{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IV_ZS/2007/IV_ZR__69-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IV. Zivilsenat","decided":"2009-11-18","aktenzeichen":"IV ZR 69/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIV ZR 69/07\n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n18. November 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-\n\nzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin-\n\nnen Dr. Kessal-Wulf und Harsdorf-Gebhardt \n\nam 18. November 2009 \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision ge-\n\ngen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nFrankfurt am Main vom 28. Februar 2007 zugelassen. \n\nDas vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO \n\naufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zu-\n\nrückverwiesen. \n\nStreitwert: 72.000 € \n\nGründe:\n\n1 \n\nDie Beschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des \n\nBerufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache. Die Verurteilung \n\ndes Beklagten auf der Grundlage des vom Kläger behaupteten Darlehens \n\n(1.) beruht ebenso wie die hilfsweise angenommene Herausgabepflicht \n\naus einem vom Beklagten behaupteten Spielauftrag (2.) auf einer Verlet-\n\nzung des Anspruchs des Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG. \n\n2 \n\n1. Das Landgericht hatte sich nach Vernehmung der Zeugen K. \n\nund Frau C. , Einsichtnahme in Fotos und mehrfache Anhö-\n\nrung der Parteien nicht vom Abschluss eines Darlehensvertrages über-\n\nzeugen können. Das Berufungsgericht ist nach dem Ergebnis der erstin-\n\nstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme und nach Anhörung der Par-\n\nteien zu der Überzeugung gelangt, der dem Beklagten vom Kläger über-\n\ngebene Geldbetrag sei als bis Weihnachten 2004 rückzahlbares Darle-\n\nhen gewährt und nicht zur Durchführung eines Spielauftrags überlassen \n\nworden. Den Beweis der Darlehensabsprache hat es durch die erstin-\n\nstanzliche Aussage des Zeugen K. als geführt angesehen. \n\n3 \n\na) Dieses verfahrensrechtliche Vorgehen verstößt gegen § 529 \n\nAbs. 1 Nr. 1 ZPO und verletzt zugleich den Anspruch des Beklagten auf \n\nrechtliches Gehör (vgl. Senatsbeschluss vom 5. April 2006 - IV ZR \n\n253/05 - VersR 2006, 949 Tz. 1). Die Beschwerde beanstandet zu Recht, \n\ndass das Berufungsgericht zu vom Landgericht abweichenden Tatsa-\n\nchenfeststellungen jedenfalls nicht ohne erneute Vernehmung des Zeu-\n\ngen K. und auch nicht ohne Vernehmung des vom Beklagten benann-\n\nten Zeugen H. gelangen durfte. \n\n4 \n\naa) Der Zeuge K. musste schon deshalb vom Berufungsgericht \n\nvernommen werden, weil das Landgericht von einer Würdigung seiner \n\nAussage mangels Entscheidungserheblichkeit ganz abgesehen hatte. In \n\neinem solchen Fall ist das Berufungsgericht verpflichtet, den Zeugen \n\nselbst zu vernehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1999 - III ZR \n\n295/98 - NJW-RR 2000, 432 unter II 2 b). Das drängte sich hier insbe-\n\nsondere deshalb auf, weil aufgrund der vom Beklagten vorgelegten ei-\n\ndesstattlichen Versicherung des Kellners H. und der Fotos der Hotel-\n\nlobby beachtliche Zweifel daran erkennbar waren, ob die vom Zeugen \n\nK. angegebene Entfernung zum Tisch des Klägers und des Beklagten \n\nstimmte und ob er wegen anderer Gäste und laufender Musik in der Lage \n\nwar, den Gesprächsinhalt ausreichend wahrzunehmen. \n\n5 \n\nbb) Die Vernehmung des Zeugen H. hält das Berufungsgericht \n\nfür überflüssig, weil er nach dem Inhalt seiner eidesstattlichen Versiche-\n\nrung lediglich habe mutmaßen können, der Zeuge K. habe das Ge-\n\nspräch gar nicht hören können. Darin liegt eine vorweggenommene Be-\n\nweiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet und Art. 103 \n\nAbs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 30. Januar 2008 - IV ZR \n\n9/06 - VersR 2008, 659 Tz. 3 m.w.N.). Die Vernehmung des Zeugen \n\nH. hätte auch nicht deshalb abgelehnt werden dürfen, weil er nur in \n\nerster Instanz, nicht aber ausdrücklich in der Berufungserwiderung be-\n\nnannt war. Der Hinweis auf dessen eidesstattliche Versicherung genügte, \n\num daraus konkludent den Antrag auf dessen Vernehmung ersehen zu \n\nkönnen (vgl. zur konkludenten Bezugnahme BGH, Beschlüsse vom \n\n5. März 2008 - XII ZB 182/04 - NJW 2008, 1740 Tz. 11, 12 und vom \n\n15. Februar 1995 - XII ZB 7/95 - NJW 1995, 2112 unter II 1 b). Der Be-\n\nklagte durfte sich im Übrigen in seiner Berufungserwiderung auf die Ver-\n\nteidigung des erstinstanzlichen Urteils beschränken (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 27. Februar 2007 - XI ZR 195/05 - NJW 2007, 2106 Tz. 43, 44 \n\nm.w.N.). Eine Regelung, die es dem Berufungsbeklagten auferlegte, erst-\n\ninstanzliches Vorbringen zu wiederholen oder jedenfalls in Bezug zu \n\nnehmen, existiert nicht (BVerfG NJW 2000, 131). \n\n6 \n\nb) Das Landgericht hat die Abweisung des Darlehensrückzah-\n\nlungsanspruchs maßgeblich auf Äußerungen des Klägers bei seiner An-\n\nhörung in der mündlichen Verhandlung vom 15. Februar 2006 gestützt. \n\nEs hatte aus diesen spontanen Angaben des Klägers, dem anschließen-\n\nden Eingreifen seines Anwalts durch Zuschieben eines Zettels und der \n\nfolgenden Erklärung des Klägers den festen Eindruck gewonnen, dieser \n\nhabe das Geld dem Beklagten tatsächlich im Zusammenhang mit einem \n\nSpielauftrag überlassen. Das Berufungsgericht misst diesen Äußerungen \n\ndes Klägers keine Bedeutung bei, weil er bei seiner persönlichen Befra-\n\ngung in der Berufungsverhandlung habe klarstellen können, dass folgen-\n\nde Sätze hypothetisch unter der Annahme eines Spielvertrages gestan-\n\nden hätten: \"Wenn der Beklagte mich gefragt hätte, wäre ich sicherlich \n\nmitgekommen. Es ging ja um mein Geld.\" \n\nAuch das ist verfahrensrechtlich zu beanstanden und verstößt ge-\n\ngen Art. 103 Abs. 1 GG. \n\naa) Das Berufungsgericht nimmt den vom Landgericht mit Recht \n\nfür bedeutsam gehaltenen vorangehenden Satz nicht zur Kenntnis: \"Der \n\nBeklagte hat erklärt, dass ich nicht mitkommen solle, um nicht sein \n\nSpielsystem kennen zu lernen.\" Dieser Satz lässt für hypothetische Über-\n\nlegungen oder konjunktivische Formulierungen im Sinne des Klägers \n\nschwerlich Raum. Es verstößt auch gegen § 286 ZPO, die sorgfältige, \n\nabgewogene und nachvollziehbare Würdigung des Landgerichts mit kur-\n\nzen und inhaltsleeren formelhaften Wendungen beiseite zu schieben \n\n(vgl. zur ordnungsgemäßen Würdigung nach § 286 ZPO BGH, Urteil vom \n\n16. Dezember 1999 aaO). \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nbb) Schließlich hätte das Berufungsgericht von der auf die konkre-\n\nte Verhandlungssituation abstellenden Würdigung des Landgerichts nicht \n\nohne die vom Beklagten beantragte Vernehmung der Richterin und des \n\nProzessbevollmächtigten des Beklagten abweichen dürfen. \n\n10 \n\n2. Dem auf einen Spielauftrag gestützten Hilfsvorbringen des Klä-\n\ngers hat das Landgericht nach Parteivernehmung des Beklagten den Er-\n\nfolg versagt. Es hat sich davon überzeugt, dass er das Geld beim Spie-\n\nlen für den Kläger verloren hat. Demgegenüber bejaht das Berufungsge-\n\nricht einen Herausgabeanspruch nach § 667 BGB, weil der Beklagte die \n\nAusführung des Auftrags nicht bewiesen habe. Die Parteivernehmung sei \n\nunzulässig gewesen. An der Beweisbarkeit der Behauptungen des Be-\n\nklagten fehle nicht nur das \"Tüpfelchen auf dem i\", vielmehr spreche im \n\nGegenteil mehr für den Wahrheitsgehalt der Behauptung des Klägers. \n\n11 \n\nDieser Beurteilung ist schon wegen der vorstehenden Ausführun-\n\ngen unter 1. der Boden entzogen. Dabei kommt es nicht einmal darauf \n\nan, dass das Berufungsgericht nicht mitteilt, welcher Behauptung des \n\nKlägers Wahrheitsgehalt beigemessen werde. Davon abgesehen ist die \n\nWürdigung des Berufungsgerichts für sich genommen verfahrensfehler-\n\nhaft und als Gehörsverstoß zu werten, weil es sich mit der ausführlichen \n\nBeweiswürdigung des Landgerichts und dem Vorbringen des Beklagten \n\nnicht auseinandergesetzt hat. Es geht insbesondere nicht darauf ein, \n\ndass bei einem Spielauftrag Beweismittel für den Verlust nach dem Vor-\n\ntrag des Beklagten grundsätzlich nicht vorhanden sind (vgl. zur Partei-\n\nvernehmung in solchen Fällen BGH, Urteil vom 9. März 1990 - V ZR \n\n244/88 - NJW 1990, 1721 unter I 1 b). Der Kläger behauptet auch nicht, \n\nwie von ihm zu beweisen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 \n\n- III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927 unter II 1), dass die Sicherung von \n\nBeweismitteln Inhalt des Auftrags gewesen sei. \n\n12 \n\n3. Der Senat verweist die Sache gemäß § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO \n\nan einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts zurück. \n\nTerno Dr. Schlichting Seiffert \n\n Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt \n\nVorinstanzen: \n\nLG Hanau, Entscheidung vom 28.04.2006 - 9 O 258/05 - \nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.02.2007 - 16 U 110/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2007/IV_ZR__69-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-18/iv-zr-69-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 529","ref_norm":"529","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2007/IV_ZR__69-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2007/IV_ZR__69-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-11-18/iv-zr-69-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2007/IV_ZR__69-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:05:12.357959+00:00"}}