{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IV_ZS/2005/IV_ZR___4-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IV. Zivilsenat","decided":"2006-03-15","aktenzeichen":"IV ZR 4/05","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"BGB § 280; AVB Rechtsschutzversicherung (hier ARB 94) § 1 Der Rechtsschutzversicherer kann aus positiver Vertragsverletzung grundsätzlich auch für den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer dadurch erleidet, dass er infolge einer vertragswidrigen Verweigerung der Deckungszusage einen beabsichtigten Rechtsstreit nicht führen kann (Fortführung von BGH, Beschluss vom 26. Januar 2000 - IV ZR 281/98 - r+s 2000, 244).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nIV ZR 4/05 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n15. März 2006 \nFritz, \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: nein \n\nBGHR: ja \n_____________________ \n\nBGB § 280; AVB Rechtsschutzversicherung (hier ARB 94) § 1 \n\nDer Rechtsschutzversicherer kann aus positiver Vertragsverletzung grundsätzlich \nauch für den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer dadurch erleidet, \ndass er infolge einer vertragswidrigen Verweigerung der Deckungszusage einen \nbeabsichtigten Rechtsstreit nicht führen kann (Fortführung von BGH, Beschluss \nvom 26. Januar 2000 - IV ZR 281/98 - r+s 2000, 244). \n\nBGH, Urteil vom 15. März 2006 - IV ZR 4/05 - OLG Köln \n LG Köln \n\nDer IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-\n\nzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und \n\nDr. Franke auf die mündliche Verhandlung vom 15. März 2006 \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zi-\n\nvilsenats \n\ndes \n\nOberlandesgerichts \n\nKöln \n\nvom \n\n30. November 2004 im Kostenpunkt und insoweit auf-\n\ngehoben, als die Berufungsanträge zu 2. zurückgewie-\n\nsen worden sind. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen \n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten \n\ndes Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin hielt bis zum Ende des Jahres 2001 bei der Beklagten \n\neine Rechtsschutzversicherung, der Allgemeinen Bedingungen für die \n\nRechtsschutzversicherung zugrunde lagen, die - soweit hier relevant - \n\nden ARB 1994 entsprechen. Nach § 3 (2) lit. f dieser Bedingungen (im \n\nFolgenden: AVB) wird kein Rechtsschutz gewährt für die Wahrnehmung \n\nrechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit Spiel- oder \n\nWettverträgen sowie Termin- oder vergleichbaren Spekulationsgeschäf-\n\nten. \n\n2 \n\nIm Jahre 2001 wurden der Klägerin mehrfach Werbesendungen mit \n\nMitteilungen über angebliche Gewinne zugesandt, darunter das Schrei-\n\nben einer Firma \"N. \" vom 6. Juli 2001, in \n\nwelchem die Klägerin namentlich von einem \"Losvergaben-Beauftragten\" \n\nangesprochen und beglückwünscht wird. Unter der drucktechnisch her-\n\nvorgehobenen Überschrift \"*** 250.000,- DM-Guthaben ***\" und versehen \n\nmit den Vermerken \"Beglaubigt\" und \"Vertraulich\" heißt es weiter: \n\n\"Sie sind Gewinnberechtigter des 250.000,00 DM-Gutha-\nbens aus der Ziehung der Klasse 2. Ihren Namen und Ad-\nresse erhielten wir von dem Versandhaus H. , \ndie alle potentiellen Kunden an unserer offiziellen Ziehung \nvom 2.07.2001 in ihrem Auftrage teilhaben lassen. \n\nSie, Frau G. gehören zu den glücklichen Teilnehmern, de-\nnen wir eine gute Nachricht übermitteln können. Wir haben \nauf Ihren Namen eine persönliche Guthaben-Karte ausge-\nstellt, mit der Sie Ihren Gewinn innerhalb der nächsten \n14 Tage abrufen sollten. Solange liegen die 250.000,00 DM \nfür Sie bereit. \n\nSollten Sie innerhalb dieser 14 Tage nicht reagieren und Ihr \nBargeld-Guthaben von 250.000,00 DM nicht abgerufen ha-\nben, indem Sie die Guthaben-Karte zusammen mit Ihrer \nunverbindlichen Warenanforderung zum Test zurücksen-\nden, sehen wir uns veranlasst, die 250.000,00 DM in den \nJackpot fließen zu lassen. \n\nSo machen Sie es richtig: \n\n1. Kleben Sie Ihre Guthaben-Karte auf den Guthaben-\n\nAbruf. … \n\n2. Suchen Sie sich in Ruhe Ware aus, die Sie unverbindlich \nmöglichst in Höhe von 125,- DM zum Test anfordern. Das \nist zur Gewinnvergabe unbedingt erforderlich. \n\n3. Senden Sie Ihren ausgefüllten Anforderungsschein in \ndem beiliegenden Antwort-Umschlag zurück. Halten Sie \nunbedingt die 14-tägige Frist ein.\" \n\n3 \n\n4 \n\nDem Schreiben lagen zahlreiche weitere Unterlagen bei, die unter \n\nanderem auch mehrfach bestätigten, dass die Klägerin als Gewinnerin \n\nvon 250.000 DM ermittelt sei. \n\nMit der Behauptung, hinter dem \"H. \", einer \n\nBriefkastenfirma, verberge sich in Wahrheit die Firma A. Import-Export \n\nGmbH und Co KG (im Folgenden: Fa. A.), die die Beschaffung und den \n\nVersand des Werbematerials veranlasst und auch in Rechnung gestellt \n\nbekommen habe, erhob die Klägerin vor dem Landgericht Wuppertal ge-\n\ngen die Fa. A. Klage auf Auszahlung von 250.000 DM. Die Beklagte ge-\n\nwährte für die erste Instanz Deckungsschutz. \n\n5 \n\nMit Urteil vom 23. April 2002 wurde die Klage abgewiesen, wobei \n\ndas Landgericht den fehlenden Nachweis dafür als entscheidend ansah, \n\ndass der Fa. A. die Gewinnanforderungskarte zugegangen war. Die Klä-\n\ngerin wandte sich deshalb mit Schreiben ihres Rechtsanwalts vom 3. Mai \n\n2002 an die Beklagte und verlangte Deckungsschutz für das von ihr be-\n\nabsichtigte Berufungsverfahren. Diesen verweigerte die Beklagte erst-\n\nmals mit Schreiben vom 16. Mai 2002 unter Berufung auf § 3 (2) lit. f \n\nAVB, mangelnde Erfolgsaussichten und darauf, dass die Rechtsverfol-\n\ngung der Klägerin mangels Liquidität der beklagten Fa. A. mutwillig er-\n\nscheine. Auf eine Gegenvorstellung des Rechtsanwalts vom 21. Mai \n\n2002 hielt die Beklagte mit Schreiben vom 27. Mai 2002 an ihrer Leis-\n\ntungsablehnung fest. Mit einem weiteren, umfangreichen Schriftsatz vom \n\n28. Mai 2002 stellte der inzwischen für das Berufungsverfahren von der \n\nKlägerin beauftragte neue Prozessbevollmächtigte die seiner Auffassung \n\nnach günstigen Erfolgsaussichten einer Berufung dar, wies die Beklagte \n\nzugleich darauf hin, dass die Berufungsfrist am 3. Juni 2002 ablaufe und \n\ner dazu neige, der Klägerin für den Fall, dass die Beklagte Versiche-\n\nrungsschutz nicht gewähre, von der Durchführung des Berufungsverfah-\n\nrens auf eigene Kosten abzuraten. Darauf teilte die Beklagte mit Schrei-\n\nben vom 29. Mai 2002 mit, sie könne insbesondere wegen der Mutwillig-\n\nkeit der Rechtsverfolgung gegen die vermögenslose Schuldnerin keine \n\nDeckung gewähren. Das nachfolgende \n\nletzte Leistungsablehnungs-\n\nschreiben der Beklagten vom 16. Juli 2002 enthielt - ebenso wie die vor-\n\nangegangenen Schreiben der Beklagten - keinen Hinweis auf die Mög-\n\nlichkeit des Schiedsgutachterverfahrens nach § 18 AVB. Die Klägerin \n\nlegte keine Berufung gegen die Klagabweisung ein. \n\nAm 1. Juni 2004 wurde über das Vermögen der Fa. A. das Insol-\n\nvenzverfahren eröffnet. \n\nIm vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Feststellung, \n\ndass die Beklagte ihr wegen der Deckungsverweigerung Schadenser-\n\nsatz zu leisten habe, hilfsweise Zahlung von Schadensersatz in Höhe \n\nvon 127.822,97 € (250.000 DM). \n\nNach Abweisung der Klage in den Vorinstanzen verfolgt die Kläge-\n\nrin ihr Begehren mit der Revision weiter. \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n \n\n9 \n\n10 \n\n11 \n\n12 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDas Rechtsmittel hat Erfolg. \n\nI. Das Berufungsgericht meint, der Feststellungsantrag sei unzu-\n\nlässig, weil die Klägerin von vorn herein in der Lage gewesen sei, ihren \n\nSchadensersatzanspruch zu beziffern. Damit entfalle ihr Feststellungsin-\n\nteresse. \n\nDer hilfsweise gestellte Zahlungsantrag sei unbegründet. \n\nZwar komme eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus posi-\n\ntiver Vertragsverletzung hier grundsätzlich in Betracht. Der Leistungs-\n\nausschluss in § 3 (2) lit. f AVB erfasse auch nicht den von der Klägerin \n\ngegen die Fa. A. erhobenen Anspruch aus § 661a BGB, der nicht im Zu-\n\nsammenhang mit Spiel- oder Wettverträgen, Termin- oder vergleichbaren \n\nSpekulationsgeschäften stehe. Die Beklagte müsse sich zudem so be-\n\nhandeln lassen, als habe sie das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin \n\nanerkannt, könne sich also nicht auf Mutwilligkeit der Rechtsverfolgung \n\noder mangelnde Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung \n\nberufen. Das ergebe sich daraus, dass sie bei der Leistungsablehnung \n\nentgegen § 158n Satz 2 VVG nicht auf die Möglichkeit des Schiedsgut-\n\nachterverfahrens nach § 18 AVB hingewiesen habe (§ 158n Satz 3 VVG). \n\n13 \n\nDer Schadensersatzanspruch scheitere aber daran, dass die Klä-\n\ngerin keinen Anspruch gegen die Fa. A. gehabt habe, ihr durch die nicht \n\ndurchgeführte Berufung also kein Schaden entstanden sei. \n\n14 \n\nDie Klägerin habe schon die Erfüllung der in der Gewinnzusage \n\ngenannten Bedingungen (unverbindliche Anforderung von Waren, Über-\n\nsendung des mit der so genannten Guthaben-Karte beklebten Anforde-\n\nrungsscheins an die Versenderin der Gewinnzusage) nicht nachgewiesen \n\nund damit nicht die Voraussetzungen für eine Gewinnauszahlung ge-\n\nschaffen. \n\n15 \n\nDie Fa. A. sei auch nicht Sender der Gewinnmitteilung im Sinne \n\ndes § 661a BGB. Sender sei, wen der durchschnittliche Verbraucher bei \n\nEmpfang einer Gewinnzusage als Versprechenden ansehe. Dabei kämen \n\nauch solche Unternehmer in Betracht, die unter nicht existierenden oder \n\nfalschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften \n\nhandelten. Demgegenüber komme es nicht darauf an, dass der Sender \n\nein Interesse an dem Geschäft habe, das durch die Gewinnmitteilung ge-\n\nfördert werden solle. Hier habe die \"N. \" \n\ndie 250.000 DM Gewinn zugesagt, der Anforderungsschein sei an die \n\nFirma \"H. \" zu senden gewesen. Danach habe ein durch-\n\nschnittlicher Verbraucher nicht die Fa. A. als Versender der Gewinnzu-\n\nsage ansehen können. Dass sie Verfasser oder Veranlasser der Gewinn-\n\nzusagen gewesen sei und unter fremdem oder falschem Namen gehan-\n\ndelt hätte, sei nicht nachgewiesen. Es könne nicht davon ausgegangen \n\nwerden, dass die Fa. A. unter den Namen \"N. \" oder \"H. \" \n\ngehandelt habe und diese rechtlichen Gebilde, auf deren Rechtsform es \n\ninsoweit nicht ankomme, nicht existierten. Unerheblich sei, ob die Fa. A. \n\nmittels Service-Rufnummern und Abrechnungen Dienstleistungen für die \n\nFirma \"H. \" erbracht habe, denn auch das mache sie noch \n\nnicht zum Sender der Gewinnzusagen. \n\n16 \n\nOb die Klägerin ein Mitverschulden an der Schadensentstehung \n\ntreffe und wie sich die Insolvenz der Fa. A. auf einen Schadensersatzan-\n\nspruch gegen den Rechtsschutzversicherer ausgewirkt hätte, könne of-\n\nfen bleiben. \n\n17 \n\n18 \n\nII. Das hält rechtlicher Nachprüfung in mehreren Punkten nicht \n\nstand. \n\n1. Soweit das Berufungsgericht den Feststellungsantrag als unzu-\n\nlässig ansieht, weil der Klägerin eine bezifferte Leistungsklage möglich \n\ngewesen wäre, widerspricht das der Rechtsprechung des Senats zur Zu-\n\nlässigkeit der Feststellungsklage bei gleichzeitig möglichem Leistungsan-\n\ntrag, wenn ein großes Versicherungsunternehmen beklagt ist (vgl. zuletzt \n\nUrteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - VersR 2005, 629 unter II 1 \n\nm.w.N.). \n\n19 \n\nZwar fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn ein Klä-\n\nger dasselbe Ziel mit einer Leistungsklage erreichen könnte, jedoch be-\n\nsteht keine allgemeine Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber \n\nder Leistungsklage. Vielmehr bleibt die Feststellungsklage dann zuläs-\n\nsig, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirt-\n\nschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetrete-\n\nnen Streitpunkte erwarten lässt (BGH aaO und Urteile vom 4. Dezember \n\n1986 - III ZR 205/85 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststellungsinteresse 2; \n\nvom 5. Februar 1987 - III ZR 16/86 - BGHR ZPO § 256 Abs. 1 Feststel-\n\nlungsinteresse 4, jeweils m.w.N.; vom 21. Februar 1996 - IV ZR 297/94 - \n\nNJW-RR 1996, 641 unter I). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn \n\ndie beklagte Partei die Erwartung rechtfertigt, sie werde auf ein rechts-\n\nkräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nach-\n\nkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstre-\n\nckungstitels bedarf (BGH, Urteil vom 28. September 1999 - VI ZR \n\n195/98 - VersR 1999, 1555 unter II 1 b, cc; vgl. auch BGH, Urteil vom \n\n17. Juni 1994 - V ZR 34/92 - NJW-RR 1994, 1272 unter II 2 b). Das hat \n\nder Bundesgerichtshof bereits mehrfach angenommen, wenn es sich bei \n\nder beklagten Partei um eine Bank (BGH, Urteile vom 30. April 1991 - XI \n\nZR 223/90 - NJW 1991, 1889 unter 1; vom 30. Mai 1995 - XI ZR 78/94 - \n\nNJW 1995, 2219 unter A II 1 - insofern in BGHZ 130, 59, 63 nicht abge-\n\ndruckt; vom 5. Dezember 1995 - XI ZR 70/95 - NJW 1996, 918 unter II \n\n1), eine Behörde (BGH, Urteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 74/82 - NJW \n\n1984, 1118 unter 3 c) oder - wie hier - um ein großes Versicherungsun-\n\nternehmen (BGH, Urteile vom 16. Februar 2005 aaO und vom 28. Sep-\n\ntember 1999 aaO unter II 1 b, cc) handelt. Umstände, die hier die \n\ngenannte Erwartung erschüttern könnten, sind nicht ersichtlich. \n\n20 \n\n21 \n\n2. Den hilfsweise gestellten Leistungsantrag hat das Berufungsge-\n\nricht mit rechtlich unzutreffender Begründung zurückgewiesen. \n\na) Es geht zunächst allerdings zutreffend davon aus, dass hier \n\ngrundsätzlich eine Haftung des Rechtsschutzversicherers aus positiver \n\nVertragsverletzung in Betracht kommt. Soweit die Revisionserwiderung \n\ngeltend macht, ein Rechtsschutzversicherer könne insoweit bestenfalls \n\nbis zur Höhe seines Leistungsversprechens aus dem Versicherungsver-\n\ntrag, d.h. maximal in Höhe der geschuldeten Prozesskostenerstattung, \n\nhaften, hat der Senat bereits im Beschluss vom 26. Januar 2000 (IV ZR \n\n281/98 - r+s 2000, 244 = NJW-RR 2000, 690 f., insoweit gegen OLG \n\nFrankfurt r+s 2000, 242 ff.) ausgesprochen, der Rechtsschutzversicherer \n\nkönne auch für den Schaden haften, den der Versicherungsnehmer er-\n\nleidet, wenn er mangels Deckungszusage einen beabsichtigten Rechts-\n\nstreit nicht führen kann (ebenso - für den Verzugsschadensersatz - OLG \n\nFrankfurt VersR 1998, 357, 359 f.). \n\n22 \n\nEs ist nicht ersichtlich, aus welchem Rechtsgrunde der Rechts-\n\nschutzversicherer das von der Revisionserwiderung angenommene Haf-\n\ntungsprivileg genießen sollte. Denn auch wenn sich das übernommene \n\nRisiko zunächst auf die Prozesskosten beschränkt, die Realisierbarkeit \n\neiner auf dem Rechtswege verfolgten Forderung deshalb nicht unmittel-\n\nbarer Gegenstand des Versicherungsschutzes ist, besagt das noch \n\nnichts für den Umfang möglicher Schadensersatzansprüche bei einer \n\nLeistungsverweigerung, die unter Verletzung der vertraglichen Pflichten \n\ndes Rechtsschutzversicherers erfolgt. Das im Rahmen des Schadenser-\n\nsatzanspruchs zu berücksichtigende Erfüllungsinteresse geht häufig über \n\nden Wert des mit der vertraglichen Hauptleistungsverpflichtung geschul-\n\ndeten Gegenstandes hinaus. Der geschädigte Gläubiger ist aber im Falle \n\neiner schuldhaften Leistungsstörung so zu stellen, wie wenn der Schuld-\n\nner ordnungsgemäß erfüllt hätte (vgl. beispielsweise BGH, Urteil vom \n\n27. Mai 1998 - VIII ZR 362/96 - NJW 1998, 2901 unter II 2; BGHZ 126, \n\n131, 133 f.). Insoweit unterscheidet sich der Rechtsschutzversicherungs-\n\nvertrag nicht von anderen Verträgen. \n\n23 \n\nb) Auch den Einwand, die Beklagte sei nach § 3 (2) lit. f AVB leis-\n\ntungsfrei, hat das Berufungsgericht zutreffend damit beantwortet, dass \n\nder von der Klägerin im Vorprozess erhobene Anspruch aus § 661a BGB \n\nkein vertraglicher Anspruch im Sinne der Klausel ist und auch nicht mit \n\neinem Spiel- oder Wettvertrag, Termin- oder Spekulationsgeschäft in ur-\n\nsächlichem Zusammenhang steht, wie das der Leistungsausschluss vor-\n\naussetzt. Er beruht vielmehr auf einer einseitigen schuldrechtlichen Ver-\n\npflichtung des Mitteilenden (vgl. dazu Sprau in Palandt, BGB 65. Aufl. \n\n§ 661a Rdn. 1). Der Anspruch fällt damit nicht unter die Ausschlussklau-\n\nsel (vgl. auch Armbrüster in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 3 ARB 94 \n\nRdn. 14; Harbauer, ARB 7. Aufl. § 3 Rdn. 12). Auch die Revisionserwide-\n\nrung eruiert insoweit nichts. \n\n24 \n\nc) Das Berufungsgericht hat schließlich zu Recht angenommen, \n\ndie Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf Mutwilligkeit oder mangelnde \n\nErfolgsaussicht der von der Klägerin in zweiter Instanz des Vorprozesses \n\nbeabsichtigten Rechtsverfolgung nach §§ 18 Abs. 1 AVB, 158n Satz 1 \n\nVVG berufen, weil ihre sämtlichen Leistungsablehnungsschreiben keinen \n\nHinweis auf das Schiedsgutachterverfahren (§ 158n Satz 3 VVG, § 18 \n\nAbs. 2 AVB) enthielten. \n\n25 \n\nd) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht zu der Auffas-\n\nsung gelangt, die Klägerin habe deshalb keinen Schaden erlitten, weil \n\nsie keinen Anspruch gegen die Fa. A. auf Erfüllung der Gewinnzusage \n\ngehabt habe, ist hingegen nicht frei von Rechtsfehlern. \n\n26 \n\naa) Die Revision wendet sich zu Recht gegen die Annahme, der \n\nAnspruch aus § 661a BGB scheitere schon daran, dass die Klägerin die \n\nin der Gewinnzusage geforderten Mitwirkungshandlungen als Vorausset-\n\nzungen für die Gewinnauszahlung nicht nachgewiesen habe. Die Werbe-\n\nsendung vom 6. Juli 2001 war - was eine Gewinnzusage oder vergleich-\n\nbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB kennzeichnet (vgl. dazu BGH, \n\nUrteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652 unter II 2 \n\nc) - nach Inhalt und Gestaltung abstrakt geeignet, bei einem durch-\n\nschnittlichen Verbraucher in der Lage des Empfängers den Eindruck zu \n\nerwecken, er werde einen bereits gewonnenen Preis erhalten. Dass die \n\nGewinnauszahlung noch von einer Warenbestellung abhängig gemacht \n\nwurde, ändert an der Qualifikation der Werbesendung als Gewinnzusage \n\nim Sinne des § 661a BGB nichts (vgl. Lorenz, NJW 2000, 3305, 3306). \n\n27 \n\n(1) § 661a BGB zielt gegen die verbreitete und wettbewerbsrecht-\n\nlich unzulässige Praxis, Verbraucher durch die Mitteilung von angebli-\n\nchen Gewinnen zur Bestellung von Waren zu veranlassen (vgl. BGHZ \n\n153, 82, 90 m.w.N. aus den Gesetzesmaterialien; BGH, Urteil vom \n\n7. Oktober 2004 - III ZR 158/04 - NJW 2004, 3555 unter II 2 b; Lorenz, \n\naaO). \n\n28 \n\nDieser Zweckbestimmung entspricht es, wenn der Verbraucher den \n\nUnternehmer gemäß § 661a BGB schon dann beim Wort nehmen und die \n\nLeistung des mitgeteilten Gewinns fordern kann, wenn er durch die Ver-\n\nknüpfung eines scheinbar gewonnenen Preises mit einer \"unverbindli-\n\nchen Warenanforderung\" angereizt wird, Waren zu bestellen (BGHZ 153, \n\n82, 91; BGH, Urteil vom 7. Oktober 2004 aaO). Nach dem Wortlaut des \n\n§ 661a BGB entsteht der gesetzliche Anspruch auf Auszahlung des \n\nscheinbar gewonnenen Preises bereits mit der Zusendung der Gewinn-\n\nzusage. Das entspringt der gesetzgeberischen Intention, wettbewerbs-\n\nwidriges Verhalten mittels einer spürbaren zivilrechtlichen Sanktion zu \n\nunterbinden. Vor diesem Hintergrund wäre es zweckwidrig, wollte man \n\nfür die Entstehung des Anspruchs zusätzlich fordern, der Verbraucher \n\nmüsse sich so verhalten wie vom Versender der Gewinnzusage (wettbe-\n\nwerbswidrig) beabsichtigt (so wohl auch Sprau in Palandt, aaO Rdn. 2 b; \n\noffen gelassen bei OLG Nürnberg NJW 2002, 3637, 3640), nämlich durch \n\nÜbersendung irgendwelcher Anforderungsunterlagen die Richtigkeit sei-\n\nner Anschrift und weiterer personenbezogener Daten zu bestätigen und \n\naußerdem noch Waren zur Ansicht zu bestellen. Verpflichtete man den \n\nVerbraucher insoweit zur Mitwirkung, müsste die Regelung des § 661a \n\nBGB dazu führen, dass das wettbewerbswidrige Handeln des Senders \n\nder Gewinnzusage jedenfalls teilweise erfolgreich bliebe. \n\n29 \n\nDas haben das Berufungsgericht und auch das Schleswig-\n\nHolsteinische Oberlandesgericht (OLGR Schleswig 2005, 120, 121) ver-\n\nkannt. Letzteres hat gefordert, der Verbraucher müsse als Vorausset-\n\nzung des Anspruchs aus § 661a BGB ein \"Mindestmaß an aktiver Mitwir-\n\nkung\" leisten, weil anderenfalls \"nicht einmal der Schein eines Eingehens \n\nauf die Mitteilung\" gewahrt werde und der Empfänger sich außerhalb des \n\nSchutzbereichs des § 661a BGB stelle. Demgegenüber soll der Verbrau-\n\ncher aber schon vor der Belästigung mit unseriösen Gewinnzusagen und \n\nnicht erst in seinem Vertrauen in die Redlichkeit der Zusage geschützt \n\nwerden. § 661a BGB schützt nicht nur den einzelnen Verbraucher, son-\n\ndern auch die Redlichkeit des Wettbewerbs. Die Anspruchsvorausset-\n\nzungen verwirklicht der Sender allein durch unlautere Werbemethoden, \n\nohne dass es einer Mitwirkung des Verbrauchers (als Opfer der unlaute-\n\nren Werbemethoden) oder eines sonstigen Täuschungserfolges bedürfte \n\n(im Ergebnis zutreffend OLG Köln, Urteil vom 16. Dezember 2002 - 16 U \n\n54/02 - in juris dokumentiert unter Rechtsprechung der Länder; OLG \n\nDresden VuR 2002, 187 ff.). \n\n30 \n\n(2) Es kommt deshalb allein darauf an, ob die Gewinnzusage nach \n\nInhalt und Gestaltung abstrakt geeignet war, bei einem durchschnittli-\n\nchen Verbraucher den Eindruck zu erwecken, er werde einen bereits ge-\n\nwonnenen Preis erhalten (BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 aaO). Das \n\nwar hier der Fall, denn das mit Stempeln und Beglaubigungsvermerken \n\nversehene, um offiziellen Anschein bemühte Schriftstück spricht davon, \n\ndass bereits eine Ziehung am 2. Juli 2001 stattgefunden habe und die \n\nKlägerin einen seither für sie bereitliegenden Gewinn von 250.000 DM, \n\nder als \"Ihr Bargeld-Guthaben\" bezeichnet ist, binnen 14 Tagen \"abrufen\" \n\nkönne. \n\n31 \n\nbb) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Fa. A. sei nicht \n\nSender der Gewinnzusage im Sinne des § 661a BGB gewesen, trägt \n\nnicht. \n\n32 \n\nSender im Sinne des § 661a BGB ist derjenige Unternehmer, den \n\nein durchschnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer \n\nGewinnzusage als Versprechenden ansieht. Als Sender einer Gewinnzu-\n\nsage nach § 661a BGB können ferner solche Unternehmer in Anspruch \n\ngenommen werden, die Verbrauchern unter nicht existierenden oder fal-\n\nschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Ge-\n\nwinnmitteilungen zukommen lassen (vgl. BGH, Urteile vom 23. Juni 2005 \n\n- III ZR 4/04 - NJW-RR 2005, 1365 unter II 2 a; vom 7. Oktober 2004 \n\naaO unter II 2 und vom 9. Dezember 2004 - III ZR 112/04 - NJW 2005, \n\n827 unter II 3 b aa). Sender kann schließlich auch derjenige Unterneh-\n\nmer sein, der unter fremdem Namen, d.h. unter dem Namen einer ande-\n\nren - existierenden - (natürlichen oder juristischen) Person handelt (vgl. \n\nBGH, Urteile vom 23. Juni 2005 aaO und vom 9. Dezember 2004 aaO). \n\nDas hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, verkannt \n\nund den vom Bundesgerichtshof entwickelten Senderbegriff nicht ausge-\n\nschöpft. Denn es hat die Sendereigenschaft der Fa. A. unter anderem \n\ndavon abhängig gemacht, dass die \"rechtlichen Gebilde\" (\"N. \", \"H. \n\n \" oder \"H. \"), unter denen sie nach dem Vor-\n\ntrag der Klägerin aufgetreten sein sollte, in Wahrheit nicht existierten. \n\n33 \n\nDarauf kam es hier aber nicht entscheidend an. Denn entspre-\n\nchend dem oben erläuterten, weiter gefassten Senderbegriff kam hier \n\nauch in Betracht, der Fa. A. die Versendung der Gewinnmitteilungen un-\n\nter den genannten Bezeichnungen nach den Grundsätzen des Handelns \n\nunter fremdem Namen zuzurechnen. Nach dem von der Revision heran-\n\ngezogenen Vortrag der Klägerin betrieb in Wahrheit die Fa. A. den Ver-\n\nsandhandel, wurden die der Klägerin zugesandten Werbeunterlagen am \n\nFirmensitz der Fa. A. in deren Eigeninteresse erstellt und sodann auf de-\n\nren Rechnung versendet. Demgegenüber habe es sich bei den in der \n\nGewinnmitteilung genannten Firmen um Schein- oder Briefkastenfirmen \n\ngehandelt, die noch nicht einmal über Rufnummern verfügt hätten. In \n\nWahrheit habe allein die Fa. A. die in den Werbeunterlagen genannten \n\nTelefonnummern über Call-Center bereitgestellt. Diesem mit zahlreichen \n\nBeweisantritten unterlegten Vorbringen hätte das Berufungsgericht nach-\n\ngehen müssen. \n\n34 \n\ne) Wegen der Höhe des der Klägerin möglicherweise entstandenen \n\nSchadens bedarf die Sache neuer tatrichterlicher Verhandlung. \n\n35 \n\nDie Beklagte hat sich darauf berufen, ein Anspruch gegen die \n\nFa. A. sei auch schon zur Zeit der Leistungsablehnung im Mai/Juni 2002 \n\nnicht mehr zu realisieren gewesen, weil die Fa. A. schon lange vor Eröff-\n\nnung des Insolvenzverfahrens im Juni 2004 zahlungsunfähig gewesen \n\nsei. Insoweit sei der Klägerin letztlich kein Schaden daraus entstanden, \n\ndass das Berufungsverfahren im Vorprozess nicht mehr durchgeführt \n\nworden sei. Das hat das Berufungsgericht bisher nicht geklärt. \n\n36 \n\nf) Von seinem Rechtsstandpunkt aus ebenfalls folgerichtig hat das \n\nBerufungsgericht bisher auch nicht geprüft, ob die Kläger in, sollte sie ei-\n\nnen Schaden erlitten haben, ein Mitverschulden an dessen Entstehung \n\ndeshalb trifft, weil sie es versäumt hat, gegen das erstinstanzliche Urteil \n\nim Vorprozess zur Fristwahrung Berufung einzulegen. \n\n37 \n\nDer Senat kann aufgrund des derzeitigen Sachstandes nicht ent-\n\nscheiden, ob ein Mitverschulden hier zur Ablehnung oder Kürzung eines \n\nSchadensersatzanspruchs der Klägerin führt. \n\n38 \n\n(1) Er hat zwar im Beschluss vom 26. Januar 2000 (aaO) ausge-\n\nsprochen, der Mitverschuldenseinwand nach BGB § 254 führe zu einem \n\nWegfall der Ersatzpflicht des Rechtsschutzversicherers, wenn der Versi-\n\ncherungsnehmer erst einen Monat vor Ablauf einer prozessualen Frist \n\n(dort der Frist nach § 12 Abs. 3 VVG) Deckungsschutz beantragt und den \n\nRechtsschutzversicherer nicht ausdrücklich auf den drohenden Ablauf \n\nder Klagefrist hingewiesen und ihm nicht mitgeteilt habe, dass er ohne \n\nDeckungsschutz keine Klage erheben werde. \n\n39 \n\nSo liegt der Fall hier aber nicht. Vielmehr haben die Verfahrensbe-\n\nvollmächtigten der Klägerin von Anfang an auf den Ablauf der Berufungs-\n\nfrist und danach darauf hingewiesen, man werde der Klägerin von einer \n\nFührung des Berufungsverfahrens auf eigene Kosten abraten, wenn eine \n\nDeckungszusage ausbleibe. Die Dringlichkeit des Begehrens der Kläge-\n\nrin und der aus ihrer Sicht drohende Rechtsverlust lagen damit offen zu-\n\ntage. \n\n40 \n\n(2) Für den Mitverschuldenseinwand trägt die Beklagte als Schädi-\n\nger die Darlegungs- und Beweislast. Die Beweislastumkehr aus § 6 \n\nAbs. 3 VVG für die Verschuldens- und Kausalitätsfrage kommt ihr inso-\n\nweit nicht zugute (vgl. Senatsurteil vom 16. November 2005 - IV ZR \n\n120/04 - VersR 2000, 215 unter II 2 c). \n\n41 \n\nAls Geschädigte war die Klägerin im Übrigen grundsätzlich nicht \n\nverpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen \n\noder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil \n\nvom 16. November 2005 aaO; vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - \n\nNJW 2002, 2553 unter A II 3 b m.w.N.). Eine solche Pflicht kann im \n\nRahmen des § 254 BGB allenfalls dann und auch nur ausnahmsweise \n\nbejaht werden, wenn der Geschädigte über ausreichende eigene Mittel \n\nverfügt oder sich einen entsprechenden Kredit ohne Schwierigkeiten be-\n\nschaffen kann und dabei durch die Rückzahlung nicht über seine wirt-\n\nschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. dazu BGH aaO mit \n\nHinweis \n\nauf \n\nMünchKomm-BGB/Oetker, 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Auch für \n\ndie Möglichkeit und Zumutbarkeit einer derartigen Kreditaufnahme ist \n\nprimär der Schädiger darlegungspflichtig (BGH aaO). \n\nTerno Dr. Schlichting Wendt \n\n Felsch Dr. Franke \n\nVorinstanzen: \n\nLG Köln, Entscheidung vom 22.01.2004 - 24 O 279/02 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 30.11.2004 - 9 U 41/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2005/IV_ZR___4-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-15/iv-zr-4-05","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 661a","ref_norm":"661a","n":16},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 254","ref_norm":"254","n":1},{"jurabk":"VVG 2008","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"VVG 2008","ref":"§ 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2005/IV_ZR___4-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2005/IV_ZR___4-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-03-15/iv-zr-4-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2005/IV_ZR___4-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:27:22.462721+00:00"}}