{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_191-98","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2001-02-22","aktenzeichen":"IX ZR 191/98","doktyp":"Urteil","leitsatz":"KO §§ 17, 55 Satz 1 Nr. 1; BGB § 651 Verkündet am: 22. Februar 2001 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Stellt der Konkursverwalter des Werklieferanten mit Mitteln der Masse ein Schiffsbauwerk fertig und übereignet das Schiff dem Besteller, so kann der Be- steller mit nichtbevorrechtigten Konkursforderungen aus einem anderen Vertrag gegen den Teil der Baulohnforderung aufrechnen, die durch Teilherstellung des Schiffes bis zur Konkurseröffnung - ohne fällig zu sein - bereits entstanden war. b) Bei Fertigstellung und Ablieferung eines Schiffsbauwerkes durch den Konkurs- verwalter wird der Gesamtbaulohn zu demjenigen Teil Masseforderung, der sich aus dem Wertverhältnis ergibt, in welchem zur Zeit der Ablieferung das fertigge- stellte Schiff zu dem Schiffsbauwerk nach seinem Bauzustand bei Konkurseröff- nung steht. KO § 60; ZPO § 287 Abs. 2 Der Tatrichter hat die bestrittene Masseunzulänglichkeit in einem Prozeß gegen den Konkursverwalter entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu beurteilen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 191/98\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\n\nja\n ja\n\nKO §§ 17, 55 Satz 1 Nr. 1; BGB § 651\n\nVerkündet am:\n22. Februar 2001\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\na) Stellt der Konkursverwalter des Werklieferanten mit Mitteln der Masse ein\nSchiffsbauwerk fertig und übereignet das Schiff dem Besteller, so kann der Be-\nsteller mit nichtbevorrechtigten Konkursforderungen aus einem anderen Vertrag\ngegen den Teil der Baulohnforderung aufrechnen, die durch Teilherstellung des\nSchiffes bis zur Konkurseröffnung - ohne fällig zu sein - bereits entstanden war.\n\nb) Bei Fertigstellung und Ablieferung eines Schiffsbauwerkes durch den Konkurs-\nverwalter wird der Gesamtbaulohn zu demjenigen Teil Masseforderung, der sich\naus dem Wertverhältnis ergibt, in welchem zur Zeit der Ablieferung das fertigge-\nstellte Schiff zu dem Schiffsbauwerk nach seinem Bauzustand bei Konkurseröff-\nnung steht.\n\nKO § 60; ZPO § 287 Abs. 2\n\nDer Tatrichter hat die bestrittene Masseunzulänglichkeit in einem Prozeß gegen den\nKonkursverwalter entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO zu beurteilen.\n\nBGH, Urteil vom 22. Februar 2001 - IX ZR 191/98 - OLG Schleswig\n LG Lübeck\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nStodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats\n\ndes Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig\n\nvom 30. April 1998 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im\n\nübrigen - im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beru-\n\nfung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung und die\n\nAbweisung ihrer Widerklage mit dem Hilfsantrag zurückgewiesen\n\nworden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie E. Werft AG (später Werft oder Gemeinschuldnerin) baute 1993/94\n\nim Auftrag der beklagten Reederei den Passagiersegler \"L. M.\" zum Festpreis\n\nvon 13,85 Mio. DM (Bauvertrag vom 14. Dezember 1993). Für den Neubau\n\nwurden Rumpfteile des Segelschiffs \"J. V. P.\" verwendet, das die Beklagte im\n\nOktober 1993 der Werft überlassen hatte und ihr mit weiterem Vertrag vom\n\n14. Dezember 1993 zum Preis von 1,3 Mio. DM verkaufte. Der Kaufpreis für die\n\n\"J. V. P.\" sollte mit Ablieferung des Neubaus fällig sein.\n\nAm 31. Juli 1994 wurde über das Vermögen der E. Werft AG nach An-\n\ntrag vom 3. Juni 1994 der Konkurs eröffnet und der Kläger zum Konkursver-\n\nwalter bestellt. Am 22. September 1994 - nach zwischenzeitlicher Fertigstel-\n\nlung - übergab und übereignete der Kläger den Neubau an die Beklagte. Vor-\n\nbehaltene Gewährleistungsarbeiten mit Kosten von 316.719,20 DM ließ die\n\nBeklagte anderweitig verrichten.\n\nDie Beklagte zahlte bei Ablieferung des Neubaus 6.029.697,27 DM,\n\nwomit auch Sonderarbeiten abgegolten wurden, und rechnete im übrigen mit\n\neinem Anspruch auf Vertragsstrafe und ihrer Forderung aus dem Verkauf des\n\nSeglers \"J. V. P.\" gegen den restlichen Baulohnanspruch des Klägers auf.\n\nDer Kläger hat der Aufrechnung mit der Kaufpreisforderung für die \"J. V.\n\nP.\" widersprochen und die Beklagte auf Zahlung von 983.280,80 DM\n\n(1.300.000 DM restlicher Baulohn abzüglich 316.719,20 DM Kosten der Man-\n\ngelbeseitigung am Neubau) nebst Zinsen in Anspruch genommen. Die Be-\n\nklagte ist der Klage entgegengetreten und hat von dem Kläger widerklagend\n\nZahlung von 316.719,20 DM nebst Zinsen verlangt; hilfsweise begehrt sie we-\n\ngen der bekannt gemachten Masseunzulänglichkeit Feststellung, daß ihr diese\n\nBeträge als Masseforderung zustehen.\n\nDie Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und die Widerklage\n\nabgewiesen. Hiergegen wendet sich die Revision der Beklagten, mit der sie\n\nihre bisherigen Sachanträge weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision\n\nzurückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Abweisung der\n\nWiderklage mit dem Hauptantrag wendet. Im übrigen führt sie zur Aufhebung\n\ndes Berufungsurteils und zur Zurückverweisung (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO), so-\n\nweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.\n\nI. Zur Klage:\n\n1. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Gemeinschuldnerin\n\nund die Beklagte über den Schiffsbau einen Werklieferungsvertrag (§ 651\n\nBGB) geschlossen hatten. Dies wird von der Revision nicht angegriffen und ist\n\naus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Bauvorhaben bezog sich hier\n\n- anders als bei einem Serienbau - auf die Herstellung einer nicht vertretbaren\n\nSache (vgl. § 91 BGB), so daß auf das Vertragsverhältnis nach § 651 Abs. 1\n\nSatz 2 Halbs. 2 BGB weitgehend die Vorschriften über den Werkvertrag An-\n\nwendung finden. Das Schiffsbauwerk stand bis zur Ablieferung im Eigentum\n\nder Werft (Masse).\n\n2. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Beklagten sei die Aufrech-\n\nnung gegen den Restbaulohnanspruch des Klägers nach § 55 Satz 1 Nr. 1 KO\n\nverwehrt, weil das nach Konkurseröffnung über das Vermögen der Gemein-\n\nschuldnerin vom Konkursverwalter fertiggestellte Schiffsbauwerk bis zur Ablie-\n\nferung an die Beklagte Teil der Masse gewesen sei und die Gemeinschuldnerin\n\nnoch keinerlei Leistungserfolg gegenüber der Beklagten erbracht gehabt habe.\n\nDies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\na) Der Bundesgerichtshof hat für einen bei Eröffnung des Konkursver-\n\nfahrens über das Vermögen des Bauunternehmers teilweise und danach weiter\n\nerfüllten Bauwerkvertrag entschieden, daß gegen den Teil der Werklohnforde-\n\nrung, die der vor Verfahrenseröffnung erbrachten Werkleistung entspricht, von\n\ndem Besteller mit einer Konkursforderung aufgerechnet werden kann (BGHZ\n\n129, 336, 338 ff). Für den vorliegenden Werklieferungsvertrag kann nichts an-\n\nderes gelten. Dem steht nicht entgegen, daß das Schiffsbauwerk - anders als\n\nbei einem Werkvertrag - bis zur Ablieferung in vollem Umfang Teil der Masse\n\nwar und daß die Beklagte als Bestellerin wegen der dinglichen Rechtslage oh-\n\nne ein Erfüllungsverlangen des klagenden Konkursverwalters ungeachtet ihrer\n\nVorleistungen keine durchsetzbaren Rechte auf das Bauwerk erworben hätte.\n\nNach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 17 KO\n\nsoll der Masse bei einem Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters für die\n\nvon ihr erbrachte Leistung auch die Gegenleistung ungeschmälert zustehen.\n\nDies kann in dem Fall, daß zur Zeit der Eröffnung des Konkursverfahrens ein\n\ngegenseitiger Vertrag vom Gemeinschuldner bereits teilweise erfüllt ist, nur für\n\ndenjenigen Teil der Gegenleistung gelten, der auf die noch ausstehende und\n\nmit Mitteln der Masse zu erbringende Vertragserfüllung entfällt. Nur insoweit\n\nhat die Masse Aufwendungen zu erbringen. Soweit der Gemeinschuldner einen\n\ngegenseitigen Vertrag bereits vor Konkurseröffnung erfüllt hat, greift dieser\n\nRechtsgedanke nicht ein. In diesem Umfang hat die Masse keine Leistungen\n\nmehr zu erbringen, so daß es nicht geboten und nicht gerechtfertigt ist, sie vor\n\neiner Aufrechnung gegen den auf diesen Teil entfallenden Gegenleistungsan-\n\nspruch zu schützen (BGHZ 129, 336, 340).\n\nDer Gedanke, daß der Masse die Gegenleistung nur für solche Leistun-\n\ngen ungeschmälert gebühren soll, die mit Mitteln der Masse erbracht wurden,\n\ntrifft auf einen Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache in glei-\n\ncher Weise wie für einen Werkvertrag zu. Daß die Leistungen des Auftrag-\n\nnehmers bei einem Werkvertrag kontinuierlich infolge gesetzlichen Eigen-\n\ntumsübergangs (etwa gemäß § 946 BGB) in das Eigentum des Auftraggebers\n\nübergehen, während bei einem Werklieferungsvertrag das Werk im allgemei-\n\nnen (vgl. freilich BGH, Urt. v. 12. Mai 1976 - VIII ZR 26/75, NJW 1976, 1539 f)\n\nbis zur Ablieferung im Eigentum des Auftragnehmers verbleibt, fällt nicht ent-\n\nscheidend ins Gewicht. Anders als bei einem Kaufvertrag oder einem Werklie-\n\nferungsvertrag über vertretbare Sachen steht beim Werklieferungsvertrag über\n\neine nicht vertretbare Sache - ähnlich wie bei einem Werkvertrag - die entgelt-\n\nliche Schöpfung des Werkes gerade für den Besteller im Vordergrund (BGH,\n\nUrt. v. 24. November 1976 - VIII ZR 137/75, WM 1977, 79, 80, insoweit nicht\n\nabgedruckt in BGHZ 67, 359, 361), mögen auch Übereignung und Besitzver-\n\nschaffung als weitere Hauptpflichten hinzutreten. Diese in der Werkschöpfung\n\nliegende Gemeinsamkeit zwischen Werkvertrag und Werklieferungsvertrag\n\nüber eine nicht vertretbare Sache, die den Gesetzgeber veranlaßt hat, einen\n\nsolchen Werklieferungsvertrag - bis auf wenige Ausnahmen - dem Recht des\n\nWerkvertrages zu unterstellen, gebietet es, den vom Auftragnehmer teilweise\n\nerfüllten Werklieferungsvertrag über eine nicht vertretbare Sache im Konkurs-\n\nfall bei einem Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters grundsätzlich in glei-\n\ncher Weise zu behandeln wie den Werkvertrag. Deshalb ist derjenige Teil des\n\nWerklohnanspruchs, der auf die bis zur Konkurseröffnung erbrachten Werklei-\n\nstungen entfällt, nicht i.S.v. § 55 Satz 1 Nr. 1 KO \"nach der Eröffnung\" für die\n\nMasse entstanden. Die Beklagte ist nicht gehindert, dagegen mit Konkursforde-\n\nrungen - hier mit dem Anspruch auf den Kaufpreis für die \"J. V. P.\" - aufzurech-\n\nnen.\n\nDaß die Beklagte ohne eine Erfüllungswahl des Klägers mit allen An-\n\nsprüchen ohne die Möglichkeit einer Aufrechnung Konkursgläubigerin gewesen\n\nwäre, läßt das Ergebnis nicht unangemessen erscheinen. Die Masse hat die\n\nWahl des Konkursverwalters nach § 17 KO mit allen Vor- und Nachteilen ge-\n\ngen sich gelten zu lassen. Der Grundsatz der Meistbegünstigung der Masse,\n\nunabhängig von einem Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters, findet im\n\nGesetz keinen Rückhalt. Hat der Konkursverwalter - wie der Kläger - Erfüllung\n\ngewählt und ergeben sich dadurch für den anderen Vertragsteil nach § 54 KO\n\nAufrechnungsmöglichkeiten gegen vorkonkurslich durch Teilherstellung des\n\nLieferungswerkes bereits entstandene, wenn auch nach den §§ 651, 641 BGB\n\nzunächst nicht fällige Teilforderungen (vgl. BGHZ 89, 189, 192), so wird die\n\nMasse dadurch nicht in ihren Rechten geschmälert.\n\nb) Entgegen der Ansicht, die dem Berufungsurteil zugrunde liegt, war die\n\nGesamtleistung der Gemeinschuldnerin aus dem Schiffsbauvertrag mit der Be-\n\nklagten bei Konkurseröffnung auch teilbar.\n\nDie Leistung des Werklieferanten einer unvertretbaren Sache kann kon-\n\nkursrechtlich nicht erst in der Lieferung geteilt werden, die den endlichen Lei-\n\nstungserfolg bewirkt. Die Teilbarkeit besteht grundsätzlich auch schon in der\n\nZäsur zwischen Herstellung und Lieferung der Sache und im Zuge der Sach-\n\nherstellung selbst.\n\nEs spricht vieles dafür, daß nur eine weite Grenzziehung der Teilbarkeit\n\ndem Gebot der Gläubigergleichbehandlung im Konkurs gerecht wird (vgl. Tho-\n\nde ZfIR 2000, 165, 180 f; Kreft, Festschrift für Uhlenbruck 2000 S. 387 ff). Zur\n\nTeilbarkeit von Werkleistungen im Sinne des § 36 Abs. 2 VerglO hatte die\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs verlangt, daß sich die Gesamtlei-\n\nstung in hinreichend verselbständigte Teile aufspalten lasse; es genüge nicht,\n\nwenn sich eine erbrachte Teilleistung feststellen und bewerten lasse. Wesens-\n\ngleichheit der Teile mit der Gesamtleistung war freilich nicht erforderlich (an-\n\nders noch RGZ 155, 306, 313), jedoch sollte sich die teilweise erbrachte Gläu-\n\nbigerleistung unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten einem entsprechenden\n\nGegenleistungsteil zuordnen lassen müssen (vgl. BGHZ 67, 242, 249; 125,\n\n270, 274 f). Dem ist der Bundesgerichtshof in seiner neuen Rechtsprechung zu\n\n§ 17 KO nicht gefolgt. Vielmehr hat er eine Teilbarkeit von Bauleistungen all-\n\ngemein bejaht (BGHZ 129, 336, 343, 344 f). Auch im Streitfall bestehen gegen\n\ndie Annahme einer Teilbarkeit der auf Grund des Werklieferungsvertrages ge-\n\nschuldeten Leistungen keine Bedenken.\n\nSchiffsbauwerke sind nach der Kiellegung jederzeit rechtlich verkehrsfä-\n\nhig (vgl. die §§ 76 bis 81 des Schiffsrechtegesetzes). Die Vollendung eines\n\nSchiffsbauwerks ist von der Person des Unternehmers unabhängig. Auf die\n\nErlangung der Schwimmfähigkeit, die das Schiffsbauwerk beweglich macht und\n\nseine technische Nabelschnur zur Bauwerft löst, kommt es nicht an. Denn un-\n\nabhängig davon ist das Schiffsbauwerk in seinem jeweiligen Bauzustand als\n\nrealer Teil des künftigen Schiffes körperlich vorhanden und hinreichend ver-\n\nselbständigt. Ihm kann auch ein dem Grad seiner Fertigstellung entsprechen-\n\nder Teil des Baulohnes zugeordnet werden, was bei vereinbarten Einzelpreisen\n\nim Schiffsbauvertrag erleichtert, aber nicht erst ermöglicht wird (anders noch zu\n\n§ 36 Abs. 2 VerglO, BGHZ 67, 242, 249). Denn entscheidender Gesichtspunkt\n\nist in dieser Hinsicht, daß feststellbar bleibt, welcher Teil des Gesamtbaulohns\n\ndurch die Erfüllung (Teilleistung) mit Mitteln der Masse den Rang einer Mas-\n\nseforderung erhält (vgl. C. Schmitz, Der Baukonkurs, 1999, Rn. 138; Kreft,\n\nFestschrift für Uhlenbruck S. 387, 396). Dies kann mangels anderer Anhalts-\n\npunkte - ähnlich wie im Falle der Teilunmöglichkeit (vgl. § 323 BGB) - in ent-\n\nsprechender Anwendung der Minderungsformel (§ 472 BGB) bestimmt werden.\n\nDer Gesamtbaulohn ist im Zweifel in jenem Wertverhältnis zu teilen, in wel-\n\nchem zur Zeit der Ablieferung das fertiggestellte Schiff zu dem Schiffsbauwerk\n\nnach seinem Bauzustand bei Konkurseröffnung stand.\n\nc) Der Aufrechnung der Beklagten steht nach § 54 Abs. 1 KO nicht ent-\n\ngegen, daß ihre Kaufpreisforderung für die \"J. V. P.\" zur Zeit der Konkurseröff-\n\nnung noch nicht fällig war.\n\n3. Durch die Aufrechnung der Beklagten mit ihrer Kaufpreisforderung für\n\nden Segler \"J. V. P.\" kann der streitige Restbaulohn für den Schiffsneubau - je\n\nnach dem Ergebnis der weiteren Sachaufklärung - vollständig, in Teilen oder\n\ngar nicht getilgt sein.\n\na) Eine Abzinsung der aufgerechneten Kaufpreisforderung zu Lasten der\n\nBeklagten gemäß § 54 Abs. 2 KO kommt nach dem Sinn und Zweck der Vor-\n\nschrift nicht in Betracht, weil sich die Forderungen der Gemeinschuldnerin und\n\nder Beklagten mit jeweiliger Fälligkeit am 22. September 1994 gleichzeitig auf-\n\nrechenbar gegenüberstanden.\n\nb) Die Beklagte hat mit ihrer Kaufpreisforderung nicht (in unzulässiger\n\nWeise) gegen die Restbaulohnforderung aufgerechnet, die sich aus der Fertig-\n\nstellung des Schiffsbauwerkes nach Konkurseröffnung ergeben hat (Massefor-\n\nderung), sondern gegen den vorkonkurslich entstandenen Forderungsteil der\n\nGemeinschuldnerin, der mit Übergabe und Übereignung des fertiggestellten\n\nSchiffes an die Beklagte fällig geworden ist (§§ 651, 641 BGB) und noch nicht\n\ndurch ihre an die Gemeinschuldnerin geleisteten Anzahlungen belegt war.\n\nDie Schlußabrechnung der Beklagten vom 22. September 1994 enthält\n\nzwar keine Tilgungsbestimmung für die geleistete Schlußzahlung und die Auf-\n\nrechnung. Insoweit ergibt sich das Nähere jedoch aus § 396 Abs. 1, § 366\n\nAbs. 2 BGB. Die Banküberweisung der Schlußzahlung tilgte zunächst die der\n\nBeklagten (Schuldnerin) lästigere Schuld gegenüber dem Kläger, die nach § 55\n\nSatz 1 Nr. 1 KO nicht durch Aufrechnung zu berichtigen war. Durch die Auf-\n\nrechnung erlosch (§ 389 BGB) im nämlichen Umfang mithin die Werklohnforde-\n\nrung der Gemeinschuldnerin, welche die vorkonkurslich geleisteten Anzahlun-\n\ngen von 6.902.500 DM übersteigt (siehe oben 2.). Die Höhe dieses Forde-\n\nrungsteils hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -\n\nbisher nicht festgestellt. Der entsprechende Sachvortrag der Parteien ist strei-\n\ntig. Der Senat ist daher zu einer abschließenden Entscheidung nicht in der La-\n\nge. Die hiernach notwendigen weiteren Feststellungen werden im erneuten\n\nBerufungsdurchgang - wie bereits im Beschluß des Berufungsgerichts vom\n\n23. Dezember 1997 erörtert - nachzuholen sein.\n\nc) Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Prüfung, inwieweit die\n\nKlageforderung erfüllt ist, sich je nach Umständen auch mit einer Anfechtung\n\ndes Klägers auseinanderzusetzen haben, die sich nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO\n\ngegen die seit der Zahlungseinstellung oder dem Eröffnungsantrag durch\n\nWertschöpfung der Gemeinschuldnerin in dem später abgelieferten Schiffs-\n\nbauwerk geschaffene Aufrechnungslage \n\nrichtet \n\n(vgl. BGH, Urt. v.\n\n28. September 2000 - VII ZR 372/99, WM 2000, 2453, 2456, z.V.b. in BGHZ\n\n145, 245; v. 5. April 2001 - IX ZR 216/98, WM 2001, 1041, 1042, z.V.b. in\n\nBGHZ). Diese Anfechtung liegt schon darin, daß der Kläger von der Beklagten\n\nunbeschadet ihrer Aufrechnung vollen Umfanges Zahlung verlangt und damit\n\ndie in § 37 KO bestimmte Anfechtungsfolge für sich in Anspruch genommen hat\n\n(vgl. BGHZ 135, 140, 149 ff). Feststellungen dazu, seit wann die Beklagte ge-\n\ngebenenfalls vom Eintritt der Krise bei der Gemeinschuldnerin Kenntnis hatte,\n\nwerden in diesem Zusammenhang nachzuholen sein.\n\nDer erörterten Anfechtungsmöglichkeit steht keine Überschreitung der\n\neinjährigen Anfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO entgegen. Die Anfechtungs-\n\nfrist kann hier, wie in anderen Fällen, in denen die Aufrechnungslage in an-\n\nfechtbarer Weise geschaffen worden ist, nicht vor dem Zugang der Aufrech-\n\nnungserklärung beginnen (vgl. dazu BGHZ 86, 349, 353; 129, 336, 343; BGH,\n\nUrteil v. 28. September 2000 - VII ZR 372/99, aaO), welche die Beklagte mit\n\nihrer Abrechnung vom 22. September 1994 abgegeben hat. Die hierdurch in\n\nLauf gesetzte Anfechtungsfrist ist durch das vollständige und ordnungsgemäß\n\nbegründete Gesuch des Klägers um Prozeßkostenhilfe, das am 22. September\n\n1995 bei Gericht eingegangen ist, nach § 41 Abs. 1 Satz 2 KO i.V.m. § 203\n\nAbs. 2 BGB rechtzeitig gehemmt worden (vgl. BGHZ 70, 235, 237 ff; BGH, Urt.\n\nv. 29. Januar 1981 - III ZR 168/79, NJW 1981, 1550 f). Nach Zugang des Be-\n\nwilligungsbeschlusses am 12. Dezember 1995 hat die am 19. Dezember 1995\n\n\"in angemessener Frist\" eingereichte Klage die Anfechtungsfrist gewahrt (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 22. März 2001 - IX ZR 407/98, WM 2001, 1038, 1039 m.w.N.).\n\nII. Zur Widerklage:\n\nDie Widerklage hat das Berufungsgericht mit dem auf Zahlung gerich-\n\nteten Hauptantrag wegen Unzulänglichkeit der Masse (§ 60 KO) als unzulässig\n\nund mit dem Hilfsfeststellungsantrag als unbegründet abgewiesen. Auch das\n\nhält der Nachprüfung nur teilweise stand.\n\n1. Gegen die Abweisung der Widerklage mit dem Hauptantrag rügt die\n\nRevision allerdings ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht die vom Kläger\n\ngeltend gemachte Masseunzulänglichkeit nicht verfahrensfehlerfrei festgestellt\n\nhabe.\n\na) Ist ernstlich damit zu rechnen, daß die Konkursmasse zur vollständi-\n\ngen Befriedigung aller Massegläubiger nicht ausreicht, darf der Konkursver-\n\nwalter wegen einer bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Masseschuld jeden-\n\nfalls nicht mehr uneingeschränkt zur Leistung an den Massegläubiger verurteilt\n\nwerden. Denn die Vollstreckung solcher Urteile würde der in § 60 KO angeord-\n\nneten Verteilung einer unzulänglichen Masse den Boden entziehen (vgl.\n\nBGH, Urt. v. 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88, WM 1988, 1391, 1392; BAGE 31, 288,\n\n293; BAG KTS 1986, 484, 486; ZIP 1989, 53, 54; ZIP 1999, 36 f; 1999, 585;\n\nBFHE 181, 202, 206 = ZIP 1996, 1838; OLG Düsseldorf, ZIP 1995, 2003, 2004;\n\nähnlich BSGE 52, 42, 46). Auch der hiervon betroffene Massegläubiger kann in\n\nder Regel nur entsprechend § 146 KO die Eintragung in die Tabelle betreiben\n\nund erlangt damit im Erfolgsfall die Rechtsstellung des § 147 KO. Ob bei fest-\n\nstehender Verteilungsquote mit dieser Beschränkung auch zur Leistung an den\n\nklagenden Massegläubiger verurteilt werden könnte, bedarf vorliegend keiner\n\nPrüfung.\n\nb) Die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 60\n\nKO trifft im Prozeß den Konkursverwalter (Senatsbeschl. v. 29. Februar 1996 -\n\n IX ZR 117/95, BGHR KO § 60 Abs. 1 - Masseunzulänglichkeit 3; BAGE 31,\n\n288, 295 a.E. f.; BAG KTS 1986, 484, 486 unter II. 1.; ZIP 1999, 36, 37 unter\n\nII. 3. vor a; BFHE 181, 202, 207; OLG Düsseldorf, aaO). Ihr ist der Kläger ge-\n\nrecht geworden.\n\nDer Kläger hat am 11. März 1996 im Niedersächsischen Staatsanzeiger\n\n(S. 192) für das vorliegende Konkursverfahren die Unzulänglichkeit der Masse\n\nöffentlich bekannt gemacht. Teilweise wird die Ansicht vertreten, daß der Kon-\n\nkursverwalter seiner prozessualen Last bereits durch den Hinweis auf eine sol-\n\nche Bekanntmachung genüge (so OLG Düsseldorf, aaO; LAG Düsseldorf,\n\nZIP 2001, 526, 528; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl., § 60 Rdn. 3 e; Uhlenbruck,\n\nEWiR 1996, 33). Nach anderer Ansicht kann eine solche Wirkung nicht ohne\n\nweiteres angenommen werden (so BFHE 181, 202, 206 f = ZIP 1996, 1838,\n\n1840; LAG Hamm, ZIP 1992, 1406; Hess/Kropshofer, KO 4. Aufl., § 60 Rdn. 9;\n\nähnlich Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Aufl., § 60 KO Anm. 2, der die\n\nAnzeige als Beweismittel wertet). Der Senat hat diese Rechtsfrage bisher nicht\n\nentschieden (vgl. Beschl. v. 29. Februar 1996, aaO). Sie kann auch hier offen\n\nbleiben.\n\nDas Berufungsgericht hat seine tatrichterliche Überzeugung von der\n\nMasseunzulänglichkeit im Streitfall sowohl auf die öffentliche Bekanntmachung\n\ndes Klägers im Niedersächsischen Staatsanzeiger vom 11. März 1996 gestützt\n\nals auch auf den eingereichten Finanzstatus vom 4. August 1997, den der Klä-\n\nger schriftsätzlich unter Bezug auf die eidesstattliche Versicherung vom\n\n5. August 1997 im Prozeßkostenhilfeverfahren weiter erläutert hat. Diese\n\ntatrichterliche Würdigung der öffentlichen Bekanntmachung des Klägers im\n\nNiedersächsischen Staatsanzeiger als Beweisanzeichen für die behauptete\n\nMasseunzulänglichkeit neben anderen Umständen ist auch gegenüber dem\n\nBestreiten eines Massegläubigers - wie hier der Beklagten und Widerklägerin -\n\nnicht zu beanstanden (vgl. für eine Würdigung im Rahmen von § 12 FGG auch\n\nKG, ZIP 2000, 2029, 2030; zu eng Runkel/Schnurbusch, NZI 2000, 49, 51, die\n\nder öffentlichen Bekanntmachung für die Feststellung der Masseunzulänglich-\n\nkeit jede Beweisfunktion absprechen). Die Einrede der Masseunzulänglichkeit\n\nbetrifft die Durchsetzbarkeit von Ansprüchen gegen die Masse, die sich mit der\n\nbesonderen Rangordnung des § 60 KO im wesentlichen auf die Höhe der den\n\nMassegläubigern jeweils zustehenden Befriedigung auswirkt. Der Tatrichter\n\nkann deshalb entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO auch über die Vorfrage der\n\nMasseunzulänglichkeit befinden, wenn der Massegläubiger - wie hier die Be-\n\nklagte mit dem Hauptantrag der Widerklage - trotz der Unzulänglichkeitseinre-\n\nde des Konkursverwalters auf dessen Verurteilung anträgt.\n\nVor diesem Hintergrund zeigt die Revision nicht auf, daß die von ihr ge-\n\nrügte mangelhafte Aufklärung der bestrittenen Masseunzulänglichkeit durch\n\ndas Berufungsgericht, insbesondere die Nichteinholung des vom Kläger als\n\nBeweis der Masseunzulänglichkeit angebotenen Sachverständigengutachtens,\n\ndas Verfahren verletzt hat.\n\n2. Mit dem Hilfsantrag kann die Widerklage nicht abgewiesen werden,\n\nsoweit die Restwerklohnforderung aus dem Schiffsbauvertrag vom 14. Dezem-\n\nber 1993 nicht durch Zahlung belegt werden muß. Die Ersatzpflicht des Klä-\n\ngers für die \"Vollendungskosten\" ist als solche unstreitig. Dies begegnet keinen\n\nRechtsbedenken, auch soweit es um die Bevorrechtigung der Forderung als\n\nMasseschuld im Sinne von § 59 Abs. 1 Nr. 2 KO geht (vgl. Thode, aaO S. 179;\n\nKreft, aaO S. 397).\n\nKreft Stodolkowitz Kirchhof\n\n Fischer Raebel","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_191-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-02-22/ix-zr-191-98","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 651","ref_norm":"651","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 641","ref_norm":"641","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 366","ref_norm":"366","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 389","ref_norm":"389","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 472","ref_norm":"472","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 946","ref_norm":"946","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 203","ref_norm":"203","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_191-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_191-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-02-22/ix-zr-191-98","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IX_ZS/1998/IX_ZR_191-98.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 11:51:35.198202+00:00"}}