{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IV_ZS/2006/IV_ZB__26-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IV. Zivilsenat","decided":"2007-05-09","aktenzeichen":"IV ZB 26/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 91a, 485 Erklären Antragsteller und Antragsgegner übereinstimmend, ein gerichtlich angeordnetes, aber nicht mehr zu Ende geführtes selbständiges Beweisver- fahren habe sich erledigt, und kommt es nicht zum Hauptsacheverfahren, ist kein Raum für eine Kostenentscheidung, auch nicht in entsprechender An- wendung von § 91a ZPO.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIV ZB 26/06\n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n9. Mai 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n\nZPO §§ 91a, 485 \n\nErklären Antragsteller und Antragsgegner übereinstimmend, ein gerichtlich \nangeordnetes, aber nicht mehr zu Ende geführtes selbständiges Beweisver-\nfahren habe sich erledigt, und kommt es nicht zum Hauptsacheverfahren, ist \nkein Raum für eine Kostenentscheidung, auch nicht in entsprechender An-\nwendung von § 91a ZPO. \n\nBGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06 - OLG Stuttgart \n LG Ellwangen \n\nDer IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-\n\nzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, die Richterin \n\nDr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch \n\nam 9. Mai 2007 \n\nbeschlossen: \n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 10. Zi-\n\nvilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. Juli \n\n2006 wird auf Kosten der Antragsteller zurückgewiesen. \n\nBeschwerdewert: bis 1.200 € \n\nGründe:\n\n1 \n\n2 \n\nI. Die Antragsteller begehren eine Kostenentscheidung zum Nach-\n\nteil der Antragsgegnerin in einem gerichtlich angeordneten, nach ent-\n\nsprechenden Erledigungserklärungen beider Parteien aber nicht mehr \n\ndurchgeführten selbständigen Beweisverfahren. \n\n1. Unter dem 5. Oktober 2005 beantragten die Antragsteller beim \n\nLandgericht die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zur \n\nFeststellung des zwischen den Parteien streitigen Umfangs von Schäden \n\nan ihrem Wohngebäude nach einem Brand des Nachbargebäudes. Der \n\nBeweisbeschluss erging am 4. November 2005. Noch vor Begutachtung \n\ndurch den gerichtlich bestellten Sachverständigen erbrachte ein Versi-\n\ncherer des Nachbarn Entschädigungsleistungen an die Antragsteller. \n\nDaraufhin erklärten diese, das selbständige Beweisverfahren könne mit \n\nder Maßgabe für erledigt erklärt werden, dass der Antragsgegnerin die \n\nKosten aufzuerlegen seien. Die Antragsgegnerin schloss sich der Erledi-\n\ngungserklärung an, beantragte aber ihrerseits, den Antragstellern die \n\nVerfahrenskosten aufzuerlegen. \n\n3 \n\n2. Das Landgericht hat die Kostenanträge beider Parteien mit der \n\nBegründung zurückgewiesen, eine entsprechende Anwendung von § 91a \n\nZPO im selbständigen Beweisverfahren komme nicht in Betracht. Die so-\n\nfortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die \n\nvom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstel-\n\nler. \n\n4 \n\nDas Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Gesetz sehe mit Aus-\n\nnahme des in § 494a Abs. 2 ZPO geregelten Sonderfalles im selbständi-\n\ngen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung vor. Die Anordnung ei-\n\nner Beweiserhebung ergehe nicht zum Nachteil des Antragsgegners und \n\nbedeute weder eine Entscheidung über ein Recht noch über einen An-\n\nspruch. Vielmehr diene das selbständige Beweisverfahren der Vorberei-\n\ntung des Erkenntnisverfahrens; seine Kosten seien daher ein Teil der \n\ndort anfallenden Verfahrenskosten. Eine Kostenentscheidung in entspre-\n\nchender Anwendung von § 91a ZPO komme ebenfalls nicht in Betracht. \n\nBei der nach § 91a ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung müsse in \n\nerster Linie auf die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt des Eintritts des \n\nerledigenden Ereignisses abgestellt werden; eine solche sachliche Prü-\n\nfung sei im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht vorgesehen. Ei-\n\nne allein an Zulässigkeit und Begründetheit des selbständigen Beweis-\n\nverfahrens bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses ausgerichtete \n\nKostenentscheidung könne im Einzelfall zu einer Abweichung von der \n\nmateriell-rechtlichen Kostentragungspflicht führen. Dies widerspreche \n\ndem Grundsatz, dass sich die Pflicht zur Tragung der Verfahrenskosten \n\nnach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Not-\n\nwendigkeit der Kosten für die Rechtsverfolgung beurteile. Die in der \n\nRechtsprechung für den Fall der Antragsrücknahme oder ähnlicher Fall-\n\ngestaltungen zum Teil bejahte Zulässigkeit einer Kostenentscheidung zu \n\nLasten des Antragstellers in analoger Anwendung von § 269 Abs. 3 \n\nSatz 2 ZPO rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach Rücknahme ei-\n\nner Klage oder eines Antrags finde regelmäßig keine Sachprüfung statt; \n\ndie Kostenfolge ergebe sich vielmehr aus dem Gesetz. Das berechtigte \n\nInteresse der Praxis an einer möglichst einfachen Handhabung rechtfer-\n\ntige die entsprechende Anwendung des § 91a ZPO im Rahmen des selb-\n\nständigen Beweisverfahrens nicht. Den Parteien bleibe im Übrigen die \n\nMöglichkeit, einen etwa bestehenden materiell-rechtlichen Kostenerstat-\n\ntungsanspruch gesondert geltend zu machen. \n\n5 \n\n6 \n\nII. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 \n\nZPO) und auch im Übrigen zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen \n\nErfolg. \n\n1. a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören \n\ngrundsätzlich zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens \n\nund werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mit umfasst. \n\nNur ausnahmsweise, wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage er-\n\nhoben worden ist, kann im selbständigen Beweisverfahren gemäß § 494a \n\nAbs. 2 Satz 1 ZPO eine Kostenentscheidung ergehen. Verzichtet der An-\n\ntragsteller - etwa wegen des für ihn ungünstigen Ergebnisses der Be-\n\nweisaufnahme - auf die Hauptsacheklage, soll dies nicht dazu führen, \n\ndass er der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung der Klage \n\nin der Hauptsache ergäbe (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V \n\nZB 57/03 - NJW-RR 2004, 1005 unter III 2). Dabei ist § 494a ZPO als \n\nAusnahmevorschrift eng auszulegen (BGH, Beschluss vom 13. Dezem-\n\nber 2006 - XII ZB 176/03 - FamRZ 2007, 374 unter b aa; Beschluss vom \n\n10. Januar 2007 - XII ZB 231/05 - BauR 2007, 747 unter II 2 b). Die Vor-\n\naussetzungen des § 494a Abs. 2 ZPO sind im vorliegenden Falle aber \n\nnicht gegeben. \n\n7 \n\nb) Ob die übereinstimmende Erklärung von Antragsteller und An-\n\ntragsgegner, das selbständige Beweisverfahren solle nicht mehr fortge-\n\nführt werden und habe seine Erledigung gefunden, eine Kostenentschei-\n\ndung zulässt, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Er \n\nhat aber ausgesprochen, dass eine einseitige Erklärung des Antragstel-\n\nlers, ein selbständiges Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt, \n\nkeine Kostenentscheidung gegen den Antragsgegner ermögliche (BGH, \n\nBeschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Andererseits kann eine \n\nsolche Erklärung aber zum Ausdruck bringen, dass der Antragsteller eine \n\ngerichtliche Beweiserhebung endgültig nicht mehr wünscht. Dann ist sie \n\nals Antragsrücknahme anzusehen und der Antragsteller hat in entspre-\n\nchender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten des selb-\n\nständigen Beweisverfahrens unter Einschluss derjenigen des Antrags-\n\ngegners zu tragen. Für den Fall, dass kein Hauptsacheverfahren anhän-\n\ngig ist, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, darf eine \n\n \n \n \n \n \n \n \n\n8 \n\n9 \n\nentsprechende Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren \n\nergehen (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03 - MDR \n\n2005, 227 unter a, b). \n\n2. Das Beschwerdegericht hat vor diesem Hintergrund zu Recht \n\nund mit zutreffenden Erwägungen angenommen, dass eine Kostenent-\n\nscheidung entsprechend § 91a ZPO bei übereinstimmender Erledigungs-\n\nerklärung im selbständigen Beweisverfahren keinen Raum hat. \n\na) Allerdings ist diese Frage in Rechtsprechung und Schrifttum \n\numstritten. Bejaht wird die Statthaftigkeit einer entsprechenden Kosten-\n\nentscheidung nach § 91a ZPO analog etwa im Fall der Einigung der Par-\n\nteien nach Beweiserhebung zur Vermeidung einer Hauptsacheklage \n\n(OLG Dresden BauR 2003, 1608), bei Erledigung durch Unstreitigwerden \n\nder Beweisfrage (OLG München BauR 2000, 139) sowie bei Erzielung \n\neiner einvernehmlichen Lösung durch Nachbesserung bei Baumängeln \n\n(LG Hannover JurBüro 1998, 98; ähnlich LG Stuttgart NJW-RR 2001, \n\n720; a.A. LG Tübingen MDR 1995, 638). Demgegenüber sind das \n\nHansOLG Hamburg (MDR 1998, 242) für den Fall der Anerkennung von \n\nMängeln im Bauprozess der Anwendung von § 91a ZPO entgegengetre-\n\nten, ebenso das OLG Stuttgart (BauR 2000, 445) sowie das KG (MDR \n\n2002, 422) bei Erledigung eines selbständigen Beweisverfahrens nach \n\nZahlung zurückbehaltenen Werklohns (gleichfalls ablehnend OLG Düs-\n\nseldorf OLGR Düsseldorf 2005, 453; OLG Schleswig BauR 2006, 870). \n\nIm Schrifttum, das eine entsprechende Anwendung von § 91a ZPO ü-\n\nberwiegend befürwortet (vgl. Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. § 91a Rdn. 3; \n\nZöller/Herget, ZPO 26. Aufl. § 494a Rdn. 5; MünchKommZPO/Lindacher, \n\n2. Aufl. § 91a Rdn. 146; ebenso Lindacher JR 1999, 278, 279; Leipold in \n\nStein/Jonas, ZPO 22. Aufl. Vor § 485 Rdn. 19; differenzierend Weise, \n\nSelbständiges Beweisverfahren im Baurecht 2002 Rdn. 586 m.w.N.), \n\nwird wie in den entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen zur Be-\n\ngründung auf das praktische Bedürfnis verwiesen, im Fall der Erledigung \n\ndes selbständigen Beweisverfahrens eine Kostenentscheidung treffen zu \n\nkönnen, die mangels Hauptsacheklage nach Beendigung des Rechts-\n\nstreits nicht getroffen werden könne. Ohne die Möglichkeit einer solchen \n\nEntscheidung bestehe die Gefahr eines erneuten Rechtsstreits über den \n\nmateriell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Dieser Ansicht folgt der \n\nSenat nicht. \n\n10 \n\nb) Bedenken ergeben sich schon daraus, dass einer entsprechen-\n\nden Anwendung des § 91a ZPO die Entscheidung des Gesetzgebers, ei-\n\nne Kostenentscheidung im selbständigen Beweisverfahren nur unter den \n\nengen Voraussetzungen des § 494a ZPO vorzusehen, entgegenstehen, \n\n§ 494a ZPO insoweit also als abschließende Regelung anzusehen sein \n\nkönnte (anders etwa OLG Dresden aaO). Mit Inkrafttreten des Rechts-\n\npflegevereinfachungsgesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847) \n\nwurde das frühere Beweissicherungsverfahren mit dem Ziel einer Förde-\n\nrung der außergerichtlichen Streitbeilegung (so ausdrücklich BT-Drucks. \n\n11/3621, S. 2) tiefgreifend umgestaltet. Die Vorschrift des § 494a ZPO \n\nwurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf eine Anregung des \n\nBundesministeriums der Justiz neu eingefügt, um im selbständigen Be-\n\nweisverfahren unter bestimmten Voraussetzungen eine Kostenentschei-\n\ndung zu ermöglich und damit eine im Gesetz bestehende Lücke zu \n\nschließen (so BT-Drucks. 11/8283, S. 47 f.). Weiteren Regelungsbedarf \n\nhat der Gesetzgeber nicht gesehen und es, wie das Beschwerdegericht \n\nmit Recht hervorhebt, auch in der Folgezeit nicht für erforderlich gehal-\n\nten, die gesetzlichen Möglichkeiten für eine Kostenentscheidung im selb-\n\nständigen Beweisverfahren zu erweitern. Ob eine entsprechende An-\n\nwendung des § 91a ZPO schon daran scheitert, kann jedoch auf sich be-\n\nruhen. \n\n11 \n\nDas gilt auch, soweit einer entsprechenden Anwendung des § 91a \n\nZPO teilweise entgegengehalten wird, im selbständigen Beweisverfahren \n\nfehle es an einem Prozessrechtsverhältnis (so Baumbach/Lauterbach/ \n\nHartmann, ZPO 65. Aufl. § 91 Rdn. 193). Zwar setzt die Anwendung der \n\n§§ 91 ff. ZPO auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nein kontradiktorisches Verfahren voraus (so jüngst BGH, Beschluss vom \n\n25. Januar 2007 - V ZB 125/05 - Tz. 7, zur Veröffentlichung bestimmt; \n\nvgl. auch Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. Vor § 91 Rdn. 2), indes wird der \n\nAntragsgegner im selbständigen Beweisverfahren ebenso wie bei einer \n\nKlageerhebung gegen seinen Willen mit einem Verfahren überzogen \n\n(Musielak/Wolst, aaO § 91a Rdn. 3). \n\n12 \n\nc) Durchgreifende Bedenken ergeben sich jedenfalls aus der man-\n\ngelnden Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsache mit der \"Erledi-\n\ngung\" eines selbständigen Beweisverfahrens. Grundlage für die Erledi-\n\ngung der Hauptsache ist der Eintritt einer Tatsache mit Auswirkungen auf \n\ndie materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begrün-\n\ndetheit der Klage (BGHZ 155, 392, 398; Musielak/Wolst, aaO Rdn. 10). \n\nIn der Anordnung einer Beweiserhebung im Sinne von § 490 Abs. 2 ZPO \n\nliegt aber gerade keine Entscheidung über ein Recht oder einen An-\n\nspruch, noch ergeht eine solche Anordnung zum Nachteil des Antrags-\n\ngegners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Des-\n\nhalb kann auch aus der in Übereinstimmung mit dem Antragsteller abge-\n\ngebenen Erklärung des Antragsgegners selbst dann kein Schluss auf ei-\n\nne ihn treffende materielle Kostentragungspflicht gezogen werden, wenn \n\ner nach Anordnung des selbständigen Beweisverfahrens eine Handlung \n\nvornimmt, die das Interesse des Antragstellers entfallen lässt, diesen \n\nhierauf klageweise in Anspruch zu nehmen (BGH aaO). Dies muss erst \n\nrecht dann gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, die betreffende Hand-\n\nlung von einem Dritten, am Streitverhältnis nicht Beteiligten vorgenom-\n\nmen wird. \n\n13 \n\nd) Demgegenüber erweisen sich die für eine entsprechende An-\n\nwendung des § 91a ZPO vertretenen, an den Bedürfnissen der Praxis \n\nausgerichteten Erwägungen als nicht stichhaltig. \n\n14 \n\naa) § 91a ZPO verlangt eine Entscheidung über die Kostenvertei-\n\nlung nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der materiellen \n\nRechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Diese sachli-\n\nche Prüfung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Es \n\ntrifft auch nicht zu, dass eine solche Ermessensentscheidung aufgrund \n\nder bis zum erreichten Verfahrensstand im selbständigen Beweisverfah-\n\nren festgestellten Sachlage möglich ist, die an die Stelle der materiellen \n\nRechtslage im Sinne des § 91a ZPO tritt und auf deren Grundlage die Er-\n\nfolgsaussichten des in Aussicht genommenen Rechtsstreits (des \"hypos-\n\ntasierten Hauptverfahrens\"; so MünchKomm-ZPO/Lindacher, aaO \n\nRdn. 146) vor, während und nach einer sachverständigen Begutachtung \n\nregelmäßig zuverlässig bewertet werden können (so aber Herget, aaO \n\n§ 494a Rdn. 5). Dies zeigt deutlich der vorliegende Fall, bei dem die an-\n\ngeordnete Beweiserhebung, eine umfangreiche Begutachtung techni-\n\nscher Fragen durch einen Sachverständigen, nicht mehr zur Durchfüh-\n\nrung gelangt ist. Anhaltspunkte dafür, die Erfolgsaussichten eines mögli-\n\nchen Hauptsacheverfahrens gegen den nach seinen Bedingungen gege-\n\nbenenfalls eintrittspflichtigen Versicherer auch nur ansatzweise zuver-\n\nlässig, nunmehr \"nach Aktenlage\", zu beurteilen, sind nicht ersichtlich. \n\n15 \n\nbb) Der Ansicht, bei der nach § 91a ZPO analog zu treffenden Bil-\n\nligkeitsentscheidung komme es nicht auf eine materiell-rechtliche Prü-\n\nfung der Erfolgsaussichten, sondern darauf an, ob der Beweisantrag bis \n\nzum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewe-\n\nsen ist (so OLG München BauR 2000, 139), ist das Beschwerdegericht \n\nzu Recht ebenfalls nicht gefolgt. Eine solche kostenrechtliche Bewertung \n\ndes selbständigen Beweisverfahrens widerspricht dem Grundsatz, dass \n\nsich die Kostentragungspflicht grundsätzlich nach dem materiellen Er-\n\ngebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten für \n\ndie Rechtsverfolgung beurteilt (vgl. KG BauR 2001, 1951; OLG Düssel-\n\ndorf OLGR Düsseldorf 2005, 453). \n\nTerno Dr. Schlichting Wendt \n\n Dr. Kessal-Wulf Felsch \n\nVorinstanzen: \n\nLG Ellwangen, Entscheidung vom 19.06.2006 - 3 OH 29/05 - \n\nOLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.07.2006 - 10 W 57/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2006/IV_ZB__26-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-09/iv-zb-26-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":16},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 494a","ref_norm":"494a","n":7},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 269","ref_norm":"269","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 490","ref_norm":"490","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2006/IV_ZB__26-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2006/IV_ZB__26-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-05-09/iv-zb-26-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2006/IV_ZB__26-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:40:52.199386+00:00"}}