{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_131-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-03-09","aktenzeichen":"II ZR 131/08","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"BGB § 738 Abs. 1 a) Beruft sich der ausgeschiedene Gesellschafter gegenüber der Ausgleichsforde- rung der Gesellschaft nach § 738 Abs. 1 i.V.m. § 739 BGB auf ein Zurückbehal- tungsrecht, gestützt auf seinen Anspruch auf Befreiung von den gemeinschaftli- chen Schulden (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB), ist er für das Bestehen derartiger Schulden darlegungs- und beweispflichtig. b) Hat der ausgeschiedene Gesellschafter mit einem von mehreren Gesellschafts- gläubigern eine Haftungsbeschränkung vereinbart (hier: quotale und auf einen Teil der Darlehenssumme beschränkte persönliche Haftung), kann er sich im In- nenverhältnis gegenüber dem Anspruch der Gesellschaft auf Ausgleich seines negativen Auseinandersetzungsguthabens auf diese im Außenverhältnis mit dem Gläubiger vereinbarte Haftungsbeschränkung nicht berufen. Die Gesellschaft ist berechtigt, ihre Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger in der vollen, von ihr zum Stichtag des Ausscheidens geschuldeten Höhe grundsätzlich in die Ausei- nandersetzungsrechnung einzustellen. c) Nachschusszahlungen der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen sind in der Auseinandersetzungsrechnung gegenüber dem ausgeschiedenen Gesell- schafter unabhängig davon zu passivieren, ob sie aufgrund eines wirksamen oder eines unwirksamen Gesellschafterbeschlusses geleistet worden sind, oder ob sich die Gesellschaft gegenüber dem Rückzahlungsverlangen eines Gesellschaf- ters auf Verjährung berufen kann.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n9. März 2009 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nII ZR 131/08 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 738 Abs. 1 \n\na) Beruft sich der ausgeschiedene Gesellschafter gegenüber der Ausgleichsforde-\nrung der Gesellschaft nach § 738 Abs. 1 i.V.m. § 739 BGB auf ein Zurückbehal-\ntungsrecht, gestützt auf seinen Anspruch auf Befreiung von den gemeinschaftli-\nchen Schulden (§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB), ist er für das Bestehen derartiger \nSchulden darlegungs- und beweispflichtig. \n\nb) Hat der ausgeschiedene Gesellschafter mit einem von mehreren Gesellschafts-\ngläubigern eine Haftungsbeschränkung vereinbart (hier: quotale und auf einen \nTeil der Darlehenssumme beschränkte persönliche Haftung), kann er sich im In-\nnenverhältnis gegenüber dem Anspruch der Gesellschaft auf Ausgleich seines \nnegativen Auseinandersetzungsguthabens auf diese im Außenverhältnis mit dem \nGläubiger vereinbarte Haftungsbeschränkung nicht berufen. Die Gesellschaft ist \nberechtigt, ihre Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger in der vollen, von ihr \nzum Stichtag des Ausscheidens geschuldeten Höhe grundsätzlich in die Ausei-\nnandersetzungsrechnung einzustellen. \n\nc) Nachschusszahlungen der Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen sind in \nder Auseinandersetzungsrechnung gegenüber dem ausgeschiedenen Gesell-\nschafter unabhängig davon zu passivieren, ob sie aufgrund eines wirksamen oder \neines unwirksamen Gesellschafterbeschlusses geleistet worden sind, oder ob \nsich die Gesellschaft gegenüber dem Rückzahlungsverlangen eines Gesellschaf-\nters auf Verjährung berufen kann. \n\nBGH, Beschluss vom 9. März 2009 - II ZR 131/08 - LG Berlin \n KG Berlin \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 9. März 2009 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, \n\nKraemer, Caliebe und Dr. Drescher \n\ngemäß § 544 Abs. 7 ZPO \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil \n\nder 23. Zivilkammer des Kammergerichts Berlin vom 10. April \n\n2008 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an \n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nWert des Beschwerdeverfahrens: 48.922,32 € \n\nGründe: \n\n1 \n\nDie Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt zur Aufhebung \n\nder angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung an das Berufungs-\n\ngericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf rechtliches \n\nGehör gemäß Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt, \n\nindem es den Ausspruch über den Umfang des Zurückbehaltungsrechts im Te-\n\nnor zu Lasten des Beklagten um die Befreiung von den \"sonstigen Verbindlich-\n\nkeiten\" verkürzt hat, ohne dem Beklagten zuvor Gelegenheit zu geben, zu Art \n\nund Umfang dieser weiteren Verbindlichkeiten vorzutragen. \n\n2 \n\nI. 1. Noch zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass \n\neine hinreichende Konkretisierung der ein Zurückbehaltungsrecht des Beklag-\n\nten gemäß § 273 BGB begründenden Gesellschaftsverbindlichkeiten für eine \n\netwaige Zwangsvollstreckung (§ 756 ZPO) erforderlich ist (siehe Sen.Urt. v. \n\n3. Mai 1999 - II ZR 32/98, ZIP 1999, 1003, 1004). Der Beklagte ist als Gläubiger \n\ndes Schuldbefreiungsanspruchs aus § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB darlegungs- und \n\nbeweispflichtig für das Vorhandensein von Gesellschaftsschulden, soweit er \n\nBefreiung von ihnen verlangt (RGZ 60, 155, 159; MünchKommBGB/Ulmer/ \n\nSchäfer 5. Aufl. § 738 Rdn. 77; MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 131 \n\nRdn. 109 jew. m.w.Nachw.). Diese ihn treffende Verpflichtung hat der Beklagte \n\nbei der Geltendmachung seines auf §§ 738 Abs. 1 Satz 2, 273 Abs. 1 BGB ge-\n\nstützten Zurückbehaltungsrechts offensichtlich übersehen. In einer solchen Si-\n\ntuation ist das Gericht gemäß § 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO verpflichtet, der Partei \n\neinen Hinweis zu erteilen und ihr die Möglichkeit zu eröffnen, ergänzend vorzu-\n\ntragen. Diese Pflicht besteht insbesondere dann, wenn, wie hier, das Landge-\n\nricht den Eindruck erweckt hat, auf den vom Berufungsgericht für maßgeblich \n\ngehaltenen Gesichtspunkt komme es nicht an (Zöller/Greger, ZPO 27. Aufl. \n\n§ 139 Rdn. 6 m.w.Nachw.). \n\n3 \n\n2. Dadurch, dass das Berufungsgericht diesen Hinweis nicht erteilt hat, \n\nhat es den Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs in ent-\n\nscheidungserheblicher Weise verletzt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der \n\nBeklagte nach einem entsprechenden Hinweis zu Art und Umfang der sonsti-\n\ngen Gesellschaftsschulden, hinsichtlich derer er Befreiung verlangt, in einer die \n\nZwangsvollstreckung ermöglichenden Art ergänzend, die Verbindlichkeiten ge-\n\nnauer individualisierend vorgetragen hätte. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nII. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren, in dem das Berufungsge-\n\nricht dem Beklagten und gegebenenfalls auch der Klägerin Gelegenheit zu er-\n\ngänzendem Vortrag geben muss, weist der Senat auf Folgendes hin: \n\nDas Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, dass der Klägerin gegen \n\nden Beklagten ein Anspruch auf Ausgleich des negativen Auseinanderset-\n\nzungsguthabens in Höhe von 48.922,32 € zusteht. \n\n1. a) Anders als der Beklagte meint, hat das Berufungsgericht zu Recht \n\nbei der Auslegung von § 15 des Gesellschaftsvertrages die Unklarheitenrege-\n\nlung des § 305 c BGB nicht angewandt. Die Vorschriften der §§ 305 ff. BGB \n\nsind gemäß § 310 Abs. 4 BGB auch dann nicht auf Gesellschaftsverträge an-\n\nwendbar, wenn diese für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind und da-\n\ndurch die Voraussetzungen der AGB-Definition (§ 305 Abs. 1 BGB) erfüllen soll-\n\nten (MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 139 m.w.Nachw.). Gesellschafts-\n\nverträge von Publikumsgesellschaften wie der vorliegenden unterliegen nach \n\nder ständigen Senatsrechtsprechung (siehe nur Sen.Urt. v. 19. März 2007 \n\n- II ZR 73/06, ZIP 2007, 812 Tz. 18 m.w.Nachw.) der objektiven Auslegung und \n\nwerden dadurch der richterlichen Inhaltskontrolle unterworfen. \n\n7 \n\nb) Die Auslegung des Berufungsgerichts, nach der der Beklagte nach \n\ndem Gesellschaftsvertrag zum Ausgleich eines negativen Auseinanderset-\n\nzungsguthabens verpflichtet ist, ist zutreffend. Die Regelung in § 15 Abs. 2 des \n\nGesellschaftsvertrages stellt aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Er-\n\nklärungsempfängers ausschließlich auf den objektiven Wert des Anteils für ei-\n\nnen Dritten ab; dieser kann auch negativ sein. Dass die Möglichkeit eines nega-\n\ntiven Anteilswerts durchaus gesehen wurde, folgt im Übrigen aus § 15 Abs. 6 \n\ndes Gesellschaftsvertrages, in dem eine ausdrückliche Regelung \"nur\" für den \n\nFall eines positiven Auseinandersetzungsguthabens getroffen wird. \n\n8 \n\n2. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klä-\n\ngerin die Darlehensverbindlichkeit gegenüber der C. bank AG in der \n\nAuseinandersetzungsrechnung passivieren durfte. Der Darlehensvertrag ist \n\nwirksam, da die der T. erteilte Vollmacht nicht gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 \n\nSatz 1 RBerG verstieß (siehe nur BGH, Urt. v. 18. Juli 2006 - XI ZR 143/05, \n\nZIP 2006, 1622, Tz 24). Hier kommt hinzu, dass ausweislich von § 2 Nr. 2 des \n\nTreuhandvertrages die Treuhänderin T. damit betraut war, die Verträ-\n\nge nach § 7 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrages, mithin auch die Darlehensver-\n\nträge, auszuhandeln \"und nach Maßgabe der Beschlüsse der Gesellschafter-\n\nversammlung abzuschließen\". Angesichts dieser Weisungszuständigkeit der \n\nGesellschafterversammlung ist für einen Verstoß gegen das Rechtsberatungs-\n\ngesetz ersichtlich kein Raum. \n\n9 \n\n3. a) Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, dass die Klägerin \n\ndie Darlehensforderung der E. AG in voller Höhe passivieren durfte. \n\nDas Berufungsgericht unterscheidet zu Recht zwischen der im Innenverhältnis \n\nzur Klägerin bestehenden Ausgleichspflicht des Beklagten für nicht durch das \n\nGesellschaftsvermögen gedeckte Verbindlichkeiten (§ 739 BGB) und der im \n\nAußenverhältnis gegenüber der E. AG bestehenden Haftung des Be-\n\nklagten gemäß § 128 ff. HGB analog. Nur im Außenverhältnis kann sich der \n\nBeklagte gemäß § 129 Abs. 1 HGB auf die zwischen ihm und der E. AG \n\nvereinbarte Haftungsbeschränkung berufen. Ein Ausnahmefall, in dem die Haf-\n\ntung im Innen- und Außenverhältnis ausnahmsweise aufgrund Parteivereinba-\n\nrung deckungsgleich ist, liegt ersichtlich nicht vor. \n\n10 \n\nb) Eine unzulässige Kündigungsbeschränkung (§ 723 Abs. 3 BGB) liegt \n\nin dieser Berechnung des Ausgleichsanspruchs durch die Klägerin entgegen \n\nder Ansicht des Beklagten nicht. Auch bei einer Auflösung der Gesellschaft wä-\n\nre der Beklagte gemäß § 739 BGB zum Ausgleich der nicht durch das Gesell-\n\nschaftsvermögen gedeckten Verbindlichkeiten in der von der Klägerin berech-\n\nneten Höhe verpflichtet. Im Falle seines Ausscheidens soll der Beklagte gemäß \n\n§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB aber nur so gestellt werden, wie er bei Auflösung der \n\nGesellschaft stehen würde. \n\n11 \n\n4. a) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht von der Berechti-\n\ngung der Klägerin ausgegangen, die von den übrigen Gesellschaftern geleiste-\n\nten Nachschusszahlungen zu passivieren. Haben die Gesellschafter mit \n\nRechtsgrund geleistet oder kann sich die Klägerin gegenüber Rückzahlungsfor-\n\nderungen der Gesellschafter auf Verjährung berufen, handelt es sich bei den \n\nZahlungen in das Gesellschaftsvermögen um zu passivierende Einlagen der \n\nGesellschafter. Sind die Zahlungen ohne Rechtsgrund geleistet worden und in \n\nunverjährter Zeit seitens der Gesellschafter rückforderbar, handelt es sich um \n\nVerbindlichkeiten der Klägerin gegenüber den Gesellschaftern, die ebenfalls zu \n\npassivieren sind. \n\n12 \n\nb) Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass sich der Beklagte im \n\nZusammenhang mit der Passivierung der Nachschusszahlungen gegenüber der \n\nKlägerin ohnehin widersprüchlich und treuwidrig verhält. Die Klägerin hat in der \n\nAuseinandersetzungsrechnung zu seinen Gunsten sämtliche von ihm erbrach-\n\nten Nachschusszahlungen anspruchsmindernd, d.h. die von ihm geschuldete\n\nAusgleichsforderung reduzierend berücksichtigt, ohne sich ihm gegenüber, wo-\n\nzu sie nach der Argumentation des Beklagten in erheblichem Umfang berechtigt \n\ngewesen wäre, auf Verjährung zu berufen. \n\nGoette Kurzwelly Kraemer \n\n Caliebe Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 03.05.2007 - 19 O 278/06 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 10.04.2008 - 23 U 84/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_131-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-09/ii-zr-131-08","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 738","ref_norm":"738","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 739","ref_norm":"739","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 310","ref_norm":"310","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 723","ref_norm":"723","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 129","ref_norm":"129","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 305c","ref_norm":"305c","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 756","ref_norm":"756","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_131-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_131-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-03-09/ii-zr-131-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_131-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:16:16.125372+00:00"}}