{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/IV_ZS/2003/IV_ZR_243-03","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IV. Zivilsenat","decided":"2004-10-27","aktenzeichen":"IV ZR 243/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIV ZR 243/03 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n27. Oktober 2004 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-\n\nzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, Wendt und \n\ndie Richterin Dr. Kessal-Wulf \n\nam 27. Oktober 2004 \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision \n\nim Urteil des 2. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlan-\n\ndesgerichts Hamburg vom 12. September 2003 wird auf \n\nKosten des Beklagten zurückgewiesen. \n\nStreitwert: 648.069 € \n\nGründe: \n\nI. Der Kläger ist einer von zwei Testamentsvollstreckern für den \n\nErbteil des Beklagten. Er macht einen Teil seiner Vergütung (§ 2221 \n\nBGB) gegen den Beklagten geltend. \n\nDie im Jahre 1986 gestorbene Erblasserin hatte ihren Ehemann \n\naus zweiter Ehe, M. , sowie den Beklagten, ihren behinderten Sohn \n\naus erster Ehe, als Erben eingesetzt. Seit der andere Sohn aus erster \n\nEhe das Testament im Jahre 1994 erfolgreich angefochten hat, ist davon \n\nauszugehen, daß die beiden Söhne und der zweite Ehemann Erben zu je \n\neinem Drittel geworden sind. Der Nachlaß besteht im wesentlichen aus \n\nGrundvermögen, das erhebliche Mieterträge abwirft. Die Erblasserin hat \n\nfür den behinderten Sohn Dauervollstreckung durch einen Rechtsanwalt \n\ngemeinschaftlich mit einem Wirtschaftsprüfer angeordnet. Der Kläger ist \n\nWirtschaftsprüfer und Diplom-Kaufmann. Die Vergütung sollte sich auf-\n\ngrund des Testaments nach den \"jeweils üblichen Honoraren getrennt \n\nnach Konstituierungs- und Verwaltungsgebühr\" bemessen. \n\nDer Kläger verlangt mit der Klage eine restliche Konstituierungs-\n\ngebühr sowie Gebühren für seine Verwaltungstätigkeit von 1995 bis \n\n1998. Der Beklagte hält Vergütungsansprüche wegen grober Pflichtver-\n\nletzung für verwirkt und fordert die seit 1986 gezahlten Vergütungsab-\n\nschläge (abzüglich eines ihm von einem Miterben erstatteten Betrags) \n\nmit der Widerklage zurück. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von \n\n290.772,93 DM, der Widerklage jedoch nur in Höhe von 6.777 DM statt-\n\ngegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten, mit \n\nder er die Abweisung der Klage in vollem Umfang sowie die Verurteilung \n\ndes Klägers auf die Widerklage in Höhe von weiteren 967.607,01 DM \n\nverlangt hat, zurückgewiesen. Auf die Anschlußberufung des Klägers hat \n\nes die Widerklage auch hinsichtlich des Teilbetrages abgewiesen, zu \n\ndem das Landgericht den Kläger verurteilt hatte. \n\nDas Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. \n\nDer Beklagte möchte seine Anträge auf Abweisung der Klage so-\n\nwie seine Widerklageanträge mit der Revision in vollem Umfang weiter-\n\nverfolgen und macht mit der rechtzeitig erhobenen Nichtzulassungsbe-\n\nschwerde eine Reihe von Zulassungsgründen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 \n\nund 2 ZPO) geltend. \n\nII. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. \n\n1. Der Kläger hat die Konstituierungsgebühr in Anlehnung an die \n\nRichtlinien des Rheinischen Notariats (vgl. Staudinger/Reimann, BGB \n\n[2003] § 2221 Rdn. 39) auf der Basis des unstreitigen Nachlaßwertes \n\nbeim Erbfall (43,4 Mio. DM) berechnet und mit Rücksicht auf die Mitte-\n\nstamentsvollstreckung um ein Drittel ermäßigt. Bezüglich der Verwal-\n\ntungsgebühren hat der Kläger einen Mittelwert zugrunde gelegt, den er \n\naus dem Wert des Nachlasses beim Erbfall einerseits und den jeweiligen \n\nNetto-Kaltmieten als Erlösen andererseits gebildet hat. Der Beschwerde-\n\nführer vertritt demgegenüber die Auffassung, für die Gebührenberech-\n\nnung dürfe nicht der Nachlaßwert im ganzen, sondern lediglich der Wert \n\ndes Erbteils zugrunde gelegt werden, für den hier Testamentsvollstrek-\n\nkung angeordnet war. Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom \n\n22. Januar 1997 (IV ZR 283/95- NJW 1997, 1362), in dem in bezug auf \n\nden vorliegenden Nachlaß entschieden worden ist, die Kosten der nur für \n\neinen Miterbenanteil angeordneten Testamentsvollstreckung seien in der \n\nungeteilten Erbengemeinschaft von allen Miterben zu tragen, lasse sich \n\nnicht entnehmen, wie die Höhe der seinerzeit unstreitigen Gebühren zu \n\nberechnen sei. Die Haftung aller Miterben ändere nichts daran, daß der \n\nTestamentsvollstrecker nicht den Nachlaß insgesamt zu verwalten habe; \n\nseinem eingeschränkten Aufgabenbereich müsse auch bei der Berech-\n\nnung seiner Vergütung Rechnung getragen werden (so auch von Mor-\n\ngen, ZEV 1997, 117 f.; Zimmermann, ZEV 2001, 334, 335). Der Be-\n\nschwerdeführer hält die höchstrichterlich bisher nicht entschiedene Fra-\n\nge, ob bei einer Erbteilsvollstreckung für die Berechnung der Gebühren \n\nvom Wert des Gesamtnachlasses oder nur vom Wert des unter Vollstrek-\n\nkung stehenden Erbteils auszugehen sei, für grundsätzlich klärungsbe-\n\ndürftig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die Ansicht des Berufungsge-\n\nrichts, es komme auf diesen Gesichtspunkt im vorliegenden Fall nicht \n\nentscheidend an, weil der vom Kläger verlangte Betrag sich auch auf der \n\nGrundlage des Wertes nur des seiner Testamentsvollstreckung unterlie-\n\ngenden Erbteils wegen der Zulässigkeit höherer Ansätze sowie im Hin-\n\nblick auf Zuschläge rechtfertige, trifft nach Meinung des Beschwerdefüh-\n\nrers nicht zu. \n\na) Nach Auffassung des Senats kann hier offen bleiben, ob sich \n\ndie Argumentation, mit der das Berufungsgericht die Zulassung abge-\n\nlehnt hat, bei rechtlicher Nachprüfung als zutreffend erweist. Es kommt \n\nmithin nicht darauf an, ob die Gesichtspunkte, unter denen das Beru-\n\nfungsgericht auch bei Zugrundelegen lediglich des Wertes des unter \n\nVollstreckung stehenden Erbteils hier eine Anhebung des Honorars für \n\nmöglich hält, grundsätzlicher Klärung bedürfen, wie der Beschwerdefüh-\n\nrer meint. Entscheidend ist vielmehr, ob der Zulassungsgrund, den der \n\nBeschwerdeführer hinsichtlich der im Berufungsurteil zunächst gegebe-\n\nnen Hauptbegründung geltend macht, gegeben ist. Das ist jedoch nicht \n\nder Fall. \n\nb) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, von \n\nwelchen Grundsätzen gemäß § 2221 BGB bei der Ermittlung der ange-\n\nmessenen Vergütung auszugehen ist: Maßgebend ist der Pflichtenkreis, \n\nder dem Testamentsvollstrecker im Rahmen der Verfügung von Todes \n\nwegen nach dem Gesetz obliegt, der Umfang seiner Verantwortung und \n\ndie von ihm geleistete Arbeit, wobei die Schwierigkeit der gelösten Auf-\n\ngaben, die Dauer der Abwicklung oder Verwaltung, die Verwertung be-\n\nsonderer Kenntnisse und Erfahrungen wie auch die Bewährung einer \n\nsich im Erfolg auswirkenden Geschicklichkeit zu berücksichtigen sind. \n\nDabei ist die Berechnung der Vergütung nach Bruchteilen des Nachlaß-\n\nwertes möglich und im Grundsatz der Rechtssicherheit und dem Rechts-\n\nfrieden förderlich. Solche Richtsätze - wie etwa die hier herangezogene \n\nRheinische Tabelle - dürfen jedoch nicht schematisch angewandt wer-\n\nden. Sie geben in der Regel nur einen Anhalt für Fälle, in denen der Te-\n\nstamentsvollstrecker die üblichen Aufgaben erfüllt. Ihrer Natur nach kann \n\ndie Vergütung nur im Rahmen eines Ermessensspielraums bestimmt \n\nwerden. Sie obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann in der Revisi-\n\non nur darauf überprüft werden, ob der Tatrichter alle in Betracht kom-\n\nmenden Umstände erwogen und die Grenzen seines Ermessens nicht \n\nüberschritten hat (BGH, Urteil vom 28. November 1962 - V ZR 225/60 - \n\nLM BGB § 2221 Nr. 2 Bl. 2, 5 f.; Urteil vom 26. Juni 1967 - III ZR 95/65 - \n\nNJW 1967, 2400 unter I 1; Urteil vom 24. November 1971 - IV ZR \n\n228/69 - WM 1972, 101 unter I). \n\nFür die Vergütung einer Erbteilsvollstreckung bedarf es keiner \n\nWeiterentwicklung dieser Grundsätze. Vielmehr kommt es auch hier zu-\n\nnächst auf den Pflichtenkreis des Testamentsvollstreckers an. Dieser ist \n\ngrundsätzlich weder gegenständlich noch inhaltlich auf den Erbteil be-\n\nschränkt. Solange die Erbengemeinschaft nicht auseinandergesetzt ist, \n\numfaßt die Verwaltung des Erbteilsvollstreckers auch die allen Miterben \n\nzustehenden Rechte innerhalb der Erbengemeinschaft (§§ 2033 ff. BGB). \n\nDer Erbteilsvollstrecker kann sich auch den anderen Miterben gegenüber \n\nnach § 2219 BGB haftbar machen (Senatsurteil vom 22. Januar 1997 \n\naaO unter 2 a). Welche Bedeutung den Aufgaben und Tätigkeiten des \n\nErbteilsvollstreckers, die sich auf den Nachlaß im ganzen beziehen, je-\n\ndoch im konkreten Einzelfall im Verhältnis zu seinen auf den Erbteil be-\n\nschränkten Verwaltungstätigkeiten zukommt, ist vom Tatrichter zu klären. \n\nDas Berufungsgericht hatte hier nicht nur hinsichtlich der Konstituie-\n\nrungsgebühr, sondern auch hinsichtlich der laufenden Verwaltungstätig-\n\nkeit des Klägers zahlreiche Anhaltspunkte für Tätigkeiten, die sich auf \n\ndie Kontrolle der Grundstücksverwaltung und damit auf den Nachlaß ins-\n\ngesamt bezogen; sie ergeben sich auch aus den Vorwürfen des Beklag-\n\nten, mit denen eine Verwirkung des Honorars geltend gemacht wird. Bei \n\neiner solchen Sachlage kann die Heranziehung des Gesamtnachlaßwer-\n\ntes als eines Gesichtspunkts unter anderen zur Ermittlung des angemes-\n\nsenen Honorars für den Erbteilsvollstrecker nicht als grundsätzlich ver-\n\nfehlt angesehen werden. \n\n2. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, das Berufungsge-\n\nricht habe zu Unrecht eine Beweisaufnahme über die Zahl der vom Klä-\n\nger für seine Testamentsvollstreckung aufgewandten Stunden abgelehnt. \n\nDa es nach den höchstrichterlichen Grundsätzen für die Vergütung des \n\nTestamentsvollstreckers auch auf die geleistete Arbeit ankomme, liege \n\neine Divergenz vor, die gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Zulas-\n\nsung der Revision gebiete. Soweit das Berufungsgericht die Ansicht ver-\n\ntrete, auf den Umfang der geleisteten Arbeit komme es schon deshalb \n\nnicht an, weil sich das geltend gemachte Honorar aus anderen Gründen, \n\nu.a. im Hinblick auf den im Laufe der Jahre erheblich gestiegenen Wert \n\ndes Nachlasses (1995: 67 Mio. DM) rechtfertige, hält der Beschwerde-\n\nführer eine höchstrichterliche Klärung der grundsätzlichen Frage für er-\n\nforderlich, ob Wertveränderungen bei einer Dauertestamentsvollstrek-\n\nkung zu einer Veränderung der Bemessungsgrundlage für die Vergütung \n\ndes Testamentsvollstreckers führen (§ 543 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). \n\nZunächst kann dem Berufungsurteil nicht entnommen werden, daß \n\nes in Abweichung von der höchstrichterlichen Rechtsprechung den Um-\n\nfang der geleisteten Arbeit nicht mehr als einen der für die angemessene \n\nVergütung des Testamentsvollstreckers maßgebenden Gesichtspunkte \n\nbetrachtet hätte. Das Gegenteil folgt daraus, daß das Berufungsgericht \n\nim vorliegenden Einzelfall Gründe gesehen hat, die das verlangte Hono-\n\nrar auch unabhängig von dem unter den Parteien streitigen Ausmaß der \n\nvom Kläger aufgewandten Arbeitszeit rechtfertigen. Das Berufungsge-\n\nricht lehnt allerdings die Ansicht ab, daß sich die Vergütung des Testa-\n\nmentsvollstreckers ausschließlich nach seinem Zeitaufwand zu richten \n\nhabe (vgl. Zimmermann, ZEV 2001, 334, 338). Insoweit besteht Überein-\n\nstimmung mit den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen. \n\nDas Berufungsgericht stützt sich auch keineswegs nur auf den im \n\nLaufe der Jahre gestiegenen Wert des Gesamtnachlasses. Vielmehr \n\nwürdigt es die vom Kläger selbst (und nicht vom Mittestamentsvollstrek-\n\nker) wahrzunehmenden konkreten Aufgaben, insbesondere die Bandbrei-\n\nte seiner Kontrollfunktion bei einem ungewöhnlich großen Vermietungs-\n\nkomplex, auch im Hinblick auf Fragen der Modernisierung und Kreditauf-\n\nnahme, einerseits und das sich daraus ergebende hohe Haftungsrisiko \n\nandererseits. Danach konnte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis ge-\n\nlangen, die genaue Anzahl der vom Kläger geleisteten Arbeitsstunden \n\nsei hier nicht entscheidend, und zwar ohne daß es darauf ankäme, ob \n\nder gestiegene Nachlaßwert unabhängig von der dadurch indizierten hö-\n\nheren Verantwortung schon für sich genommen bei einer schematischen \n\nBerechnung nach Tabellen ein höheres Honorar als das vom Kläger ver-\n\nlangte gerechtfertigt hätte. \n\nAuf die geltend gemachten Zulassungsgründe im Zusammenhang \n\nmit der Nichtaufklärung des Zeitaufwandes des Klägers kommt es hier \n\nmithin nicht an. \n\n3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der An-\n\nspruch des Testamentsvollstreckers auf Vergütung verwirkt sein, etwa \n\nwenn er sich bewußt über die Interessen der Person hinwegsetzt, die er \n\nals Testamentsvollstrecker betreut, wenn er deren Interessen gleichgül-\n\ntig gegenüber steht oder seine Tätigkeit auf einem Gebiet entfaltet, das \n\neindeutig nicht zu seinem Aufgabenkreis gehört. Der Anspruch ist dage-\n\ngen nicht verwirkt, wenn der Testamentsvollstrecker infolge irriger Beur-\n\nteilung der Sach- oder Rechtslage fehlerhafte Entscheidungen trifft. Ob \n\ndie Annahme einer teilweisen Verwirkung der Testamentsvollstrecker-\n\nvergütung rechtlich zulässig sei, hat der Bundesgerichtshof bisher offen-\n\ngelassen (Urteil vom 13. Juni 1979 - IV ZR 102/77 - DNotZ 1980, 164 f., \n\n166). Dazu meint das Berufungsgericht, die Konstituierungsgebühr kön-\n\nne nur verwirkt werden, wenn ein grober Pflichtverstoß gerade im Zu-\n\nsammenhang mit der Konstituierung begangen worden sei; ein später bei \n\nder Verwaltungstätigkeit begangener Fehler lasse die bereits verdiente \n\nGebühr unberührt. Entsprechend könne eine Gebühr für einen bestimm-\n\nten Verwaltungszeitraum nur verwirkt sein, wenn ein Pflichtverstoß für \n\nden betreffenden Abrechnungszeitraum vorliege. \n\nDer Beschwerdeführer macht geltend, diesen Ausführungen des \n\nBerufungsgerichts komme grundsätzliche Bedeutung zu (§ 543 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 1 ZPO). Sie stünden in Widerspruch zu dem Grundsatz, daß \n\nes sich bei der Vergütung des Testamentsvollstreckers um eine einheitli-\n\nche Gesamtvergütung handle, auch wenn sie nach Konstituierungs- und \n\nspäteren Verwaltungsgebühren zeitabschnittsweise berechnet werde. \n\nDie angesprochene Rechtsfrage sei entscheidungserheblich, weil das \n\nBerufungsgericht ausdrücklich abgelehnt habe, die vom Beklagten ge-\n\nrügten Pflichtverletzungen zu prüfen, soweit sie 1995 bereits abge-\n\nschlossen gewesen seien oder zeitlich nach dem Jahre 1998 lägen. Zwar \n\nhabe das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Nichtzulassung \n\nder Revision festgestellt, daß es im Ergebnis jeden zur Verwirkung ge-\n\neigneten groben Pflichtverstoß in seinem Urteil verneint habe, so daß es \n\nauf die Frage einer Teilverwirkung nicht ankomme (BU S. 84, 5. Abs.). \n\nDies treffe jedoch nicht zu: Auf S. 17 unten des Berufungsurteils stehe \n\nausdrücklich, daß es für die Verwirkung der Konstitutionsgebühr nicht \n\nauf die Behauptung des Beklagten ankomme, der Kläger habe die \n\nFremdvermietung des Ferienhauses J. nach 1998 geduldet. Ferner \n\nliste das Berufungsgericht auf Seite 35 ff. seines Urteils eine Reihe von \n\nbehaupteten Pflichtverstößen des Klägers auf, von deren Prüfung im Hin-\n\nblick auf eine Verwirkung von Verwaltungsgebühren es abgesehen habe, \n\nweil sie nicht in die Jahre 1995 bis 1998 fielen. \n\nDie Vorwürfe, von deren Prüfung das Berufungsgericht im Zusam-\n\nmenhang mit der Verwirkung von Verwaltungsgebühren abgesehen hat, \n\nwerden aber später im Zusammenhang mit der Widerklage auf Rückzah-\n\nlung empfangener Testamentsvollstreckerhonorare wegen ungerechtfer-\n\ntigter Bereicherung ausnahmslos geprüft (Vorwurf Ziff. 13 BU 56 f.; Vor-\n\nwurf Ziff. 14 BU 53 f., Vorwurf Ziff. 15 BU 57 f., Vorwurf Ziff. 16 BU 47 f.; \n\nVorwurf Ziff. 17 BU 58 ff.; Vorwurf Ziff. 18 BU 48 ff., Vorwurf Ziff. 19 BU \n\n45 f; Vorwurf Ziff. 21 BU 54 f., Vorwurf Ziff. 22 BU 65 f.; Vorwurf Ziff. 23 \n\nBU 62 ff.; Vorwurf Ziff. 26 BU 40; Vorwurf Ziff. 29 BU 66 ff.); einen gro-\n\nben Pflichtverstoß hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Mit den \n\nVorwürfen zur Nutzung des Ferienhauses J. , die das Berufungsge-\n\nricht nicht für die Frage einer Verwirkung der Konstitutionsgebühr heran-\n\ngezogen hat, befaßt es sich ebenfalls in anderem Zusammenhang (BU \n\n52 f.): Der Kläger habe nicht von einer hartnäckigen Weigerung des Mit-\n\nerben M. ausgehen müssen, das Haus dem Beklagten für bestimm-\n\nte Ferienzeiten zur Verfügung zu stellen, weil letzterer solche Wünsche \n\nnicht rechtzeitig im voraus angemeldet habe. Der Kläger habe auch nicht \n\nauf einer Fremdvermietung bestehen müssen, um Einnahmen für den \n\nNachlaß zu erzielen, weil das Haus dem Zweck eines persönlichen Feri-\n\nendomizils gedient habe. Daß M. das Haus weitervermietet habe, \n\nhätten die anderen Beteiligten zunächst nicht gewußt. Für die Annahme, \n\nder Kläger habe es unterlassen, für die Abführung der Mieteinnahmen \n\nzugunsten des Nachlasses zu sorgen, habe der Beklagte nicht genug \n\nvorgetragen, insbesondere im Hinblick darauf, daß M. die Betriebs-\n\nkosten des Hauses allein trug. \n\nDanach ist das Berufungsgericht mit Recht davon ausgegangen, \n\ndaß seine Rechtsauffassung hinsichtlich einer auf bestimmte Zeitab-\n\nschnitte begrenzten Verwirkung für seine Entscheidung im vorliegenden \n\nFall nicht erheblich geworden ist. Eine Zulassung der Revision kommt \n\nmithin insoweit nicht in Betracht. \n\n4. Der Beschwerdeführer rügt weiter, es stelle einen groben \n\nPflichtverstoß des Klägers dar, daß dieser zunächst allein den Beklagten \n\nund nicht auch die anderen Miterben auf Zahlung seines Honorars in An-\n\nspruch genommen habe. \n\na) Das Berufungsgericht weise in diesem Zusammenhang darauf \n\nhin, es könne eine Pflichtverletzung des Klägers schon deshalb nicht an-\n\nnehmen, weil es selbst die Auffassung vertreten habe, nur der mit der \n\nTestamentsvollstreckung belastete Erbteil habe für die Testamentsvoll-\n\nstreckergebühren aufzukommen. Es halte diese Ansicht auch nach dem \n\nUrteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 1997 (IV ZR 283/95 - NJW \n\n1997, 1362) für vorzugswürdig. Darin sieht der Beschwerdeführer eine \n\nDivergenz; deshalb müsse die Revision zur Sicherung einer einheitlichen \n\nRechtsprechung zugelassen werden. \n\nDas Berufungsgericht legt seiner Entscheidung indessen nicht et-\n\nwa die - von dem genannten Senatsurteil abweichende - Rechtsauffas-\n\nsung zugrunde, der Erbteilsvollstrecker könne den Anspruch aus § 2221 \n\nBGB nur gegen den Miterben geltend machen, dessen Erbteil seiner \n\nVollstreckung unterliegt. Vielmehr hält das Berufungsgericht im Tatbe-\n\nstand seines Urteils fest, daß der Kläger den Beklagten als Gesamt-\n\nschuldner in Anspruch nehme, und führt im Zusammenhang mit dem \n\nEinwand teilweiser Erfüllung der dem Kläger geschuldeten Verwaltungs-\n\ngebühr aus, der Beklagte als in Anspruch genommener Gesamtschuldner \n\nhabe keine Handhabe, im Außenverhältnis zum Kläger bereits den inter-\n\nnen Ausgleich unter den Gesamtschuldnern gemäß § 426 BGB vorweg-\n\nzunehmen, sondern müsse gemäß § 421 BGB für die gesamte noch of-\n\nfene Forderung einstehen. \n\nAn der vom Beschwerdeführer hier angegriffenen Stelle seines Ur-\n\nteils bewertet das Berufungsgericht dagegen das Verhalten des Klägers, \n\nder seinen Honoraranspruch nicht anteilig auf die Miterben aufgeteilt, \n\nsondern in der im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Höhe den \n\nBeklagten allein in Anspruch genommen hat, unter dem Gesichtspunkt \n\nder Verwirkung. Das Berufungsgericht nimmt in Übereinstimmung mit \n\ndem Landgericht an, insoweit komme allenfalls ein entschuldbarer \n\nRechtsirrtum des Klägers in Betracht, aber keine grobe Pflichtverletzung. \n\nMit dem Wort \"allenfalls\", das an der vom Berufungsgericht in Bezug ge-\n\nnommenen Stelle des landgerichtlichen Urteils steht, kommt zum Aus-\n\ndruck, daß eine grobe Pflichtverletzung selbst dann nicht angenommen \n\nwerden könne, wenn die Inanspruchnahme allein des Beklagten rechtlich \n\nüberhaupt bedenklich sein sollte, was aber in diesem Zusammenhang of-\n\nfen geblieben ist. Darin liegt keine Divergenz, die eine Mißachtung der \n\nGrundsätze des Senatsurteils vom 22. Januar 1997 besorgen ließe, auch \n\nwenn das Berufungsgericht den Vorwurf des Beklagten unter Hinweis auf \n\ndessen - an anderer Stelle des Berufungsurteils zugrunde gelegte - ge-\n\nsamtschuldnerische Haftung einfacher und klarer hätte zurückweisen \n\nkönnen. Daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang bemerkt, \n\nes halte seine frühere, im Senatsurteil vom 22. Januar 1997 zurückge-\n\nwiesene Auffassung nach wie vor für vorzugswürdig, war überflüssig, \n\nvermag aber für sich genommen jedenfalls im Hinblick auf die Ausfüh-\n\nrungen zur gesamtschuldnerischen Haftung des Beklagten an anderer \n\nStelle des Berufungsurteils eine Wiederholungsgefahr nicht zu rechtferti-\n\ngen. \n\nb) Der Beschwerdeführer rügt weiter, daß die Vorinstanzen von ei-\n\nnem entschuldbaren Rechtsirrtum des Klägers ausgegangen seien, so-\n\nweit er den Beklagten allein auf Zahlung in Anspruch genommen habe, \n\nbelege einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG und damit einen Zulas-\n\nsungsgrund gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Denn aus einem als \n\nAnlage B 67 vorgelegten Schreiben des Klägers vom 10. November 1987 \n\ngehe hervor, daß dieser an den Miterben M. mit der Aufforderung \n\nherangetreten sei, sich an der Zahlung von Testamentsvollstreckerge-\n\nbühren, die bisher allein dem Beklagten belastet worden seien, zu betei-\n\nligen, \"um entsprechend der vorherrschenden Rechtsauffassung eine \n\nGleichbelastung aller Erben herbeizuführen.\" \n\nDas Berufungsurteil beruht jedoch im Ergebnis nicht darauf, daß \n\ndas Schreiben des Klägers vom 10. November 1987 etwa übersehen \n\noder nicht in Erwägung gezogen worden sein könnte. Die Inanspruch-\n\nnahme allein des Beklagten war wegen dessen Haftung als Gesamt-\n\nschuldner (vgl. Senatsurteil vom 22. Januar 1997) rechtlich nicht zu be-\n\nanstanden und schon deshalb keine Pflichtverletzung, die zu einer Ver-\n\nwirkung von Honoraransprüchen hätte führen können. \n\n5. Nach Ansicht des Beschwerdeführers muß die Revision wegen \n\ngrundsätzlicher Bedeutung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch \n\ndeshalb zugelassen werden, weil das Berufungsgericht bei der Verrech-\n\nnung der vom Kläger in Empfang genommenen Erbschaftssteuerrücker-\n\nstattung mit seinen Testamentsvollstrecker-Vergütungsansprüchen an-\n\ngenommen hat, eine Tilgungsvereinbarung im Sinne von § 366 Abs. 1 \n\nBGB könne auch erst Jahre nach der zur Tilgung führenden Zahlung zu-\n\nstande kommen und aus dem Schweigen des Schuldners auf eine Ver-\n\nrechnungserklärung des Gläubigers entnommen werden. Nach allgemei-\n\nnen Grundsätzen müsse eine Tilgungsvereinbarung vielmehr vor bzw. \n\nspätestens beim Bewirken der Leistung getroffen werden; liege sie zu \n\ndiesem Zeitpunkt nicht vor, greife § 366 Abs. 2 BGB ein. Eine einmal \n\neingetretene Erfüllung könne nachträglich nicht durch Tilgungsvereinba-\n\nrung geändert werden. Insbesondere sei dem Schweigen im Rechtsver-\n\nkehr keine Zustimmung zu entnehmen. Umstände, die hier nach Treu \n\nund Glauben einen Widerspruch des Beklagten hätten erwarten lassen, \n\nseien nicht festgestellt. Insoweit weiche das Berufungsgericht von allge-\n\nmein anerkannten Grundsätzen ab, so daß eine Zulassung auch unter \n\ndem Gesichtspunkt von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO geboten sei. \n\nIn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch geklärt, \n\ndaß eine Bestimmung nach § 366 Abs. 1 BGB grundsätzlich bei der Lei-\n\nstung getroffen werden muß. Zulässig ist aber, daß Gläubiger und \n\nSchuldner aufgrund einer Übereinkunft, die auch stillschweigend getrof-\n\nfen oder aus der Übung der Beteiligten entnommen werden kann, die \n\nZweckbestimmung einem späteren Zeitpunkt vorbehalten. In diesem Fall \n\ngeht die Zahlung zwar endgültig in das Vermögen des Empfängers über; \n\nsie unterliegt nicht etwa - wie ein rechtsgrundlos hingegebener Betrag - \n\nder Rückforderung. Solange aber nicht klargestellt worden ist, auf wel-\n\nche Schuld die Leistung angerechnet werden soll, kann keine der in Fra-\n\nge kommenden Verbindlichkeiten als erfüllt angesehen werden (BGHZ \n\n51, 157, 160 f.; Urteil vom 23. Januar 1991 - VIII ZR 122/90 - NJW 1991, \n\n1604 unter B I 1 b; Urteil vom 27. Juni 1995 - XI ZR 213/94 - NJW-RR \n\n1995, 1257 unter II 1 b; MünchKommBGB/Wenzel, 4. Aufl. § 366 Rdn. 9; \n\nPalandt/Heinrichs, BGB 63. Aufl. § 366 Rdn. 4). \n\nDem Berufungsurteil ist nicht zu entnehmen, daß von diesen \n\nGrundsätzen abgewichen werden sollte. Vielmehr entsprach die Sachla-\n\nge im vorliegenden Fall nach Ansicht des Berufungsgerichts der von ihm \n\nausdrücklich zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Ju-\n\nni 1995. \n\n6. Endlich macht der Beschwerdeführer geltend, erst aus dem Ur-\n\nteil des Berufungsgerichts hätten sich für ihn Gründe zur Ablehnung der \n\nan der Entscheidung beteiligten Richter gemäß § 42 Abs. 2 ZPO erge-\n\nben. Damit seien Verfahrensgrundrechte verletzt worden (Art. 20 Abs. 3 \n\nund 101 Abs. 1 Satz 2 GG), die zur Zulassung der Revision führen müß-\n\nten. Der Bundesgerichtshof hat indessen bereits entschieden, daß - wird \n\nwie hier die Befangenheit aus den Gründen der angefochtenen Entschei-\n\ndung hergeleitet - die Revision darauf nicht gestützt werden kann (BGHZ \n\n120, 141, 144 f.). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom \n\n15. Dezember 1994 (I ZR 121/92 - NJW 1995, 1677 unter II 2) steht dem \n\ninsoweit nicht entgegen; sie betrifft den Fall, daß die angefochtene Ent-\n\nscheidung unter Mitwirkung eines Richters ergangen ist, der gegen die \n\nAnzeigepflicht des § 48 ZPO verstoßen hat. Kann aber die Revision im \n\nvorliegenden Fall nicht auf die allein aus den Entscheidungsgründen ab-\n\ngeleiteten Befangenheitsgründe gestützt werden, fehlt es insoweit auch \n\nan einem Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO. \n\nIm übrigen halten sich die vom Beschwerdeführer beanstandeten \n\nFormulierungen, wenn man sie aus ihrem jeweiligen Zusammenhang he-\n\nraus versteht, noch im Rahmen einer sachlichen Würdigung des Prozeß-\n\nstoffs. \n\nTerno Dr. Schlichting Seiffert \n\n Wendt Dr. Kessal-Wulf","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2003/IV_ZR_243-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-27/iv-zr-243-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2221","ref_norm":"2221","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 366","ref_norm":"366","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2033","ref_norm":"2033","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2219","ref_norm":"2219","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 421","ref_norm":"421","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 426","ref_norm":"426","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2003/IV_ZR_243-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2003/IV_ZR_243-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2004-10-27/iv-zr-243-03","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/IV_ZS/2003/IV_ZR_243-03.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 15:59:39.262433+00:00"}}