{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_124-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-05-18","aktenzeichen":"II ZR 124/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 124/08 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n18. Mai 2009 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung \n\nvom 18. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nI. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 19. März 2008 aufgeho-\n\nben. \n\n Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 5. Kammer für \n\nHandelssachen des Landgerichts Essen vom 26. Januar 2007 \n\nwird zurückgewiesen. \n\nII. Die Kosten der Rechtsmittelzüge trägt der Kläger. Die durch die \n\nNebeninterventionen verursachten Kosten werden den Streit-\n\nhelfern des Klägers auferlegt. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer klagende Verein vertritt satzungsgemäß die Interessen von Minder-\n\nheitsaktionären und hält selbst einige Aktien der Beklagten. Er hält einen Be-\n\nschluss für zumindest teilweise nichtig, welchen die Hauptversammlung der \n\n- damals noch unter \"K. Aktiengesellschaft\" firmierenden - \n\nBeklagten am 8. Mai 2006 zu Tagesordnungspunkt 8 (im Folgenden: TOP 8) \n\ngefasst hat. In lit. a) dieses Beschlusses heißt es u.a.: \n\n\"… Der Vorstand wird ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats bis zum \n\n7. Mai 2011 einmalig und mehrmals auf den Inhaber oder auf den Namen \n\nlautende Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen im Gesamt-\n\nnennbetrag von bis zu Euro 600.000.000 mit einer Laufzeit von längstens \n\n20 Jahren zu begeben und den Inhabern oder Gläubigern von Wandel-\n\nschuldverschreibungen Wandlungsrechte bzw. den Inhabern oder Gläubi-\n\ngern von Optionsschuldverschreibungen Optionsrechte auf neue Aktien der \n\nGesellschaft mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von bis zu \n\nEuro 50.000.000 nach näherer Maßgabe der Wandel- oder Optionsanleihe-\n\nbedingungen zu gewähren. … \n\nDer Vorstand ist … mit Zustimmung des Aufsichtsrats ermächtigt, das Be-\n\nzugsrecht der Aktionäre auszuschließen, sofern der Vorstand nach pflicht-\n\ngemäßer Prüfung zu der Auffassung gelangt, dass der Ausgabepreis der \n\nTeilschuldverschreibungen den nach anerkannten finanzmathematischen \n\nMethoden ermittelten theoretischen Marktwert der Teilschuldverschreibun-\n\ngen nicht wesentlich unterschreitet. … \n\n… Der jeweils festzusetzende Wandlungs- bzw. Optionspreis für eine Aktie \n\nmuss auch bei einem variablen Umtauschverhältnis/Wandlungspreis ent-\n\nweder mindestens 80% des durchschnittlichen Börsenkurses der Aktien der \n\nK. Aktiengesellschaft in der Xetra-Schlussauktion an der \n\nFrankfurter Wertpapierbörse (oder einem vergleichbaren Nachfolgesystem) \n\nan den zehn Börsentagen vor dem Tag der Beschlussfassung durch den \n\nVorstand über die Begebung der Wandel- oder Optionsschuldverschrei-\n\nbungen betragen oder mindestens 80% des durchschnittlichen Börsenkur-\n\nses in der Xetra-Schlussauktion an der Frankfurter Wertpapierbörse (oder \n\neinem vergleichbaren Nachfolgesystem) während der Tage, an denen die \n\nBezugsrechte an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelt werden, mit \n\nAusnahme der beiden letzten Börsentage des Bezugsrechtshandels, ent-\nsprechen. … \n\nDer Vorstand wird ermächtigt, die weiteren Einzelheiten der Ausgabe und \n\nAusstattung der Wandel- und/oder Optionsschuldverschreibungen, insbe-\n\nsondere Zinssatz, Ausgabekurs, Laufzeit und Stückelung, Wandlungs- oder \n\nOptionspreis und den Wandlungs- oder Optionszeitraum festzusetzen bzw. \n\nim Einvernehmen mit den Organen der die Wandel- und/oder Options-\nschuldverschreibungen begebenden Tochtergesellschaften festzulegen.\" \n\n2 \n\nLit. b) dieses Beschlusses lautet u.a. wie folgt: \n\n\"… Das Grundkapital wird um bis zu Euro 50.000.000 … bedingt erhöht (Be-\n\ndingtes Kapital III). Die bedingte Kapitalerhöhung dient der Gewährung von \n\nRechten an Inhaber oder Gläubiger von Wandel- und Optionsschuldver-\n\nschreibungen, die gemäß vorstehender Ermächtigung unter lit. a) bis zum \n\n7. Mai 2011 von der Gesellschaft oder durch eine unmittelbare oder mittel-\n\nbare Tochtergesellschaft der Gesellschaft begeben werden. Die Ausgabe \n\nder neuen Aktien erfolgt zu dem gemäß lit. a) jeweils festzulegenden Wand-\n\nlungs- und Optionspreis. … Der Vorstand wird ermächtigt, die weiteren Ein-\n\nzelheiten der Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung festzusetzen.\" \n\n3 \n\nLit. c) hat hieraus resultierende Satzungsänderungen zum Gegenstand. \n\nNach der Satzung der Beklagten in der seinerzeit maßgeblichen Fassung vom \n\n14. Dezember 2005 belief sich das Grundkapital der Beklagten auf \n\n539.645.824,00 € und war in 210.799.150 Stückaktien eingeteilt (§ 4 Nr. 1 und \n\n2). \n\n4 \n\nWährend der Hauptantrag des Klägers dahin geht, festzustellen, dass \n\nder unter TOP 8 lit. b) und c) gefasste Beschluss nichtig sei, begehrt er hilfs-\n\nweise die Feststellung der Nichtigkeit des gesamten Beschlusses zu TOP 8. \n\nÄußerst hilfsweise hat er beantragt, den zu TOP 8 lit. a) gefassten Beschluss \n\ninsoweit für nichtig zu erklären, als der Vorstand ermächtigt wird, unter den ge-\n\nnannten Bedingungen das Bezugsrecht der Aktionäre auf die Wandel- und Op-\n\ntionsschuldverschreibungen auszuschließen. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-\n\ngers hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der in der Hauptversammlung \n\nder Beklagten am 8. Mai 2006 unter TOP 8 gefasste Beschluss insgesamt nich-\n\ntig sei. Mit ihrer - von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt \n\ndie Beklagte ihr Klagabweisungsbegehren weiter. \n\n6 \n\n7 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Wiederherstel-\n\nlung des landgerichtlichen Urteils zur Gesamtabweisung der Klage. \n\nI. Das Berufungsgericht (ZIP 2008, 923) meint, der Hauptantrag, mit dem \n\nder Kläger die Feststellung der Nichtigkeit von lit. b) und c) des Beschlusses zu \n\nTOP 8 begehre, sei unbegründet, weil die einzelnen Teile des einheitlich abge-\n\nstimmten Beschlusses zu TOP 8 wegen Sachzusammenhangs nicht mit Erfolg \n\nisoliert angegriffen werden könnten. Hingegen sei der explizit für diesen Fall \n\ngestellte erste Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung der Gesamtnich-\n\ntigkeit des Beschlusses zu TOP 8 begehre, begründet, weil der Beschluss den \n\ngesetzlichen Anforderungen des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht genüge und da-\n\nher gemäß § 241 Nr. 3 AktG, § 139 BGB insgesamt nichtig sei. Die Vorschrift \n\ndes § 193 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 AktG verlange nach ihrem Wortlaut die Feststel-\n\nlung des Ausgabebetrages der neuen Aktien durch die Hauptversammlung und \n\neben nicht nur die Feststellung eines unteren Wertes. Die Feststellung eines \n\nMindestausgabebetrages erfülle auch nicht die Voraussetzungen von § 193 \n\nAbs. 2 Nr. 3 Alt. 2 AktG. Ein Mindestausgabebetrag sei keine Grundlage, nach \n\nwelcher der Ausgabebetrag errechnet werde, sondern lediglich eine Grundlage \n\nfür das vom Vorstand auszuübende Ermessen bei der Festsetzung des Ausga-\n\nbebetrages. Ein anderes Ergebnis lasse sich auch nicht aus dem Sinn und \n\nZweck der Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG entnehmen. Neben dem \n\nSchutz der Altaktionäre vor einer Verwässerung ihrer Anteile diene die Vor-\n\nschrift auch einer klaren Abgrenzung der Kompetenzen der Hauptversammlung \n\nund des Vorstandes; ferner solle sie das Registergericht, aber auch Gläubiger \n\nund potentielle Anleger über die beabsichtigte Umwandlung von Fremd- in Ei-\n\ngenkapital informieren. Die genannten Ziele würden optimal nur mit der vom \n\nWortlaut vorgesehenen Feststellung eines bestimmten bzw. ohne weitere Er-\n\nmessensspielräume errechenbaren Betrages erreicht. Eine Ermächtigung des \n\nVorstands zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen nach § 221 Abs. 2 \n\nAktG erfordere nicht gleichzeitig die Einräumung eines weiteren Ermessens für \n\nden Vorstand bei der Festlegung des Ausgabebetrages. Soweit es um die Be-\n\ndingungen des Bezugsrechts gehe, sei § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG die speziellere \n\nVorschrift, welche vorrangig sei. \n\nII. Das Berufungsurteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in entschei-\n\ndenden Punkten nicht stand. \n\n1. Noch zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Beru-\n\nfungsgericht allerdings (implizit) von der Zulässigkeit der Klaganträge aus. Es \n\nhandelt sich hier um eine zulässige echte Eventualhäufung, deren Hilfsbegeh-\n\nren auch über den Hauptantrag hinausreichen kann (vgl. dazu Sen.Urt. v. \n\n18. Mai 2009 - II ZR 262/07, Umdruck S. 8 f., z.V.b.; Stein/Jonas/Roth, ZPO \n\n22. Aufl. § 260 Rdn. 13). In der Formulierung von Hauptantrag und erstem Hilfs-\n\nantrag bringt der Kläger zum Ausdruck, dass sein Rechtsschutzziel bereits \n\ndann erreicht wäre, wenn gerichtlich festgestellt würde, dass die unter TOP 8 \n\nlit. b) und c) gefassten Teilbeschlüsse für sich genommen nichtig wären; ande-\n\nrenfalls soll der Hilfsantrag zum Zuge kommen. \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\n2. Zu Recht beanstandet indes die Revision die Ansicht des Berufungs-\n\ngerichts (ebenso KG ZIP 2008, 648 f.; OLG Celle AG 2008, 58), dass die Anga-\n\nbe eines Mindestbetrages für die Ausgabe der neuen Aktien in dem Beschluss \n\nüber eine bedingte Kapitalerhöhung (§§ 192 ff. AktG) - wie hier gemäß TOP 8 \n\n- auch im vorliegenden Fall des § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.V. mit einer Vor-\n\nstandsermächtigung gemäß § 221 Abs. 2 AktG gegen § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG \n\nverstoße und daraus die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses folge. \n\nDie maßgeblich am Wortlaut des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG haftende und den \n\nRegelungszusammenhang mit § 221 Abs. 2 AktG ausblendende Argumentation \n\ndes Berufungsgerichts greift zu kurz. \n\n11 \n\na) Zwar mag es sein, dass der Begriff Ausgabebetrag in § 193 Abs. 2 \n\nNr. 3 AktG sprachlich eine bestimmte, abschließend bezifferte Summe bezeich-\n\nnet. Schon mit der in der Vorschrift alternativ zugelassenen Angabe der Grund-\n\nlagen für die Errechnung dieses Betrages wird jedoch ein gewisser Spielraum \n\neröffnet, der von der Auslegung der sprachlich bestimmten Kriterien abhängen \n\nund u.U. zu unterschiedlichen \"Rechenergebnissen\" führen kann, während mit \n\neinem eindeutig bestimmten Mindestbetrag oder dessen Grundlagen aus Sicht \n\nder an der Beschlussfassung beteiligten Aktionäre immerhin eine definitive \n\nObergrenze für eine mögliche Verwässerung ihrer Anteile gesetzt wird (vgl. \n\nMünchKommAktG/Fuchs 2. Aufl. § 193 Rdn. 14; Spindler/Stilz/Rieckers, AktG \n\n§ 193 Rdn. 15). Davon abgesehen sind Rechtsbegriffe \"relativ\" und in ihrem \n\njeweiligen Regelungszusammenhang teleologisch auszulegen, was durchaus \n\nzu unterschiedlichen Auslegungsergebnissen desselben Rechtsbegriffs, auch \n\nwenn er in derselben Norm vorkommt, führen kann. Das gilt auch für § 193 \n\nAbs. 2 Nr. 3 AktG. \n\n12 \n\nb) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG ist in den Fällen der Schaf-\n\nfung eines bedingten Kapitals zwecks Bedienung von Wandelschuldverschrei-\n\nbungen o.ä. (§ 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG) im Zusammenhang mit der zeitlich nach \n\nihr - nämlich auf Grund von Art. 1 Nr. 30 a) des Gesetzes zur Durchführung der \n\nZweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinie-\n\nrung des Gesellschaftsrechts vom 13. Dezember 1978 (BGBl 1978 I 1959) - \n\nkonzipierten Vorschrift des § 221 Abs. 2 Satz 1 AktG zu würdigen. Nach dieser \n\nVorschrift kann die Hauptversammlung den Vorstand für einen Zeitraum bis zu \n\nfünf Jahren zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ermächtigen, um \n\nauf diese Weise der Gesellschaft eine rasche und flexible Reaktion auf sich bie-\n\ntende Finanzierungsgelegenheiten zu ermöglichen (vgl. Sen.Beschl. v. 11. Juni \n\n2007 - II ZR 152/06, ZIP 2007, 2122 Tz. 3; Angerer/Pläster, NZG 2008, 326, \n\n329; Spiering/Grabbe, AG 2004, 91, 94; Maier-Reimer, Gedächtnisschrift Bosch \n\nS. 85, 96). Die Gewährung der Umtausch- oder Bezugsrechte aus den auszu-\n\ngebenden Wandelschuldverschreibungen wird regelmäßig durch eine bedingte \n\nKapitalerhöhung sichergestellt (vgl. MünchKommAktG/Habersack 2. Aufl. § 221 \n\nRdn. 215; Maier-Reimer aaO S. 95), wie in § 192 Abs. 2 Nr. 1 AktG vorgesehen \n\n(zum Verhältnis gegenüber dem Ausgabebeschluss gemäß § 221 Abs. 1, 2 \n\nAktG vgl. Hüffer AktG 8. Aufl. § 192 Rdn. 13). Entscheidet gemäß § 221 Abs. 1 \n\nAktG die Hauptversammlung selbst abschließend über die Ausgabe der \n\nSchuldverschreibungen und deren Einzelheiten, so tritt ein Konflikt mit der u.a. \n\nhierauf abgestimmten Formulierung des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht auf (vgl. \n\nMaier-Reimer aaO). Demgegenüber hat der Gesetzgeber bei Einfügung des \n\n§ 221 Abs. 2 AktG im Jahr 1978 offensichtlich - inzwischen eingestandenerma-\n\nßen (vgl. unten h)) - übersehen, dass der \"überkommene Wortlaut\" des § 193 \n\nAbs. 2 Nr. 3 AktG dem mit der Neuregelung verfolgten Gesetzeszweck nicht \n\nentspricht (vgl. Angerer/Pläster aaO), weil im Fall der Vorabbestimmung des \n\nAusgabebetrages durch die Hauptversammlung der mit der Ermächtigung ge-\n\nmäß § 221 Abs. 2 AktG bezweckte Spielraum des Vorstandes in einem zentra-\n\nlen Punkt dann nicht bestünde \n\n(vgl. Hüffer aaO § 193 Rdn. 6 b; \n\nMünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 13; Spindler/Stilz/Rieckers aaO). Der \n\nVorstand kann unmöglich über bis zu fünf Jahre hinweg \"flexibel\" auf die aktuel-\n\nlen Marktverhältnisse reagieren, wenn ihm die Hauptversammlung bei Erteilung \n\nder Ermächtigung einen Ausgabebetrag vorgeben muss (vgl. Angerer/Pläster \n\naaO; Maier-Reimer aaO S. 96; Handelsrechtsausschuss des DAV NZG 2007, \n\n857 f.). Vielmehr liegt es gerade in der Natur der Ermächtigung gemäß § 221 \n\nAbs. 2 AktG, dass der Wandlungspreis, zu dem die Aktien später ausgegeben \n\nwerden sollen, noch nicht festgelegt werden kann und der Verwaltung insoweit \n\nein gewisser Ermessensspielraum zu geben ist (vgl. Spindler/Stilz/Seiler aaO \n\n§ 221 Rdn. 69; Krieger \n\nin MünchHandbuch AG 3. Aufl. § 57 Rdn. 18; \n\nMatyschok, BB 2008, 1477; a.A. Frey in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 193 \n\nRdn. 51; Klawitter, AG 2005, 792, 793 Fn. 7; Maul, NZG 2000, 679, 680). Die \n\nWandelschuldverschreibung als \n\nInstrument der Unternehmensfinanzierung \n\nkann bei auftretendem Kapitalbedarf nur dann unter optimaler Preisgestaltung \n\neffizient am Markt platziert werden, wenn der Wandlungspreis zeitnah vor der \n\nAusgabe unter Berücksichtigung der dann gegebenen Marktverhältnisse festge-\n\nlegt wird (vgl. die Begründung zu Art. 1 Nr. 29 des Regierungsentwurfs eines \n\nGesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie \n\n[ARUG], BT-\n\nDrucks. 16/11642, S. 37). \n\n13 \n\nAuch wenn man die den Vorstand betreffende Ermächtigungsnorm des \n\n§ 221 Abs. 2 AktG nicht als lex specialis gegenüber der die Hauptversammlung \n\nbetreffenden Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG begreift (in diesem Sinne \n\njedoch Maier-Reimer, Gedächtnisschrift Bosch, S. 85, 96; Spiering/Grabbe, AG \n\n2004, 91, 93), ist jedenfalls § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG im Lichte des § 221 Abs. 2 \n\nAktG aus den genannten Gründen teleologisch reduzierend dahingehend aus-\n\nzulegen, dass im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2 \n\nNr. 1 AktG i.V. mit einem Ermächtigungsbeschluss gemäß § 221 Abs. 2 AktG \n\ndie Angabe eines Mindestausgabebetrages genügt (Spindler/Stilz/Rieckers, \n\naaO § 193 Rdn. 15; Angerer/Pläster, aaO S. 328; ebenso Maier-Reimer aaO in \n\nseiner Hilfserwägung), wie dies in der Praxis schon seit längerer Zeit gehand-\n\nhabt wird (vgl. hierzu Maier-Reimer aaO S. 86 f.; MünchKommAktG/Fuchs aaO \n\n§ 193 Rdn. 13; Matyschok aaO). Vor dem Hintergrund des dargestellten Geset-\n\nzeszwecks des § 221 Abs. 2 AktG und des hieran anpassungsbedürftigen \n\n§ 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG kann auch dem von dem Berufungsgericht gezogenen \n\nWortlautvergleich mit § 182 Abs. 3 AktG keine entscheidende Bedeutung bei-\n\ngemessen werden. \n\n14 \n\nc) Die Richtigkeit dieser Auslegung ergibt sich nicht zuletzt aus einem \n\nVergleich mit den Vorschriften über das genehmigte Kapital (vgl. Maier-Reimer \n\naaO S. 96 f.). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb bei einer bedingten Kapital-\n\nerhöhung mit Ermächtigung des Vorstandes zur Ausgabe von Wandelschuld-\n\nverschreibungen die Angabe eines Mindestausgabebetrages gemäß § 193 \n\nAbs. 2 Nr. 3 AktG nicht genügen soll, obwohl in dem wirtschaftlich vergleichba-\n\nren Fall eines genehmigten Kapitals der Hauptversammlungsbeschluss über-\n\nhaupt keine Angaben zum Ausgabebetrag enthalten muss, sondern hierüber \n\nder dazu ermächtigte Vorstand entscheidet (vgl. dazu § 204 Abs. 1 AktG; Se-\n\nnat, BGHZ 136, 133, 141; vgl. auch Angerer/Pläster aaO S. 329; Maier-Reimer \n\naaO S. 96 f.). Die Zwecke eines bedingten Kapitals im Fall des § 192 Abs. 2 \n\nNr. 1 i.V. mit § 221 Abs. 2 AktG sind die gleichen wie diejenigen eines geneh-\n\nmigten Kapitals und gehen dahin, den Verwaltungsorganen der Gesellschaft die \n\nBewegungsfreiheit zu geben, die erforderlich ist, um auf dem Kapital- oder Be-\n\nteiligungsmarkt sich bietende Gelegenheiten rasch und erfolgreich ausnutzen \n\nzu können \n\n(Senat aaO S. 136 f.; Sen.Beschl. v. 21. November 2005 \n\n- II ZR 79/04, ZIP 2006, 368 Tz. 6 f. ; v. 11. Juni 2007 aaO). Bereits von diesem \n\nZweck her betrachtet ist § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dahin auszulegen, dass jeden-\n\nfalls die Angabe eines Mindestbetrages genügt. \n\n15 \n\nd) Einer entsprechenden teleologischen Reduktion des § 193 Abs. 2 \n\nNr. 3 AktG steht - anders als das Berufungsgericht meint - nicht entgegen, dass \n\nder Gesetzgeber durch Art. 1 Nr. 25 des Gesetzes zur Kontrolle und Transpa-\n\nrenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27. April 1998 (BGBl 1998 I 786) \n\ndie Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG eingefügt hat. Der Gesetzgeber hatte \n\nbei dieser Gelegenheit keinen Anlass, sich mit der vorliegenden Problematik \n\nauseinanderzusetzen. Durch die Neuregelungen der §§ 71 Abs. 1 Nr. 8 Satz 5, \n\n192 Abs. 2 Nr. 3, 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG sollte vielmehr die Zulässigkeit von Ak-\n\ntienoptionsprogrammen für Arbeitnehmer und Führungskräfte der Gesellschaft \n\ngeregelt werden (vgl. BGHZ 158, 122, 125 mit Hinweis auf Begr. RegE \n\nBT-Drucks. 13/9712 S. 14). Soweit in der Begründung des Regierungsentwurfs \n\nzu § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG (aaO S. 23) ausgeführt wird, § 193 Abs. 2 AktG stel-\n\nle sicher, dass \"die für die Anteilseigner wesentlichen Eckpunkte des Bezugs-\n\nrechts\" einschließlich des Ausgabebetrages (\"Ausübungspreis\") der Bezugsak-\n\ntien durch die Hauptversammlung bestimmt würden, steht dies in Zusammen-\n\nhang mit der explizit geäußerten Befürchtung, dass \"die begünstigten Organe \n\nbefangen sein dürften\". Diese können selbstverständlich auch nicht gemäß \n\n§ 221 Abs. 2 AktG ermächtigt werden, Bezugsrechte nach Gutdünken für sich \n\nselbst zu schaffen (vgl. auch Hüffer aaO § 221 Rdn. 46 a zu § 221 Abs. 4 \n\nSatz 2 AktG). Das hat mit der - im Interesse der Gesellschaft selbst liegenden - \n\nSchaffung eines bedingten Kapitals zu Finanzierungszwecken i.V. mit einer \n\nVorstandsermächtigung gemäß § 221 Abs. 2 AktG nichts zu tun, weshalb für \n\ndiesen Fall aus § 193 Abs. 2 Nr. 4 AktG - entgegen der Ansicht des Berufungs-\n\ngerichts - auch keine \"Bekräftigung\" des Inhalts zu ersehen ist, dass hier die \n\nFestlegung eines Mindestausgabebetrages in dem Kapitalerhöhungsbeschluss \n\nnicht genügen soll. \n\n16 \n\ne) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt eine teleologi-\n\nsche Reduktion des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG nicht zu Sinnwidrigkeiten im Be-\n\nreich des § 198 Abs. 1 AktG. Zwar hat die Bezugserklärung nach § 198 Abs. 1 \n\nSatz 3 AktG unter anderem \"die Feststellungen nach § 193 Abs. 2\" zu enthal-\n\nten. Im Kapitalerhöhungsbeschluss kann der Ausgabebetrag jedoch nach ein-\n\nhelliger Auffassung noch abstrakt gefasst werden und etwa Anpassungen durch \n\neine Verwässerungsschutzklausel unterliegen; erst die Bezugserklärung muss \n\nzur Gewährleistung ihrer Warn- und Informationsfunktion gegenüber dem Be-\n\nzugsberechtigten den genauen Ausgabebetrag in Euro angeben (vgl. nur \n\nMünchKommAktG/Fuchs aaO § 198 Rdn. 14). \n\n17 \n\nf) Die Vorschrift des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG dient nicht primär der Ab-\n\ngrenzung der Kompetenzen der Hauptversammlung und des Vorstandes (so \n\naber Klawitter aaO), sondern dem Verwässerungsschutz (Frey aaO § 193 \n\nRdn. 4; Spindler/Stilz/Rieckers aaO § 193 Rdn. 1). Die Aktionäre sollen - mit \n\n3/4-Mehrheit (§ 193 Abs. 1 AktG) - selbst darüber entscheiden, ob und bis zu \n\nwelchem Grade sie eine mögliche Verwässerung ihrer Beteiligung akzeptieren. \n\nDieses Ziel kann im Rahmen der praktischen Notwendigkeit, dem Vorstand ei-\n\nnen gewissen Spielraum zu gewähren, auch durch die Bestimmung eines Min-\n\ndestausgabebetrages erreicht werden (vgl. Spindler/Stilz/Rieckers aaO § 193 \n\nRdn. 15). Entscheidet sich der Vorstand für einen höheren als den Mindestaus-\n\ngabebetrag, so verringert sich die Intensität des von den Aktionären bereits au-\n\ntorisierten Eingriffs in ihre Rechtsposition (vgl. MünchKommAktG/Fuchs aaO \n\n§ 193 Rdn. 13 f.). Dies liegt nicht in seinem freien, sondern in seinem gebunde-\n\nnen, ggf. auch gerichtlich überprüfbaren Ermessen (vgl. Sen.Beschl. v. \n\n21. November 2005 aaO Tz. 7). Ein schützenswertes Interesse, auch eine \n\nHöchstgrenze des Ausgabebetrages zwingend durch die Hauptversammlung zu \n\nbestimmen, besteht nicht. \n\n18 \n\ng) Auch Gläubiger- oder Anlegerinteressen stehen der Festlegung eines \n\nbloßen Mindestausgabebetrags nicht entgegen. Der Gesetzgeber hat die Pflicht \n\nzur Bekanntmachung der Festsetzungen gemäß § 193 Abs. 2 AktG zunächst \n\naus dem Tatbestand des § 196 AktG herausgenommen und dann kurze Zeit \n\nspäter § 196 AktG vollständig aufgehoben (vgl. Angerer/Pläster aaO unter Hin-\n\nweis auf Art. 12 lit. e Nr. 2 des Ersten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz \n\nvom 24. August 2004 [BGBl. 2004 I 2198, 2207] und Art. 9 Nr. 9 des Gesetzes \n\nüber elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das \n\nUnternehmensregister vom 10. November 2006 [EHUG; BGBl 2006 I 2553, \n\n2579]). Abgesehen davon wird dem Bekanntmachungserfordernis bereits durch \n\ndie spezielle Bekanntmachung nach § 221 Abs. 2 Satz 2 und 3 AktG Genüge \n\ngetan (vgl. Groß in Marsch-Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG § 48 \n\nRdn. 36). Eine hinreichende registerrechtliche Wertkontrolle ist - entgegen der \n\nKritik von Frey (aaO § 193 Rdn. 51) - dadurch gewährleistet, dass sich aus dem \n\nim Beschluss definierten Mindestausgabebetrag ein Mindestwert bestimmen \n\nlässt, der dem Gesellschaftsvermögen bei Ausübung der Bezugsrechte zufließt \n\n(vgl. MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 Rdn. 14; Spindler/Stilz/Rieckers aaO \n\n§ 193 Rdn. 15). \n\n19 \n\nh) Der Senat sieht sich in seiner Beurteilung bestätigt durch Art. 1 Nr. 29 \n\ndes Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie \n\n(ARUG) vom 5. November 2008 (BT-Drucks. 16/11642, S. 12). Dieser sieht ei-\n\nne Neufassung des Wortlauts des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG vor, dem zufolge es \n\nbei einer bedingten Kapitalerhöhung für die Zwecke des § 192 Abs. 2 Nr. 1 \n\nAktG genügt, wenn \"in dem Beschluss oder in dem damit verbundenen Be-\n\nschluss nach § 221 der Mindestausgabebetrag oder die Grundlagen für die \n\nFestlegung des Ausgabebetrags oder des Mindestausgabebetrags bestimmt \n\nwerden\". Der Regierungsentwurf (aaO S. 37 f.) begreift dies nicht als konstituti-\n\nve Neuregelung. Die Änderung diene der Beseitigung einer wegen des \"über-\n\nkommenen Wortlauts\" des § 193 Abs. 2 Nr. 3 AktG zunehmend eingetretenen \n\nRechtsunsicherheit und entspreche einer \"seit längerem in der Praxis erprobten \n\nund bewährten Gestaltung bei der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen, \n\nnämlich der Ermittlung des Ausgabepreises für die jungen Aktien im Rahmen \n\ndes sog. Bookbuilding-Verfahrens\". \n\n20 \n\nIII. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Beru-\n\nfungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Das Urteil stellt \n\nsich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). \n\n21 \n\nDer Beschluss zu TOP 8 ist - entgegen der im Berufungsurteil wiederge-\n\ngebenen Auffassung des Klägers - nicht deshalb nichtig, weil in ihm weder die \n\nArt noch die Zahl der auszugebenden Aktien bestimmt wurden. Zum einen be-\n\nstand nach § 4 Nr. 2 der Satzung der Beklagten in der maßgeblichen Fassung \n\nvom 14. Dezember 2005 nur ein Aktientyp, nämlich die Inhaber-Stückaktie (oh-\n\nne Vorzüge), weswegen Angaben zur Art der neuen Aktien nicht erforderlich \n\nwaren (Frey aaO § 193 Rdn. 17; Hüffer aaO § 193 Rdn. 4 i.V. mit § 182 \n\nRdn. 13 f.; Schröer in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für die Hauptversamm-\n\nlung 2. Aufl. § 25 Rdn. 10; restriktiver MünchKommAktG/Fuchs aaO § 193 \n\nRdn. 7; Krieger aaO § 57 Rdn. 15). Zum anderen sind Angaben zur Zahl der \n\njungen Aktien im Kapitalerhöhungsbeschluss zwar sinnvoll, jedoch gleicherma-\n\nßen nicht zwingend, wenn - wie hier - angesichts der durch den Vorstand zu \n\nwahrenden Vorschriften des § 192 Abs. 3 Satz 2, § 182 Abs. 1 Satz 5 AktG die \n\nZahl der neuen Stückaktien dadurch bestimmt werden kann, dass der Kapital-\n\nerhöhungsbetrag \n\n(vgl. \n\nlit. b) und c) des Beschlusses zu TOP 8: \n\n50.000.000,00 €) durch den rechnerischen Nennbetrag der alten Stückaktien \n\ndividiert wird (vgl. Frey aaO Rdn. 15; Schröer aaO Rdn. 8; a.A. Hüffer aaO \n\n§ 193 Rdn. 4 \n\ni.V. mit § 182 Rdn. 13 a; MünchKommAktG/Fuchs aaO; \n\nMünchKommAktG/Peifer aaO § 182 Rdn. 41). Jener rechnerische Nennbetrag \n\nin Höhe von 2,56 € ergibt sich aus der Division des Betrages des alten Grund-\n\nkapitals (§ 4 Nr. 1 der Satzung: 539.645.824,00 €) durch die Zahl der alten \n\nStückaktien (§ 4 Nr. 2 der Satzung: 210.799.150). \n\n22 \n\n23 \n\nSonstige Nichtigkeitsgründe hinsichtlich der Teilbeschlüsse des Be-\n\nschlusses zu TOP 8 sind weder dargetan noch ersichtlich. \n\nIV. Aus den dargestellten Gründen unterliegt das Berufungsurteil der Auf-\n\nhebung, soweit darin zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist (§ 562 \n\nZPO). Darüber hinaus \n\nist der Rechtsstreit aber auch \n\ninsgesamt zur \n\n- klageabweisenden - Endentscheidung durch den Senat reif. Denn auch der \n\nseitens des Berufungsgerichts - von dessen Rechtsstandpunkt her konse-\n\nquent - nicht beschiedene zweite Hilfsantrag ist ohne weiteres dem Revisions-\n\ngericht angefallen, ohne dass es einer Anschlussrevision des Klägers bedürfte \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 17. September 1991 - XI ZR 256/90, ZIP 1991, 1586, 1588 \n\nm.w.Nachw.). Weitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen kom-\n\nmen nicht in Betracht (§ 563 Abs. 3 ZPO). \n\n24 \n\nDieser zweite Hilfsantrag ist unbegründet, weil der Ermächtigungsbe-\n\nschluss zum Bezugsrechtsausschluss unter TOP 8 lit. a) den Anforderungen \n\nder Rechtsprechung des Senats (vgl. Sen.Beschl. v. 21. November 2005 aaO \n\nTz. 5; v. 11. Juni 2007 aaO Tz. 5; vgl. auch Senat, BGHZ 136, 133, 139 f.) ge-\n\nnügt. Denn die beabsichtigte Maßnahme ist in der Einladung zur Hauptver-\n\nsammlung bekannt gemacht (§ 186 Abs. 4 AktG) und in dem Vorstandsbericht \n\nhinreichend u.a. damit begründet worden, dass die Möglichkeit des Bezugs-\n\nrechtsausschlusses der Beklagten die erforderliche Flexibilität gebe, günstige \n\nBörsensituationen kurzfristig wahrzunehmen sowie die Ermächtigung mit run-\n\nden Beträgen auszunutzen und dadurch die Abwicklung der Kapitalmaßnahme \n\nzu erleichtern. Auch soweit der Beschluss Beschränkungen der Ermächtigung \n\nim Hinblick auf § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG beinhaltet, ist dies rechtlich unbedenk-\n\nlich, da es der Hauptversammlung grundsätzlich frei steht, die Grenzen der von \n\nihr erteilten Ermächtigung zu bestimmen und der Vorstand wie auch der Auf-\n\nsichtsrat einer eigenverantwortlichen Prüfung der Zulässigkeit des Bezugs-\n\nrechtsausschlusses nicht enthoben sind (vgl. Sen.Beschl. v. 11. Juni 2007 aaO; \n\nSenat, BGHZ 136, 133, 140). \n\nGoette Kraemer Strohn \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Essen, Entscheidung vom 26.01.2007 - 45 O 47/06 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 19.03.2008 - I-8 U 115/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_124-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-18/ii-zr-124-08","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 193","ref_norm":"193","n":29},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 221","ref_norm":"221","n":16},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 192","ref_norm":"192","n":7},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 182","ref_norm":"182","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 196","ref_norm":"196","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 198","ref_norm":"198","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 186","ref_norm":"186","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 71","ref_norm":"71","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 204","ref_norm":"204","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_124-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_124-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-05-18/ii-zr-124-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_124-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:32:22.702412+00:00"}}