfang durch eine - von ihm zu stellende - Bürg-\n\nschaft gesichert, darf er sich persönlich später nicht ohne weiteres darauf be-\n\nrufen, daß die Bürgschaft nicht Auszahlungen decke, die vor Eintritt der Bedin-\n\ngung vorgenommen wurden. Zwar mag von einer Bank im allgemeinen erwartet\n\nwerden, daß sie das Risiko ihres Verhaltens selbst abzuschätzen vermag. Die-\n\nse Erwägung tritt aber zurück, wenn sich die Einschränkung der Bürgschaft\n\nerst aufgrund einer Auslegung ergeben soll, die nach deren Wortlaut nicht na-\n\nheliegt, während der Hauptschuldner sie schon bei seiner gegenteiligen Zusa-\n\nge im einschränkenden Sinne verstanden hat. In dieser Hinsicht kommt hier in\n\nBetracht, daß der Kläger selbst nach seiner eigenen Behauptung (S. 5 der Kla-\n\ngeschrift = Bl. 5 f. GA; S. 2 der Streitverkündungsschrift v. 12. Februar 1997\n\n= Bl. 59 GA; S. 5 seines Schriftsatzes v. 6. Mai 1997 = Bl. 96 GA) die Sparkas-\n\nse erst zu der fraglichen Fassung der Bürgschaft veranlaßt hat. Damit wollte er\n\nnach seiner eigenen Darstellung jede Gültigkeit der Bürgschaft verhindern,\n\nsolange nicht der volle Darlehensbetrag von 750.000 DM ausbezahlt war.\n\nHierbei handelte er als Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer der WT.\n\nUnter dieser Voraussetzung würde die Hauptschuldnerin WT selbst ge-\n\ngen die von der Beklagten behauptete vertragliche Sicherungsvereinbarung\n\nverstoßen, wenn sie sich darauf beriefe, daß die Bürgschaft die zunächst aus-\n\ngezahlten 500.000 DM nicht sichere. Dasselbe träfe für E. B. zu, der die ver-\n\ntragliche Sicherungsvereinbarung mit der Beklagten persönlich ausgehandelt\n\nhat.\n\nAber auch der Kläger als weiterer Mitgesellschafter und Mitgeschäftsfüh-\n\nrer der WT kann sich im Hinblick auf Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht bes-\n\nser stellen, wenn er den Rückgewähranspruch der Sparkasse erwirbt. Er hat\n\ndiesen nicht als unbeteiligter Dritter, sondern als Mitinhaber der Hauptschuld-\n\nnerin erworben, der von deren wirtschaftlichem Schicksal mitbetroffen wird.\n\nDiese war als Nutznießerin des vorab bewilligten Kredits verpflichtet, die ent-\n\nsprechende Sicherheit zu stellen. Ihre vertragliche Zusage verantwortete der\n\nKläger mit. Nach seinem eigenen Vorbringen hat die \"Geschäftsführung\" der\n\nWT Anfang Juli 1996 die sofortige Gültigkeit der Bürgschaft bestätigt. Der Klä-\n\nger behauptet nicht, dies nicht mit getragen zu haben; vielmehr will er sich\n\nselbst darauf verlassen haben, daß wegen der anschließend getätigten Über-\n\nweisungen \"der Gremienvorbehalt nicht mehr bestand\". Unter solchen Voraus-\n\nsetzungen verhielte sich nicht nur die Hauptschuldnerin treuwidrig, wenn sie\n\nRechte daraus herleiten wollte, daß die Sicherheiten, deretwegen der Kredit\n\nfreigegeben wurde, entgegen der beiderseitigen Annahme nicht rechtswirksam\n\ngeworden sind. Vielmehr trifft das auch auf die für sie handelnden Inhaber zu.\n\nDies gilt unabhängig davon, ob die Bürgschaft der Sparkasse den vorab aus-\n\nbezahlten Kredit überhaupt nicht oder nur teilweise (s.o. III 2 b bb) sichern\n\nwürde. Macht die Sparkasse ihren angeblichen Rückforderungsanspruch nicht\n\nselbst geltend, so kann der aus § 242 BGB gegen die WT wie gegen E. B. ge-\n\nrichtete Arglisteinwand nicht dadurch umgangen werden, daß die Forderung an\n\nden Kläger als Mitgesellschafter und Mitgeschäftsführer übertragen wird.\n\nc) Allerdings könnte es auch gegenüber einer auf § 242 BGB gestützten\n\nEinwendung erheblich sein, wenn die Beklagte ihrerseits die Auszahlung des\n\nrestlichen Darlehens vertragswidrig oder willkürlich verweigert hätte (s.o.\n\nIII 2 b). Ferner bestreitet der Kläger die von der Beklagten behauptete, abwei-\n\nchende Sicherungsvereinbarung (s.o. 2).\n\nV.\n\nDas angefochtene Urteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als\n\nrichtig (§ 563 ZPO).\n\nAndererseits kann der Senat aus den dargelegten Gründen nicht in der\n\nSache abschließend entscheiden. Das Berufungsgericht wird daher die für die\n\nAuslegung wesentlichen tatsächlichen Umstände (s.o. III 2 b und 3) sowie die\n\nVoraussetzungen der von der Beklagten erhobenen Arglisteinrede (s.o. IV 2)\n\naufklären müssen.\n\nStodolkowitz Kirchhof Dr. Fischer\n\n Dr. Zugehör Dr. Ganter","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_273-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-03-15/ix-zr-273-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 610","ref_norm":"610","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_273-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_273-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-03-15/ix-zr-273-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_273-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:55:15.216581+00:00"}}