{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_240-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-10-19","aktenzeichen":"II ZR 240/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 19. Oktober 2009 Stoll Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle \"Sanieren oder Ausscheiden\" BGB §§ 735, 739; HGB §§ 105 Abs. 3, 119, 131 Abs. 3 Nr. 5 Beschließen die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publi- kumspersonengesellschaft mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Ver- trages vereinbarten Mehrheit die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das Kapital \"herabgesetzt\" und jedem Gesellschafter frei gestellt wird, eine neue Bei- tragspflicht einzugehen (\"Kapitalerhöhung\"), dass ein nicht sanierungswilliger Gesell- schafter aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, so sind die nicht zahlungsbe- reiten Gesellschafter aus gesellschafterlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet, diesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Aus- scheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbe- trag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liqui- dation stünden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 240/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nVerkündet am: \n19. Oktober 2009 \nStoll \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\n\"Sanieren oder Ausscheiden\" \n\nBGB §§ 735, 739; HGB §§ 105 Abs. 3, 119, 131 Abs. 3 Nr. 5 \n\nBeschließen die Gesellschafter einer zahlungsunfähigen und überschuldeten Publi-\nkumspersonengesellschaft mit der im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Ver-\ntrages vereinbarten Mehrheit die Gesellschaft in der Weise zu sanieren, dass das \nKapital \"herabgesetzt\" und jedem Gesellschafter frei gestellt wird, eine neue Bei-\ntragspflicht einzugehen (\"Kapitalerhöhung\"), dass ein nicht sanierungswilliger Gesell-\nschafter aber aus der Gesellschaft ausscheiden muss, so sind die nicht zahlungsbe-\nreiten Gesellschafter aus gesellschafterlicher Treuepflicht jedenfalls dann verpflichtet, \ndiesem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem Aus-\nscheiden verbundenen Pflicht, den auf sie entfallenden Auseinandersetzungsfehlbe-\ntrag zu leisten, finanziell nicht schlechter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liqui-\ndation stünden. \n\nBGH, Urteil vom 19. Oktober 2009 - II ZR 240/08 - KG \n\nLG Berlin \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 19. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Caliebe, Dr. Drescher, Dr. Löffler und Bender \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 19. September 2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revi-\n\nsionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin ist ein geschlossener Immobilienfonds in der Rechtsform ei-\n\nner GmbH & Co OHG. Sie ist Mehrheitsgesellschafterin der \"W. \n\nB. OHG H. \" (im Folgenden: B. \n\n OHG). Die Beklagten haben sich im Jahre 1997 in unterschiedlicher Höhe \n\nan der Klägerin beteiligt. Nachdem die Klägerin durch die Kürzung von Förder-\n\nmitteln und die Nichtdurchsetzbarkeit kostendeckender Mieten in eine schwere \n\nfinanzielle Schieflage geraten war, beschloss die Gesellschafterversammlung \n\nim Jahre 2002, die T. AG mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts \n\nzu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorläufigen Sanierungs-\n\nkonzept stellte die T. AG die Sanierungsbedürftigkeit wegen Zahlungsun-\n\nfähigkeit und Überschuldung sowohl der Klägerin als auch der B. OHG, \n\nzugleich aber auch deren Sanierungsfähigkeit fest. Die T. AG schlug \n\nMaßnahmen vor, durch die die Überschuldung beseitigt und das Fremdkapital \n\nauf einen geringeren, leichter bedienbaren Valutenstand reduziert werden soll-\n\nte. \n\n2 \n\nNachdem den Gesellschaftern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als \n\nauch die Beschlussvorlagen mit der Einladung zu der Gesellschafterversamm-\n\nlung übersandt worden waren, fasste die Gesellschafterversammlung der Klä-\n\ngerin am 19. Oktober 2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. fol-\n\ngende Beschlüsse: \n\n\"Das Nominalkapital ist wirtschaftlich verbraucht und wird herab- \ngesetzt auf € 78.529,83. Die ebenfalls verbrauchte Kapitalrückla-\nge wird herabgesetzt auf € 0,00.\" \n\n\"Das herabgesetzte Nominalkapital in Höhe von € 78.529,83 (Alt-\nkapital) wird um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf € 4.724.127,86 \nerhöht.\" \n\n\"§ 5 Abs. 1 und 2 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden \n\nwie folgt neu gefasst: \n\n1. Das herabgesetzte Nominalkapital \n\n(Altkapital) beträgt \n€ 78.529,83. Es wurde um € 4.645.598,03 (Neukapital) auf \ninsgesamt € 4.724.127,86 (Gesamtkapital) erhöht. \n\n2. Die verbindliche Übernahme des Neukapitals durch die Ge-\nsellschafter erfolgt durch Zeichnung von Kapitalerhöhungs-\nvereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufschiebend \nbedingt durch die vollständige Aufbringung des Neukapitals. \nFür den Abschluss von Kapitalerhöhungsvereinbarungen gilt \nAbs. 5 entsprechend. Die Gesellschafter können von ihnen \nübernommene Neukapitalanteile durch die Verrechnung mit \n\ngeleisteten Nachschussbeträgen bzw. mit Aufwendungser-\nsatzansprüchen gegen die Gesellschaft erbringen.\" \n\n\"§ 22 Abs. 2 GV wird um einen Buchstabe d) folgenden Wortlauts \nergänzt: \n\n2. Ein Gesellschafter scheidet unter Fortführung der Gesell-\nschaft durch die übrigen Gesellschafter gemäß Abs. 1 aus, \nwenn \n\na) … \n\nb) … \n\nc) … \n\nd) er nicht bis zum 31. Dezember 2003 rechtsverbindlich ei-\nnen seiner bisherigen Beteiligungshöhe an der Gesell-\nschaft entsprechenden Anteil an der am 19. Oktober 2002 \nbeschlossenen Kapitalerhöhung aufschiebend bedingt \nübernommen hat; der betroffene Gesellschafter scheidet \nzum 31. Dezember 2003 aus, ohne dass es einer weiteren \nErklärung der Gesellschaft bedarf.\" \n\n3 \n\nDie Beklagten zu 1 und 2 haben, vertreten durch ein Beiratsmitglied, dem \n\nsie Stimmrechtsvollmacht erteilt hatten verbunden mit der ausdrücklicher Wei-\n\nsung, u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Be-\n\nschlussgegenstände enthielten, zuzustimmen, den Gesellschafterbeschlüssen \n\nzugestimmt. Die Beklagten zu 3 und 4 haben nicht zugestimmt. \n\n4 \n\nDer Gesellschaftsvertrag enthält darüber hinaus, soweit hier von Interes-\n\nse, noch folgende Bestimmungen: \n\n\"§ 11 Abs. 8: \n\nDie Unwirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen kann nur binnen einer \nAusschlussfrist von acht Wochen nach Zugang des Protokolls gemäß § 15 \n\nAbs. 2 durch Klage geltend gemacht werden. Nach Ablauf der Frist gelten et-\nwaige Mängel als geheilt. \n\n§ 14 Abs. 2: \n\nÄnderungen dieses Gesellschaftsvertrages, … erfordert eine Mehrheit von 3/4 \nder abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der \nGesellschaft vorhandenen Stimmen. \n\n§ 23 Abs. 1: \n\nIn den Fällen des Ausscheidens erhält der ausscheidende . . . . Gesellschafter \nsein Auseinandersetzungsguthaben, das auf den Tag des Ausscheidens fest-\nzustellen ist. Grundlage seines Anspruchs ist die aufzustellende Auseinander-\nsetzungsbilanz, wobei unter Auflösung der stillen Reserven die tatsächlichen \nWerte ohne Berücksichtigung des Firmenwertes einzusetzen sind.\" \n\n5 \n\nIm Februar 2003 schloss die Klägerin mit den beteiligten Gläubigerban-\n\nken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der Gesellschafterver-\n\nsammlung vom 19. Oktober 2002 gefassten Beschlüsse eine Sanierungsver-\n\neinbarung, \n\nin der einerseits die Gesellschafterbeiträge \n\nin Höhe von \n\n4.645.320,00 € und im Gegenzug Erlasse der Gläubigerbanken in Höhe von ca. \n\n2,1 Mio. € festgelegt wurden. Diese wird seitdem über einen Sanierungstreu-\n\nhänder durchgeführt. \n\n6 \n\nKeiner der vier Beklagten hat die Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember \n\n2003 gezeichnet. Daraufhin hat die Klägerin auf diesen Stichtag eine Auseinan-\n\ndersetzungsrechnung erstellt, einen Auseinandersetzungsfehlbetrag in Höhe \n\nvon 9.431.709,19 € errechnet und die vier Beklagten entsprechend ihrer pro-\n\nzentualen Beteiligung am Gesellschaftskapital hieran beteiligt, wobei sie von \n\nden Forderungen gegenüber den Beklagten zu 1-3 die von diesen jeweils teil-\n\nweise noch nach der Beschlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Nachschüs-\n\nse abgezogen hat. Die sich danach ergebenden Beträge des jeweiligen negati-\n\nven Auseinandersetzungsguthabens der vier Beklagten sind Gegenstand der \n\nKlage, die sowohl erst- als auch zweitinstanzlich keinen Erfolg hatte. Hiergegen \n\nrichtet sich die - vom erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nDie Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Berufungsgericht. \n\nI. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-\n\nsentlichen ausgeführt: \n\nDie Klage sei unbegründet, da die Beklagten nicht aus der Klägerin aus-\n\ngeschieden, sondern weiterhin deren Gesellschafter seien. Die neu geschaffe-\n\nne Ausschlussregelung des § 22 Abs. 2 d GV sei nicht wirksam, weil ihr nicht \n\nalle Gesellschafter zugestimmt hätten. Diese Zustimmung sei wegen des in der \n\nÄnderung liegenden Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte je-\n\ndoch zur Wirksamkeit des Beschlusses erforderlich. Auch aus gesellschafterli-\n\ncher Treuepflicht habe keine Zustimmungspflicht bestanden. Mangels Zustim-\n\nmung aller Gesellschafter zur Änderung des Gesellschaftsvertrages sei die Ver-\n\ntragsänderung auch gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 trotz der von ihnen \n\nerteilten Zustimmung unwirksam. \n\n10 \n\nII. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Beschluss \n\nder Gesellschafter der Klägerin über die Erweiterung des § 22 Abs. 2 GV ist \n\ngegenüber den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerhöhung nicht \n\ngezeichnet haben, sind sie zum 31. Dezember 2003 aus der Klägerin ausge-\n\nschieden (§ 22 Abs. 2 d GV i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und \n\ndaher grundsätzlich zur Erstattung eines Auseinandersetzungsfehlbetrages ver-\n\npflichtet (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB). \n\n11 \n\n1. Entgegen der Ansicht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesell-\n\nschafterbeschlusses über die Einfügung des neuen Ausschlussgrundes iSd \n\n§ 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in § 22 Abs. 2 d GV nicht bereits aus dem Um-\n\nstand, dass die Beklagten diesen Beschluss nicht fristgerecht (§ 11 Abs. 8 GV) \n\nangefochten haben. \n\n12 \n\na) Zwar ist im Gesellschaftsvertrag der Klägerin, was nach der ständigen \n\nRechtsprechung des Senats bei Publikumsgesellschaften wie der Klägerin \n\ngrundsätzlich zulässig ist (siehe nur BGHZ 68, 212, 216; Sen.Urt. v. 13. Februar \n\n1995 - II ZR 15/94, ZIP 1995, 460; v. 17. Juli 2006 - II ZR 242/04, WM 2006, \n\n1627 Tz. 14), das kapitalgesellschaftsrechtliche Beschlussmängelrecht teilwei-\n\nse adaptiert worden. Beschlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des \n\nbetroffenen Gesellschafters bedürfen, unterfallen jedoch nicht den Anfechtungs- \n\nund Nichtigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesellschaftsrechts. Vielmehr \n\nstellt die fehlende Zustimmung eine \"dritte Kategorie\" von Mängeln des Be-\n\nschlusses dar, die im Wege der allgemeinen, nicht fristgebundenen Feststel-\n\nlungsklage gemäß § 256 ZPO bzw. durch Einwendung im Prozess geltend ge-\n\nmacht werden kann (Sen.Urt. v. 5. März 2007 - II ZR 282/05, ZIP 2007, 766 \n\nTz. 15 f.; v. 9. Februar 2009 - II ZR 213/07, ZIP 2009, 864 Tz. 16; v. 25. Mai \n\n2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 17; Sen.Beschl. v. 26. März 2007 \n\n- II ZR 22/06, ZIP 2007, 1368 Tz. 10). \n\nb) So liegt der Fall hier. \n\naa) Der den Gesellschaftsvertrag ändernde Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV \n\nist in der Gesellschafterversammlung vom 19. Oktober 2002 zwar formell wirk-\n\nsam gefasst worden, da Änderungen des Gesellschaftsvertrages gemäß § 14 \n\n13 \n\n14 \n\nAbs. 2 GV lediglich eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindes-\n\ntens jedoch die absolute Mehrheit aller in der Gesellschaft vorhandenen Stim-\n\nmen erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig erreicht (siehe zu dieser for-\n\nmellen Legitimation Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 \"OTTO\"; BGHZ 179, 13 Tz. 15 \n\n\"Schutzgemeinschaftsvertrag II\"; Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 aaO Tz. 14). \n\n15 \n\nbb) Um gegenüber dem einzelnen Gesellschafter (materielle) Wirksam-\n\nkeit zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu prüfen ist (BGHZ 170, 283 Tz. 10 \n\n\"OTTO\"; BGHZ 179, 13 Tz. 16, 25 \"Schutzgemeinschaftsvertrag II\"), bedurfte \n\nder Beschluss zu § 22 Abs. 2 GV jedoch der Zustimmung der Gesellschafter. \n\n16 \n\nDer Entzug der Gesellschafterstellung durch zwangsweises Ausscheiden \n\nist nur mit Zustimmung des betroffenen Gesellschafters möglich, sei es durch \n\nantizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im Gesellschaftsver-\n\ntrag (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 131 Rdn. 86; siehe hierzu auch \n\nSen.Urt. v. 24. März 2003 - II ZR 4/01, ZIP 2003, 843), sei es durch Zustim-\n\nmung zu einem Beschluss, durch den - nachträglich - eine Ausschlussregelung \n\nin den Gesellschaftsvertrag eingefügt wird (vgl. Sen.Urt. v. 20. Januar 1961 \n\n- II ZR 240/59, NJW 1961, 724; Goette in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB \n\n2. Aufl. § 119 Rdn. 59, 63). Die Versäumung der gesellschaftsvertraglich vorge-\n\nsehenen Anfechtungsfrist ersetzt diese Zustimmung nicht (Sen.Urt. v. 5. März \n\n2007 aaO mit Anm. Goette in DStR 2007, 773). \n\n17 \n\n2. Die Beklagten wenden vergeblich die Unwirksamkeit des Gesellschaf-\n\nterbeschlusses über die Einfügung von § 22 Abs. 2 d GV und ihres daraus fol-\n\ngenden Ausscheidens aus der Klägerin zum 31. Dezember 2003 ein. Gegen-\n\nüber den Beklagten zu 1 und 2 ist der Beschluss wirksam, weil sie ihm \n\n- unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3 und 4 müssen sich so \n\nbehandeln lassen, als hätten sie dem Beschluss zugestimmt, da sie aus gesell-\n\nschafterlicher Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren (b). \n\n18 \n\na) Anders als das Berufungsgericht meint, ist der Gesellschafterbe-\n\nschluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 nicht deshalb - auch - ihnen \n\ngegenüber unwirksam, weil ihm nicht alle Gesellschafter der Klägerin zuge-\n\nstimmt haben, was nach Ansicht des Berufungsgerichts zur \"allgemeinen Nich-\n\ntigkeit\" des Beschlusses führen soll. \n\n19 \n\naa) Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagten zu 1 \n\nund 2 die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem Gesellschafterbeschluss da-\n\nvon abhängig gemacht haben, dass alle Gesellschafter ihre Zustimmung zu der \n\nEinfügung der Regelung in § 22 Abs. 2 d GV erteilen (vgl. insoweit Sen.Urt. v. \n\n25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 Tz. 19). \n\n20 \n\nbb) Der damit (jedenfalls) gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 beste-\n\nhenden Wirksamkeit der Gesellschaftsvertragsänderung steht, anders als die \n\nRevisionserwiderung meint, nicht entgegen, dass dies zur Folge haben könnte, \n\ndass der Gesellschaftsvertrag gegenüber verschiedenen Gesellschaftern einen \n\nunterschiedlichen Inhalt hätte. Diese Rechtsfolge ist zwingend, wenn alle Ge-\n\nsellschafter - wie hier - antizipiert im Gesellschaftsvertrag - auch - für Änderun-\n\ngen des Gesellschaftsvertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 \n\nHGB) verzichtet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den Gesellschaftsver-\n\ntrag ändernden Beschlusses gegenüber dem jeweiligen Gesellschafter aber \n\nvon dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tat-\n\nsächliche Umsetzung des Beschlusses auch dann möglich und sinnvoll ist, \n\nwenn sie nicht gegenüber allen, sondern nur gegenüber den zustimmenden \n\nGesellschaftern erfolgen kann. \n\n21 \n\ncc) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 zu der mit ihrem Aus-\n\nscheiden verbundenen Zahlungsfolge war nicht erforderlich, weil die Zahlungs-\n\nverpflichtung aus § 23 GV folgt. Zu Unrecht meinen das Berufungsgericht und \n\nihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Beschlusses \n\nstehe entgegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 nicht hätten absehen können, \n\nwelche finanzielle Belastung für sie entstehe, wenn sie sich gegen die Beteili-\n\ngung an der Kapitalerhöhung entscheiden würden. Das Berufungsgericht, das \n\nin diesem Zusammenhang verfehlt von \"faktischer Nachschusspflicht\" spricht, \n\nverkennt, dass es nicht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspflicht \n\ngeht, die nach § 707 BGB nur den Gesellschafter bindet, der zustimmt bzw. bei \n\nantizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überblicken kann, sondern dass \n\nes hier um die Folgen des Ausscheidens der Beklagten zu 1 und 2 geht. Hierfür \n\njedoch enthält der Gesellschaftsvertrag in § 23 zweifelsfreie und wirksame Re-\n\ngeln - was der Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung als Revisionsge-\n\nricht bei Publikumsgesellschaften selbst durch Auslegung ermitteln kann (vgl. \n\ndazu nur Sen.Urt. v. 19. März 2007 - II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18; v. \n\n7. Juni 1999 - II ZR 278/98, ZIP 1999, 1391, 1393 jew. m.w.Nachw.) -, die eben \n\nauch dazu führen können, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegen-\n\nteil der ausscheidende Gesellschafter ausgleichspflichtig ist. \n\n22 \n\nb) Gegenüber den Beklagten zu 3 und 4, die dem Gesellschafterbe-\n\nschluss nicht zugestimmt haben, ist der Beschluss wirksam, weil sie sich, an-\n\nders als das Berufungsgericht meint, treupflichtwidrig verhalten, wenn sie zwar \n\nan den Sanierungspflichten nicht teilnehmen, aber in der Gesellschaft verblei-\n\nben wollen. \n\n23 \n\naa) Der Gesellschafter ist zwar im Allgemeinen nicht verpflichtet, einer \n\nsolchen, seine Gesellschafterstellung aufhebenden Änderung des Gesell-\n\nschaftsvertrages zuzustimmen. Der Senat geht jedoch in ständiger Rechtspre-\n\nchung davon aus, dass sich in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden \n\neinzelnen Gesellschafter aus der gesellschafterlichen Treuepflicht etwas Ab-\n\nweichendes ergeben kann (Sen.Urt. v. 26. Januar 1961 - II ZR 240/59, \n\nNJW 1961, 724; v. 21. Oktober 1985 - II ZR 57/85, ZIP 1986, 91). Eine Zustim-\n\nmungspflicht kommt dann in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das beste-\n\nhende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen \n\nder Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des \n\nGesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eige-\n\nnen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, \n\neiner notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustim-\n\nmen, kann daher nur angenommen werden, wenn dem schützenswerte Belan-\n\nge des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen (st. Rspr. siehe nur \n\nBGHZ 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; übertragen auf das Kapitalgesellschaftsrecht \n\nBGHZ 98, 276; 129, 136 \"Girmes“). \n\n24 \n\n25 \n\nbb) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3 und 4 zur Zustimmung \n\nverpflichtet. \n\n(1) Der Versuch, die Klägerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanie-\n\nren, war - verglichen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidlichen \n\nZerschlagung - wirtschaftlich sinnvoll. \n\n26 \n\nDie Klägerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom \n\nLandgericht hingewiesen worden sind, nicht substantiiert bestritten haben, dass \n\nsie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung (jedenfalls) \n\nsanierungsbedürftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag in Hö-\n\nhe von ./. 10.407.279,00 €, entsprechend ca. 133 % bezogen auf das ursprüng-\n\nliche nominelle völlig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten wären danach \n\nentsprechend ihrem quotalen Anteil am Gesellschaftsvermögen - jedenfalls - \n\nfolgende, von ihnen persönlich zu leistende (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) \n\nBeträge entfallen: \n\nBeklagter zu 1: 61.661,90 € \n\nBeklagte zu 2: 58.882,82 € \n\nBeklagter zu 3: 33.880,39 € \n\nBeklagter zu 4: 40.656,56 €. \n\n27 \n\nHingegen war eine Sanierung mit einem von den Gesellschaftern aufzu-\n\nbringenden Beitrag von 4.645.320,00 €, d.h. in Höhe von ca. 60 %, bezogen auf \n\ndas ursprüngliche Eigenkapital möglich, weil die Gläubigerbanken sich bei Auf-\n\nbringung dieses Betrages ihrerseits im Umfang von ca. 2,1 Mio. € an dem auf \n\nca. 6,7 Mio. € geschätzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die \n\nFortführung der Gesellschaft war aus Sicht eines wirtschaftlich denkenden Ge-\n\nsellschafters auch im Hinblick auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssitua-\n\ntion und den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Förder-\n\nmittel, gemessen an den Zerschlagungsfolgen, nicht von vornherein sinnlos. \n\n28 \n\nIn Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats, wo-\n\nnach kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Ge-\n\nsellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Nachschüs-\n\nsen, sei es in Form der anteiligen Zeichnung von Kapitalerhöhungen - zu über-\n\nnehmen (siehe zuletzt Sen.Urt. v. 25. Mai 2009 - II ZR 259/07, ZIP 2009, 1373 \n\nTz. 18 m.w.Nachw.), haben die Gesellschafter die Teilnahme an der Kapitaler-\n\nhöhung nach vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwil-\n\nlige (nachträgliche) Beitragsleistung der Gesellschafter ausgestaltet (siehe zur \n\nZulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer gleichzeitigen Kapi-\n\ntalerhöhung zu Sanierungszwecken - sogar auf Null -, BGHZ 142, 167 \n\nm.w.Nachw. - für die AG). Jeder Gesellschafter sollte danach entscheiden kön-\n\nnen, ob er einen Betrag in Höhe von ca. 60 % des ursprünglich von ihm bereits \n\naufgebrachten Kapitals erneut \"riskieren\" wollte, verbunden einerseits mit der \n\nChance, dass die Klägerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen könn-\n\nte, aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversuch immanenten Risiko, \n\nauch noch diesen Betrag im Falle des Scheiterns zu verlieren, oder ob er lieber \n\nsofort als anteiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag ca. 133 % des bereits ein-\n\nmal eingezahlten Kapitals aufbringen und danach für die Zukunft von jeder Zah-\n\nlungsverpflichtung frei sein wollte. \n\n29 \n\n(2) Den \"risikobereiten\" Gesellschaftern war es nicht zumutbar, die Ge-\n\nsellschaft mit den nicht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesellschaf-\n\ntern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgerichts, hier liege ein \"norma-\n\nler\" Fall der Kapitalerhöhung vor, bei dem der nicht teilnehmende Gesellschaf-\n\nter (ohnehin) die Verwässerung seines Gesellschaftsanteils hinnehme, was kei-\n\nnesfalls zusätzlich seinen Ausschluss als \"Bestrafung\" für die Nichtzeichnung \n\nrechtfertige, weil diese Folge letztlich eine \"mittelbare Nachschusspflicht\" be-\n\ngründe, beruht auf einer unvollständigen tatrichterlichen Würdigung und recht-\n\nfertigt daher nicht die Ablehnung einer Zustimmungspflicht aus gesellschafterli-\n\ncher Treuepflicht. \n\nBezogen auf jeden einzelnen Gesellschafter bedeutete die Umsetzung \n\ndes Sanierungskonzepts folgendes: \n\nDurch die Kapitalherabsetzung verlor jeder Gesellschafter 99,9 % seines \n\nursprünglich eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quo-\n\ntalen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Auch dieser - verringerte - \n\nnominelle Anteil hatte wirtschaftlich infolge der Überschuldung der Klägerin ei-\n\nnen negativen, mithin von jedem Gesellschafter im Falle der Liquidation persön-\n\n30 \n\n31 \n\nlich (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) auszugleichenden Wert. Derjenige Gesell-\n\nschafter, der sich nicht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, musste \n\ndadurch zwar, wie stets bei einer nur von einigen Gesellschaftern gezeichneten \n\nKapitalerhöhung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesell-\n\nschaftsvermögen hinnehmen (\"Verwässerung“). Sobald die Sanierung jedoch \n\nerfolgreich sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der \n\nan der Kapitalerhöhung nicht teilnehmende Gesellschafter nicht nur - wenn \n\nauch in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen \n\nGesellschaftern bereits die Abgabe auch nur eines geringen Gewinnanteils, den \n\ndie nicht Zahlungswilligen ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt hät-\n\nten, nicht zumutbar ist. Die nicht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesell-\n\nschafter wären obendrein bei erfolgreicher Sanierung vor allem ohne jeden ei-\n\ngenen über die ursprüngliche Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag al-\n\nlein aufgrund der Tatsache, dass ihre Mitgesellschafter das Sanierungsrisiko \n\nauf sich genommen und das Gesellschaftsvermögen durch eigene - weitere - \n\nfinanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzlich - zumindest teilweise - von den auf \n\nsie entfallenden Gesellschaftsschulden frei geworden. Eine solche Finanzierung \n\nder Schuldenfreiheit unter gleichzeitiger Ermöglichung einer Gewinnteilnahme \n\nist den finanzierenden Gesellschaftern im Verhältnis zu den nicht zahlungsbe-\n\nreiten Gesellschaftern ersichtlich nicht zumutbar. Angesichts dieser wirtschaftli-\n\nchen Folgen kommt es entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung im Rah-\n\nmen der Abwägung nicht darauf an, dass die Sanierung auch unter der Voraus-\n\nsetzung gelingen konnte, dass nicht alle Gesellschafter neues Kapital beisteu-\n\nerten bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzicht nicht von der Teilnahme \n\naller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung abhängig gemacht haben. Verhin-\n\ndert werden konnte der durch nichts zu rechtfertigende wirtschaftliche Vorteil \n\nder nicht zahlungsbereiten Gesellschafter hier nur durch ihr Ausscheiden. \n\n32 \n\n(3) Schützenswerte Belange der nicht zahlungswilligen Gesellschafter \n\nstehen dem nicht entgegen. Diese Gesellschafter werden durch ihr Ausschei-\n\nden nicht schlechter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquida-\n\ntion der Gesellschaft gestanden hätten. Statt der im Falle der sofortigen Zer-\n\nschlagung aufzubringenden ca. 133 % ihres ursprünglichen Beitrages müssen \n\nsie wegen des mit der Fortführung zugleich verbundenen geringeren, der Aus-\n\neinandersetzungsrechnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur \n\nca. 120 % bezogen auf das ursprüngliche Eigenkapital zahlen. Selbst das von \n\nder Klägerin errechnete negative Auseinandersetzungsguthaben liegt erheblich \n\nunter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Auflösung der Ge-\n\nsellschaft hätten zahlen müssen. Die Beklagten werden infolge ihres Ausschei-\n\ndens also nicht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von \"mittelbaren Nach-\n\nschüssen\" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer \n\nHaftung gemäß § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen wür-\n\nden. Die Revisionserwiderung zeigt nicht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen \n\ngerichtetes unsubstantiiertes erstinstanzliches Bestreiten in der Berufungsin-\n\nstanz aufrechterhalten haben. \n\n33 \n\nDie Beklagten zu 3 und 4 werden infolge ihres auf § 22 Abs. 2 d GV ge-\n\nstützten Ausscheiden so gestellt, wie es ihrer persönlichen Finanzierungsent-\n\nscheidung entspricht: Sie haben sich - zulässigerweise - gegen das mit der Sa-\n\nnierung möglicherweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, \n\naus ihrem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals entschieden; darin lag \n\naber angesichts der finanziellen Situation der Klägerin zugleich die Entschei-\n\ndung gegen die Fortführung und damit angesichts der Überschuldung und Zah-\n\nlungsunfähigkeit der Gesellschaft zwangsläufig für deren Auflösung. Die finan-\n\nziellen Folgen der Auflösung müssen sie tragen; es ist nicht gerechtfertigt, diese \n\nzu einem nicht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen \n\nMitgesellschafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Ansicht der Beklagten darauf \n\nhinaus, dass den sanierungswilligen Gesellschaftern (unter Inkaufnahme der \n\nfinanziellen Folgen einer solchen Zerschlagungssituation) nur der Weg der Li-\n\nquidation der Klägerin und nachfolgender Fortführung der Gesellschaft in ande-\n\nrer Zusammensetzung bliebe. Ein schützenswerter Grund, die sanierungswilli-\n\ngen Gesellschafter auf einen solchen, für sie mit höheren finanziellen Belastun-\n\ngen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen \n\nWeg zu zwingen, ist auf Seiten der nicht zahlungswilligen, aber zugleich ge-\n\ngenüber der Liquidationssituation geringer belasteten Gesellschafter nicht er-\n\nkennbar. \n\n34 \n\nIII. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif. Das Berufungsge-\n\nricht hat von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur \n\nzwischen den Parteien streitigen Höhe des von den Beklagten zu zahlenden \n\nAuseinandersetzungsbetrages getroffen. Dies wird es in der wiedereröffneten \n\nBerufungsverhandlung nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist \n\nder Senat darauf hin, dass nach § 23 Abs. 1 GV die tatsächlichen Werte, d.h. \n\ndie Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsrechnung zugrunde\n\nzu legen sind, die von dem Sachverständigen im Rahmen des von beiden Sei-\n\nten beantragten Sachverständigengutachtens auf den Zeitpunkt des Ausschei-\n\ndens zu ermitteln sein werden. \n\nGoette Caliebe Drescher \n\n Löffler Bender \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 01.09.2006 - 100 O 141/05 - \n\nKG, Entscheidung vom 19.09.2008 - 14 U 9/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_240-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-19/ii-zr-240-08","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 735","ref_norm":"735","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 739","ref_norm":"739","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 707","ref_norm":"707","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_240-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_240-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-10-19/ii-zr-240-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_240-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:56:41.440546+00:00"}}