{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_294-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-12-07","aktenzeichen":"II ZR 294/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nII ZR 294/08 \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n7. Dezember 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Dezember 2009 \n\ndurch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Caliebe, \n\nDr. Drescher, Dr. Löffler und Bender \n\neinstimmig beschlossen: \n\nDie Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-\n\nsichtigt, die Revision des Klägers durch Beschluss gemäß § 552 a \n\nZPO zurückzuweisen. \n\nStreitwert: 10.500,00 € \n\n1 \n\n2 \n\nGründe: \n\nDie Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor; sie \n\nhat auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO). \n\nI. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 \n\nSatz 1 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung \n\ndes Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. ZPO). Aufgrund der \n\nRechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 130, 262 ff.; \n\nBVerwG, ZIP 2009, 1899 ff.), der sich der Senat mit den ebenfalls die M. \n\n AG & Co. KG (künftig: M. ) \n\nbetreffenden Urteilen vom 7. Dezember 2009 (II ZR 15/08, 33/08, 41/08, 58/08, \n\n115/08, 122/08, 139/08, 205/08 und 32/09) angeschlossen hat, ist geklärt, dass \n\nKommanditgesellschaften, die mit Geldern von Kapitalanlegern Wertpapiere \n\nund Fondsanteile rechtlich auf eigene Rechnung erwerben, halten und veräu-\n\nßern, zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers am 9. Juli 2004 keine erlaubnis-\n\npflichtigen Bankgeschäfte betrieben. \n\n \n \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nII. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg: \n\n1. Zutreffend verneinte das Berufungsgericht Ansprüche aus § 823 \n\nAbs. 2 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG wegen unerlaubten Betreibens ei-\n\nnes Bankgeschäfts. Die M. betrieb kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft. \n\na) Die M. besorgte kein Finanzkommissionsgeschäft. Finanzkommissi-\n\nonsgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist der Handel mit Finanzin-\n\nstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen \n\nMerkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, oh-\n\nne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (BVerwGE 130, 262 Tz. 23 ff., \n\n36 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28 ff.). Dass bei wirtschaftlicher Betrach-\n\ntungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwGE 130, \n\n262 Tz. 43 ff.; BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 28). § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG \n\nbietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im \n\nDrittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und erfasst die Vermö-\n\ngensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten \n\nnicht (BVerwGE 130, 262 Tz. 47). Das wird durch § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 \n\nKWG idF von Artikel 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Fortentwicklung des Pfandbrief-\n\nrechts vom 20. März 2009 (BGBl. I S. 607) bestätigt, der einen besonderen er-\n\nlaubnispflichtigen Tatbestand der Anlageverwaltung schafft (BVerwG, ZIP 2009, \n\n1899 Tz. 28). Zwischen einem Finanzkommissionsgeschäft und einer Beteili-\n\ngung an einer Anlagegesellschaft ist auch zu unterscheiden, wenn die Beteili-\n\ngung - wie bei der M. - über einen Treuhandvertrag vermittelt ist, weil sich \n\ninsoweit der Charakter der Tätigkeit durch die Einschaltung eines Treuhänders \n\nnicht ändert. Eine weite Auslegung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG war zum \n\nZeitpunkt des Beitritts des Klägers auch nicht aufgrund der Richtlinie \n\n93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen \n\n(ABl. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) geboten (vgl. BVerwGE 130, 262 Tz. 49). \n\n6 \n\nDie M. betrieb keine Kommissionsgeschäfte entsprechend §§ 383 ff. \n\nHGB. Zwar zielte ihr Geschäftsbetrieb auf den Erwerb, das Halten und die Ver-\n\näußerung von Wertpapieren und Fondsanteilen und damit auf die Anschaffung \n\nund Veräußerung von Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 \n\nKWG. Sie erwarb und veräußerte Finanzinstrumente aber für eigene Rechnung. \n\nWeder die Anleger noch die Treuhänderin erhielten das Eigentum an den ange-\n\nschafften Finanzinstrumenten übertragen. Die Anleger partizipierten nur auf-\n\ngrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der \n\nGeschäftstätigkeit der M. . Auch die weiteren typischen Merkmale eines \n\nKommissionsgeschäfts nach § 383 HGB - Weisungsunterworfenheit des Kom-\n\nmissionärs, Benachrichtigungspflicht, Rechenschaftspflicht, Herausgabepflicht - \n\nlagen nicht vor. \n\n7 \n\nb) Die Geschäftstätigkeit der M. war auch nicht als Investmentgeschäft \n\nnach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG in der Fassung des Investmentmodernisie-\n\nrungsgesetzes vom 15. Dezember 2003 (BGBl. I S. 2676) erlaubnispflichtig. \n\nDer Begriff des Investmentgeschäfts entsprach dem des § 7 Abs. 2 InvG. § 7 \n\nAbs. 2 InvG umschrieb Investmentgeschäfte als Geschäfte von Kapitalanlage-\n\ngesellschaften. Das waren nach § 6 Abs. 1 Satz 2 InvG Gesellschaften in der \n\nRechtsform der Aktiengesellschaft und der Gesellschaft mit beschränkter Haf-\n\ntung. Entsprechend bezog sich auch § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 KWG - dem Willen \n\ndes historischen Gesetzgebers entsprechend (BT-Drucks. 15/1553, S. 74) - nur \n\nauf Unternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft (vgl. BVerwGE \n\n130, 262 Tz. 57), nicht aber auf Personenhandelsgesellschaften wie die M. . \n\n8 \n\nc) Schließlich bestand keine Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 1a Satz 2 \n\nNr. 3 KWG, da die M. keine Finanzportfolioverwaltung, also die Verwaltung \n\neinzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entschei-\n\ndungsspielraum, betrieb. Anders als der Finanzportfolioverwalter, der \"für ande-\n\nre\" tätig ist und regelmäßig nicht im eigenen Namen, sondern als Bevollmäch-\n\ntigter seiner Kunden handelt (BVerwGE 130, 262 Tz. 58; BVerwG, ZIP 2009, \n\n1899 Tz. 34), sollte die M. im eigenen Namen auftreten und auf eigene Rech-\n\nnung handeln. Damit betrieb sie keine Fremdvermögensverwaltung, sondern \n\ndie Verwaltung des eigenen Vermögens, das durch die Einzahlungen der Anle-\n\nger begründet wurde (vgl. BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 34). \n\n9 \n\nDarüber hinaus fehlt es an dem Merkmal der Verwaltung einzelner Ver-\n\nmögen (BVerwG, ZIP 2009, 1899 Tz. 35). Zwar bedeutet diese Formulierung in \n\n§ 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG nicht, dass die einzelnen Kundenvermögen je-\n\nweils getrennt in einzelnen Portfolios anzulegen wären. Vielmehr können in ei-\n\nnem Portfolio Vermögen verschiedener Kunden zusammengefasst werden \n\n(BVerwGE 122, 29, 35). Die M. fasste aber nicht Vermögen verschiedener \n\nKunden in einem Portfolio zusammen, sondern führte eine unbestimmte Viel-\n\nzahl von Anlegern zusammen, die der M. Gelder zur Verfügung stellten, ohne \n\ndass ihnen dafür unmittelbar Gegenwerte in Form von Finanzinstrumenten \n\nübereignet wurden. Die Anleger wurden nur über schuldrechtliche Ansprüche \n\nan dem wirtschaftlichen Misserfolg oder Erfolg der Tätigkeit der M. beteiligt. \n\n10 \n\n2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, soweit sie den An-\n\nspruch des Klägers darauf stützt, dass der Emissionsprospekt keinen Hinweis \n\nauf ein mögliches Einschreiten der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsauf-\n\nsicht (BaFin) enthalten habe. Auf im Revisionsverfahren neues Parteivorbringen \n\nkann die Revision nicht gestützt werden (§ 559 Abs. 1 ZPO). Dass ein Ein-\n\nschreiten der BaFin für den Beklagten aufgrund von Presseberichten über das \n\nZiel einer Bekämpfung des \"grauen Kapitalmarkts\" während des Gesetzge-\n\nbungsverfahrens zur 6. KWG-Novelle vorhersehbar gewesen sei, trägt die Re-\n\nvision neu vor. Der Kläger hat sich diese von seinem erstinstanzlichen Vortrag \n\nnicht gedeckten Ausführungen im Urteil des Landgerichts in der Berufungserwi-\n\nderung ausdrücklich nicht zu eigen gemacht, wie das Berufungsgericht zutref-\n\nfend festgestellt hat, das sich aus diesem Grund damit nicht auseinandersetzen \n\nmusste. Allein aus Presseberichten über das Gesetzesziel, den „grauen Kapi-\n\ntalmarkt“ zu bekämpfen, folgt entgegen der Auffassung des Landgerichts auch \n\nnicht, dass der Beklagte mit einem Einschreiten der BaFin rechnen musste. Der \n\nEmissionsprospekt muss über die Gefahr eines Einschreitens der Aufsichtsbe-\n\nhörde informieren, wenn die nahe liegende Möglichkeit besteht, dass sie die \n\nGeschäfte der Anlagegesellschaft als ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft an-\n\nsehen und eine entsprechende Verbotsverfügung erlassen würde (Sen.Urt. v. \n\n21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763). Ein Einschreiten der BaFin hätte \n\nnur nahe gelegen, wenn die Rechtslage für das konkrete Geschäftsmodell der\n\nM. aufgrund der 6. KWG-Novelle zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers unsi-\n\ncher geworden war. Presseberichte über das Ziel einer Gesetzesänderung ge-\n\nnügen dazu nicht. \n\nGoette \n\nCaliebe \n\nDrescher \n\nLöffler \n\nBender \n\nHinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wor-\n\nden. \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 01.08.2006 - 18 O 587/05 - \n\nKG, Entscheidung vom 28.02.2008 - 27 U 141/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_294-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-07/ii-zr-294-08","cited_norms":[{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":9},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 383","ref_norm":"383","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 552a","ref_norm":"552a","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_294-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_294-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-12-07/ii-zr-294-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_294-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:14:49.439747+00:00"}}