{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_116-08","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-11-24","aktenzeichen":"II ZR 116/08","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 705, 709 Abs. 2 Schutzgemeinschaftsvertrag II a) Eine Regelung im Gesellschaftsvertrag einer als Innen-GbR ausgestalteten Schutzgemeinschaft, nach der die Konsortialmitglieder ihr Stimmrecht aus den von ihnen gehaltenen Aktien oder sonstigen Beteiligungen an bestimm- ten Kapitalgesellschaften auch bei dort einer qualifizierten Mehrheit bedürf- tigen Beschlüssen so auszuüben haben, wie das jeweils zuvor in dem Kon- sortium mit einfacher Mehrheit beschlossen wurde, ist nach personenge- sellschaftsrechtlichen Grundsätzen wirksam und verstößt nicht gegen zwin- gende Vorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts. b) Eine unter eine als solche wirksame Mehrheitsklausel fallende Mehrheits- entscheidung kann im Einzelfall wegen Verstoßes gegen die gesellschafter- liche Treuepflicht unwirksam sein, was auf einer zweiten Stufe zu prüfen ist (vgl. Senat BGHZ 170, 283 Tz 10 \"OTTO\"). Das gilt generell und nicht nur bei Beschlüssen, welche die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des Konsortiums berühren oder in den \"Kernbereich\" der Mitgliedschaftsrechte der Minderheit eingreifen (Klarstellung zu Senat aaO Tz 9, 10).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 116/08 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nVerkündet am: \n24. November 2008 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nBGB §§ 705, 709 Abs. 2 \n\nSchutzgemeinschaftsvertrag II \n\na) Eine Regelung im Gesellschaftsvertrag einer als Innen-GbR ausgestalteten \nSchutzgemeinschaft, nach der die Konsortialmitglieder ihr Stimmrecht aus \nden von ihnen gehaltenen Aktien oder sonstigen Beteiligungen an bestimm-\nten Kapitalgesellschaften auch bei dort einer qualifizierten Mehrheit bedürf-\ntigen Beschlüssen so auszuüben haben, wie das jeweils zuvor in dem Kon-\nsortium mit einfacher Mehrheit beschlossen wurde, ist nach personenge-\nsellschaftsrechtlichen Grundsätzen wirksam und verstößt nicht gegen zwin-\ngende Vorschriften des Kapitalgesellschaftsrechts. \n\nb) Eine unter eine als solche wirksame Mehrheitsklausel fallende Mehrheits-\nentscheidung kann im Einzelfall wegen Verstoßes gegen die gesellschafter-\nliche Treuepflicht unwirksam sein, was auf einer zweiten Stufe zu prüfen ist \n(vgl. Senat BGHZ 170, 283 Tz 10 \"OTTO\"). Das gilt generell und nicht nur \nbei Beschlüssen, welche die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des \nKonsortiums berühren oder in den \"Kernbereich\" der Mitgliedschaftsrechte \nder Minderheit eingreifen (Klarstellung zu Senat aaO Tz 9, 10). \n\nBGH, Urteil vom 24. November 2008 - II ZR 116/08 - OLG Karlsruhe \n LG Heidelberg \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 24. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und \n\nDr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Karlsruhe vom 12. Januar 2005 wird auf Kosten der Be-\n\nklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie während des Revisionsverfahrens verstorbene Klägerin war Aktionä-\n\nrin, die Beklagten sind Aktionäre der D. G. -F. S. AG \n\n(künftig: DGF-AG), die auf dem Wege der Umwandlung aus der Chemische \n\nWerke S. & Co. GmbH hervorgegangen ist. Etwa 90 % des Grundkapitals \n\nder DGF-AG von 25 Mio. € werden von drei Stämmen der Gründerfamilien \n\ngehalten. Auf den Nachlass der vormaligen Klägerin und ihre Tochter entfallen \n\nca. 38 %, auf die vier Beklagten ca. 32 %. Weitere 22 % hält der Stamm U. \n\nK. . Die restlichen knapp 10 % sind in Streubesitz. \n\n2 \n\nZwischen den Mitgliedern der drei Stämme besteht ein von den Gesell-\n\nschaftsgründern im Jahre 1972 abgeschlossener \"Schutzgemeinschaftsvertrag\" \n\n(im Folgenden: SGV), der die Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsaus-\n\nübung aus gegenwärtigen und künftigen Beteiligungen der Mitglieder an den \n\nFamilienunternehmen bezweckt. Gemäß § 1 Nr. 3 SGV ist die Schutzgemein-\n\nschaft eine Innengesellschaft des bürgerlichen Rechts ohne Gesamthandsver-\n\nmögen. Gemäß § 5 Nr. 2 SGV ist jedes Mitglied der Schutzgemeinschaft ver-\n\npflichtet, sein Stimmrecht in den Gesellschafterversammlungen der Vertragsun-\n\nternehmen so auszuüben, wie dies in den jeweils zuvor abzuhaltenden Mitglie-\n\nderversammlungen der Schutzgemeinschaft mit einfacher Mehrheit (nach Ge-\n\nsellschaftsanteilen) beschlossen worden ist. Das gilt gemäß § 4 Nr. 3 SGV auch \n\ndann, wenn für die Beschlussfassung bei einem Vertragsunternehmen eine \n\ngrößere Mehrheit vorgeschrieben ist. § 8 SGV sieht für jeden Fall der Zuwider-\n\nhandlung gegen die Stimmrechtsbindung eine Vertragsstrafe in Höhe von 25 % \n\ndes Nennbetrags der Beteiligung des Schutzgemeinschaftsmitglieds an dem \n\nVertragsunternehmen vor. Die Vertragsstrafe ist gemäß § 8 Nr. 2 SGV von der \n\nGeschäftsführung der Schutzgemeinschaft unverzüglich einzuziehen und an die \n\nvertragstreuen Mitglieder nach dem Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile zu ver-\n\nteilen. Geschäftsführendes Mitglied der Schutzgemeinschaft war zuletzt die ver-\n\nstorbene Klägerin (§ 3 Nr. 3 SGV). \n\n3 \n\nIn einer Hauptversammlung der DGF-AG vom 5. Mai 2000 stimmten die \n\nBeklagten gegen die - zuvor innerhalb der Schutzgemeinschaft mit einfacher \n\nMehrheit gebilligten - Beschlussvorschläge zu den Tagesordnungspunkten \n\n5-11, welche u.a. eine Umstrukturierung der DGF-AG in eine Holding-\n\nGesellschaft unter Ausgliederung ihres (wesentlichen) Teilbetriebs \"Gelatine\" \n\nauf eine GmbH & Co. KG (§ 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG) sowie eine entsprechen-\n\nde Änderung der Satzung der DGF-AG vorsahen. Der Versammlungsleiter stell-\n\nte die Ablehnung der Beschlussanträge zu TOP 5 bis 9 fest, weil die erforderli-\n\nche Dreiviertel-Mehrheit nicht erreicht sei. Anders entschied er zu den Tages-\n\nordnungspunkten 10 und 11, die Gegenstand der Senatsurteile vom 26. April \n\n2004 (BGHZ 159, 30 \"Gelatine I\" und II ZR 154/02, ZIP 2004, 1001 \"Gelati-\n\nne II\") waren. \n\n4 \n\nIn einer weiteren Hauptversammlung der DGF-AG vom 24. April 2001 \n\nverweigerten die Beklagten unter Missachtung eines vorher mit einfacher Mehr-\n\nheit gefassten - nach ihrer Ansicht unwirksamen - Beschlusses der Schutzge-\n\nmeinschaft die Zustimmung zu einem Beherrschungs- und Ergebnisabfüh-\n\nrungsvertrag zwischen der DGF-AG und einem anderen Konzernunternehmen \n\n(TOP 5). \n\n5 \n\nMit ihrer Klage hat die vormalige Klägerin die Beklagten jeweils auf Zah-\n\nlung einer Vertragsstrafe gemäß § 8 SGV in Anspruch genommen, und zwar \n\nden Beklagten zu 1 \n\ni.H.v. 1.024.191,11 €, die Beklagte zu 2 \n\ni.H.v. \n\n2.758.104,34 € und die Beklagten zu 3 und 4 jeweils i.H.v. 2.757.554,89 €. Wei-\n\nter hat sie in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ver-\n\npflichtet sind, ihr Stimmrecht als Aktionäre der DGF-AG auch dann in Einklang \n\nmit den Beschlüssen der Schutzgemeinschaft auszuüben oder ausüben zu las-\n\nsen, wenn diese mit einfacher Mehrheit gefasst wurden und für die entspre-\n\nchende Beschlussfassung der Aktionäre der DGF-AG eine größere Mehrheit \n\nvorgeschrieben ist. Das Landgericht hat dem Feststellungsantrag durch Teilur-\n\nteil entsprochen. Das Berufungsgericht (OLGR Karlsruhe 2005, 429 = AG 2005, \n\n814 = NZG 2005, 636) hat die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe der \n\nmodifizierten Feststellung zurückgewiesen, dass § 5 Nr. 2 des Schutzgemein-\n\nschaftsvertrages, wonach die Mitglieder der Schutzgemeinschaft ihr Stimmrecht \n\nals Aktionäre der DGF-AG entsprechend den Beschlüssen der Schutzgemein-\n\nschaft auszuüben oder ausüben zu lassen haben, wirksam ist, auch wenn diese \n\nBeschlüsse mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst wurden \n\nund für die Beschlussfassung der Aktionäre der DGF-AG eine größere Mehrheit \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nvorgeschrieben ist. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zuge-\n\nlassene - Revision der Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nI. Entgegen der Ansicht der Revision ist der in der Revisionsinstanz allein \n\nanhängige Feststellungsantrag durch den während des Revisionsverfahrens \n\neingetretenen Tod der vormaligen Klägerin nicht unzulässig geworden. \n\n1. Die verstorbene Klägerin hat mit ihrem Antrag auf Feststellung der \n\nWirksamkeit der Mehrheitsklausel gemäß § 5 Nr. 2 SGV nicht etwa, wie die Re-\n\nvision meint, Rechte der - als bloße Innen-GbR gar nicht rechtsfähigen - \n\nSchutzgemeinschaft aufgrund einer Einziehungsermächtigung gemäß § 8 Nr. 2 \n\nSGV in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht, die entsprechend \n\n§§ 168 Satz 1, 673 BGB im Zweifel mit dem Tod des Ermächtigten endet (vgl. \n\nBGHZ 123, 132, 135). Vielmehr resultierten die Klagebefugnis und die Aktivlegi-\n\ntimation der vormaligen Klägerin für den Feststellungsantrag aus ihrer Mitglied-\n\nschaft in der vorliegenden Innen-GbR, ohne dass es insoweit auf ihre - nicht \n\nohne weiteres vererbliche (vgl. Sen.Urt. v. 6. November 1958 - II ZR 146/57, \n\nWM 1959, 53; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. Rdn. 115) - Geschäftsführungs-\n\nfunktion gemäß § 3 Nr. 3 SGV ankam. Denn der Streit über die Wirksamkeit der \n\nMehrheitsklausel betrifft die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen der Schutz-\n\ngemeinschaft und wäre deshalb selbst im Fall einer rechtsfähigen Personenge-\n\nsellschaft nicht auf dem Wege einer Feststellungsklage seitens der oder gegen \n\ndie Gesellschaft (vertreten durch ihre Geschäftsführung), sondern zwischen den \n\noder einzelnen streitenden Gesellschaftern auszutragen (vgl. BGHZ 48, 177; \n\nBaumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 109 Rdn. 38-40 m.w.Nachw.). Es handelt sich \n\nnicht um eine Geschäftsführungsangelegenheit; ebenso wenig müssen alle Ge-\n\nsellschafter als notwendige Streitgenossen beteiligt sein (vgl. Baumbach/Hopt \n\naaO). \n\n9 \n\n2. Die für das Klagerecht der verstorbenen Klägerin maßgebliche Mit-\n\ngliedschaft ist gemäß § 10 Nr. 1 SGV vererblich. Danach werden die Personen, \n\nauf welche beim Tod eines Mitglieds der Schutzgemeinschaft dessen Beteili-\n\ngungen an einem \"Vertragsunternehmen\" übergehen, automatisch auch Mit-\n\nglieder der Schutzgemeinschaft. Infolgedessen kommen hier die Regeln der \n\n§§ 239, 246 ZPO zum Zuge. Gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO war das Revi-\n\nsionsverfahren mit Wirkung für die Rechtsnachfolger der vormaligen Klägerin \n\nfortzusetzen, weil sie schon vor ihrem Tod durch einen bei dem Bundesge-\n\nrichtshof zugelassenen Anwalt vertreten war und dessen Prozessvollmacht ge-\n\nmäß § 86 ZPO fortwirkt (vgl. Senat, BGHZ 121, 263, 265). Wer prozessfüh-\n\nrungsbefugter Rechtsnachfolger geworden ist, bedarf hier keiner Entscheidung, \n\nweil der Rechtsstreit gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO unter der bisherigen \n\nParteibezeichnung (mit oder ohne Hinweis auf die Rechtsnachfolge) fortgesetzt \n\nund entschieden werden kann \n\n(vgl. BGH, Urt. v. 19. Februar 2002 \n\n- VI ZR 394/00, NJW 2002, 1430 f.). Eine Entscheidung über die Berechtigung \n\neiner Person als prozessführungsbefugter Rechtsnachfolger ist nur im Fall der \n\nAufnahme des Rechtsstreits nach Unterbrechung (§ 239 ZPO; dazu BGH, \n\nBeschl. v. 8. Juni 2004 - IX ZR 281/03, NJW 2004, 2983) oder nach Aussetzung \n\ndes Verfahrens (§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 Abs. 2 i.V.m. § 239 ZPO) zu treffen (vgl. \n\nThomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 29. Aufl. § 249 Rdn. 7, 8). Im vorliegenden Fall ist \n\neine Aussetzung gemäß § 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO weder angeordnet noch \n\nbeantragt worden; das Revisionsverfahren hat lediglich wegen schwebender \n\nVergleichsverhandlungen geraume Zeit geruht (§ 251 ZPO, der - im Gegensatz \n\nzu § 246 Abs. 2 - nicht auf § 239 ZPO verweist). Es gelten daher die genannten \n\nGrundsätze des § 246 Abs. 1 Halbs. 1 ZPO, nach denen hier auch nicht dar-\n\nüber entschieden werden muss, ob die von der verstorbenen Klägerin angeord-\n\nnete Dauer-Testamentsvollstreckung (§ 2209 BGB) sich in dem vorliegenden \n\nSonderfall - abweichend von allgemeinen Regeln (vgl. dazu BGHZ 98, 45, 55; \n\n108, 187, 194 f.; Sen.Beschl. v. 12. Januar 1998 - II ZR 223/97, ZIP 1998, \n\n383) - in vollem Umfang auf den zum Nachlass gehörenden GbR-Anteil an der \n\nSchutzgemeinschaft erstreckt. Das liegt hier allerdings nahe, weil auf jeden Fall \n\ndie Aktien und sonstigen Beteiligungen der verstorbenen Klägerin an den Ver-\n\ntragsunternehmen sowie das Stimmrecht aus ihnen der Verwaltungsbefugnis \n\nder Testamentsvollstrecker (§ 2205 BGB) unterliegen (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. \n\n§ 134 Rdn. 31) und der Schutzgemeinschaftsvertrag den alleinigen Zweck ver-\n\nfolgt, die Stimmrechte aus den Familienbeteiligungen an den Vertragsunter-\n\nnehmen durch eine Vor-Abstimmung zu bündeln. Wie die Revision selbst aus-\n\nführt, ist in der Schutzgemeinschaft bereits der Stamm U. K. zum Teil durch \n\neinen Testamentsvollstrecker \"repräsentiert\". \n\n10 \n\n3. Für die Zulässigkeit des in der Revisionsinstanz allein anhängigen \n\nFeststellungsantrags kommt es schließlich - entgegen der Ansicht der Revisi-\n\non - auch nicht darauf an, ob die Prozessführungsbefugnis der vormaligen Klä-\n\ngerin für die noch in erster Instanz anhängige Klage auf Zahlung der Vertrags-\n\nstrafe allein auf der mit dem Tod der Klägerin erloschenen Einziehungsermäch-\n\ntigung gemäß § 8 Nr. 2 SGV beruhte (vgl. dazu BGHZ 123, 132, 135) oder das \n\nZahlungsbegehren auch eine eigene, vererbliche Forderung der vormaligen \n\nKlägerin aus § 432 BGB einschloss, weil sie zu den vertragstreuen Mitgliedern \n\nder Schutzgemeinschaft als Anspruchsinhabern gehörte. Das Berufungsgericht \n\nhat den Feststellungsantrag zwar im Hinblick auf die zugleich erhobene Zah-\n\nlungsklage als Zwischenfeststellungsantrag i.S. von § 256 Abs. 2 ZPO qualifi-\n\nziert. Er war und ist aber auch unabhängig davon als allgemeine Feststellungs-\n\nklage i.S. von § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das dafür erforderliche Feststellungs-\n\ninteresse ist gegeben, weil die Beklagten die Wirksamkeit der Mehrheitsklausel \n\ngemäß § 5 Nr. 2 i.V.m. § 4 Nr. 3 SGV nach wie vor bestreiten. \n\n11 \n\nII. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Feststellungsantrag in seiner \n\nzweitinstanzlich modifizierten Fassung entsprochen. Entgegen der Ansicht der \n\nRevision ist die Mehrheitsklausel gemäß § 5 Abs. 2 i.V.m. § 4 Nr. 3 SGV wirk-\n\nsam. Die darin vereinbarte Stimmrechtsbindung kraft Mehrheitsbeschlusses der \n\nSchutzgemeinschaft verstößt nicht gegen zwingende Vorschriften des Perso-\n\nnen- oder des Kapitalgesellschaftsrechts, insbesondere des Aktienrechts. \n\n12 \n\n1. Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen zwischen Gesellschaf-\n\ntern in Form von Konsortialverträgen, Stimmrechtskonsortien oder Stimmen-\n\npools ist seit langem allgemein anerkannt (vgl. Senat, BGHZ 48, 163, 166; Urt. \n\nv. 20. Januar 1983 - II ZR 243/81, ZIP 1983, 297 f.; v. 25. September 1986 \n\n- II ZR 272/85, ZIP 1987, 103; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 133 Rdn. 27; Röhricht in \n\nGroßkomm.z.AktG 4. Aufl. § 23 Rdn. 239 ff.; Odersky, Festschrift Lutter, S. 557, \n\n559 m.w.Nachw.); sie folgt aus dem Grundsatz der Vertragsfreiheit und für das \n\nAktienrecht auch schon aus einem Umkehrschluss zu § 136 Abs. 2 AktG. Nich-\n\ntig sind danach nur Verträge, durch die ein Aktionär sich verpflichtet, sein \n\nStimmrecht nach Weisung der Gesellschaft bzw. ihrer Organe auszuüben (vgl. \n\nHüffer aaO § 136 Rdn. 25). Nicht unzulässig ist dagegen die vertragliche Ver-\n\npflichtung eines Kapitalgesellschafters, nach Weisung eines Mitgesellschafters \n\n(vgl. Sen.Urt. v. 10. Januar 1951 - II ZR 18/50, NJW 1951, 268) oder auch eines \n\nevtl. nur geringfügig an der Gesellschaft beteiligten Konsortialführers (vgl. dazu \n\nBGHZ 153, 285, 292) abzustimmen (vgl. Zöllner, Festschrift für Ulmer S. 725, \n\n749). Erst recht kann die vertragliche Bindung eines Aktionärs an die jeweilige \n\nMehrheitsentscheidung eines Stimmrechtskonsortiums, dem er angehört, nicht \n\nunzulässig sein. \n\n13 \n\n14 \n\n2. Die Mehrheitsklausel gemäß § 4 Nr. 3 SGV ist nach personengesell-\n\nschaftsrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen und danach wirksam. \n\na) Stimmrechtskonsortien wie die vorliegende Schutzgemeinschaft be-\n\nstehen regelmäßig in der Rechtsform einer Innengesellschaft des bürgerlichen \n\nRechts (vgl. Senat, BGHZ 126, 226, 234 \"Schutzgemeinschaftsvertrag I\" betref-\n\nfend denselben Schutzgemeinschaftsvertrag) zu dem Zweck, die Stimmen-\n\nmacht der Beteiligten gebündelt einzusetzen und so ihren Einfluss auf die Ge-\n\nschicke der Zielgesellschaft zu verstärken (vgl. MünchKommAktG/Schröer \n\n2. Aufl. § 136 Rdn. 56). Das für Beschlüsse in einer GbR als Regel vorgesehe-\n\nne, jedoch praktischen Erfordernissen oftmals nicht gerecht werdende Einstim-\n\nmigkeitsprinzip (vgl. § 709 Abs. 1 BGB) kann gemäß § 709 Abs. 2 BGB durch \n\nden Gesellschaftsvertrag abbedungen und durch das Prinzip einfacher Mehrheit \n\nersetzt werden, um die Flexibilität und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft in \n\nStreitfällen sicherzustellen (vgl. zu § 119 HGB, BGHZ 170, 283 Tz. 6 \"OTTO\"). \n\nDie Mehrheit braucht in diesem Fall nicht nach Köpfen bestimmt zu werden, \n\nsondern kann auch anderen Kriterien folgen, weshalb keine Bedenken dagegen \n\nbestehen, dass das Stimmengewicht der Mitglieder der Schutzgemeinschaft \n\ngemäß § 4 Nr. 4 SGV sich nach der Höhe ihrer Beteiligung an dem betreffen-\n\nden Vertragsunternehmen richtet (vgl. Zöllner aaO S. 725, 727 f.). \n\n15 \n\nb) Die vorliegende Mehrheitsklausel enthält keine Einschränkungen der \n\nMehrheitsmacht im Sinne eines qualifizierten Mehrheitserfordernisses für be-\n\nstimmte Beschlussgegenstände, sondern bestimmt ausdrücklich, dass mit ein-\n\nfacher Mehrheit gefasste Beschlüsse der Mitglieder der Schutzgemeinschaft \n\nüber das Abstimmungsverhalten in der Gesellschafterversammlung des betref-\n\nfenden Vertragsunternehmens jedes Mitglied auch dann binden, wenn für die \n\nentsprechende Beschlussfassung bei dem Vertragsunternehmen eine größere \n\nMehrheit vorgeschrieben ist. Das erfasst eindeutig Fälle qualifizierter Mehr-\n\nheitserfordernisse bei einem Vertragsunternehmen. Einer minutiösen Auflistung \n\nder einzelnen in Betracht kommenden Beschlussgegenstände bedarf es dafür \n\nnicht (vgl. Senat, BGHZ 170, 283 Tz. 9 \"OTTO\"; K. Schmidt, ZHR 158, 206; \n\nders. Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 16 II 2 S. 454). Infolgedessen kann der früher \n\nverstandene \"Bestimmtheitsgrundsatz\" auch nicht dazu herangezogen werden, \n\neinzelne, von den Beklagten als besonders gravierend angesehene Struktur-\n\nmaßnahmen, die aktienrechtlich einer Dreiviertelmehrheit bedürfen, von vorn-\n\nherein aus der Reichweite der Mehrheitsklausel auszunehmen (in diesem Sinne \n\naber noch MünchKommAktG/Pentz 2. Aufl. § 23 Rdn. 195), was im Übrigen \n\nohnehin nicht zu der von der Revision verfochtenen Unwirksamkeit der Mehr-\n\nheitsklausel, sondern nur dazu führen würde, dass der mit einfacher Mehrheit \n\ngefasste Beschluss der Konsortialmitglieder, weil von der Mehrheitsklausel \n\nnicht gedeckt, unwirksam wäre (vgl. BGHZ 85, 350, 356; missverständlich \n\nBGHZ 132, 263, 268). \n\n16 \n\nc) Um einen sachgerechten Minderheitenschutz gegenüber der Mehrheit \n\nder Konsortialmitglieder zu erzielen, bedarf es weder einer extensiven, auf eine \n\nverdeckte Inhaltskontrolle hinauslaufenden (vgl. MünchKommBGB/Ulmer aaO \n\n§ 709 Rdn. 88) Anwendung des \"Bestimmtheitsgrundsatzes\" noch gar des Ver-\n\ndikts der Unwirksamkeit der nach allgemeinen personengesellschaftsrechtli-\n\nchen Grundsätzen wirksamen (vgl. oben II 2 a) Mehrheitsklausel. Denn eine \n\nMehrheitsklausel, wie sie hier vorliegt, begründet ohnehin nur eine formelle Le-\n\ngitimation für die von ihr erfassten Mehrheitsentscheidungen (vgl. K. Schmidt, \n\nGesellschaftsrecht aaO § 16 II 2 c S. 455 f.), die jedoch auf einer zweiten Stufe \n\neiner inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung im Einzelfall unterliegen (dazu unten 3 \n\nsowie BGHZ 170, 283 Tz. 10 \"OTTO\"). Die Mehrheitsklausel als solche ist eine \n\nwertneutrale Verfahrensregel, deren Vor- und Nachteile allen Gesellschaftern \n\nvon Fall zu Fall zugute kommen können (vgl. K. Schmidt aaO). Formell gedeckt \n\nwäre durch die vorliegende Mehrheitsklausel selbst eine Mehrheitsentschei-\n\ndung der Konsortialmitglieder über die Auflösung der DGF-AG (§ 262 Abs. 1 \n\nNr. 2 AktG); erst recht gilt das für die Entscheidung über ihre Umstrukturierung, \n\nohne dass es insoweit darauf ankommt, ob die wirtschaftliche Bedeutung dieser \n\nvon der Konsortialmehrheit gewünschten Maßnahme ein Ausmaß erreichte, das \n\nnach den Grundsätzen im Senatsurteil vom 26. April 2004 (BGHZ 159, 30, 37 \n\n\"Gelatine I\") aktienrechtlich eine Zustimmung der Hauptversammlung der DGF-\n\nAG mit Dreiviertelmehrheit erforderte, wie die Revision geltend macht. \n\n17 \n\nOb die jeweilige Mehrheitsentscheidung wirksam ist, was selbstverständ-\n\nlich auch § 4 Nr. 3 und § 5 Nr. 2 SGV voraussetzen, ist damit noch nicht gesagt, \n\nsondern auf der genannten zweiten Stufe unter dem Aspekt einer etwaigen Ver-\n\nletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Min-\n\nderheit zu prüfen. Das gilt, wie gegenüber dem Senatsurteil vom 15. Januar \n\n2007 (BGHZ 170, 283 Tz. 9, 10 \"OTTO\") klarzustellen ist, nicht nur bei - hier \n\nnicht gegebenen (vgl. Habersack, ZHR 164 [2000], 6 f.) - Maßnahmen, welche \n\ndie gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des Konsortiums berühren (sog. \n\n\"Grundlagengeschäft\") oder in den \"Kernbereich\" der Mitgliedschaftsrechte \n\nbzw. in absolut oder relativ unentziehbare Rechte der Minderheit eingreifen. \n\nInsbesondere in den zuletzt genannten Fällen liegt regelmäßig eine treupflicht-\n\nwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht vor. In sonstigen Fällen hat die Minder-\n\nheit den Nachweis einer treupflichtwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen \n\n(vgl. BGHZ 170, 283 Tz. 10 a.E. \"OTTO\"). Davon unberührt bleibt die Wirksam-\n\nkeit der Mehrheitsklausel als solcher, über die in dem vorliegenden Revisions-\n\nverfahren allein zu entscheiden ist. Im Fall einer treupflichtwidrigen Mehrheits-\n\nentscheidung ist diese, nicht aber die Mehrheitsklausel unwirksam. \n\n18 \n\nd) Von diesem Ansatz ausgehend besteht dagegen kein Grund, bereits \n\nder Mehrheitsklausel als solcher die Wirksamkeit deshalb abzusprechen, weil \n\nsie von den für Beschlüsse innerhalb der Hauptgesellschaft (DGF-AG) gelten-\n\nden Mehrheitserfordernissen des Aktienrechts abweicht. Entgegen der Ansicht \n\nder Revision schlagen die qualifizierten Mehrheitserfordernisse des Aktien- und \n\ndes Umwandlungsrechts auf die Ebene des Konsortialvertrages nicht durch \n\n(ebenso König, ZGR 2005, 417, 422; Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei \n\nKapitalgesellschaften [1994] S. 207 f.; Odersky aaO S. 557, 559 f.; Zöllner aaO \n\nS. 725 ff., 737; a.A. Habersack, ZHR 164 [2000], 1 ff.; MünchKommHGB/ \n\nEnzinger 2. Aufl. § 119 Rdn. 37; MünchKommAktG/Pentz 3. Aufl. § 23 Rdn. 195 \n\nsowie zum Umwandlungsrecht Zimmermann in Rowedder/Schmidt-Leithoff, \n\nGmbHG 4. Aufl. § 53 Rdn. 45; Anh. nach § 77 Rdn. 49). \n\n19 \n\naa) Ebenso wie sich ein Kapitalgesellschafter unabhängig von der Höhe \n\nseiner Beteiligung und den jeweiligen Mehrheitserfordernissen vertraglich ver-\n\npflichten kann, sein Stimmrecht nach Weisung eines Mitgesellschafters auszu-\n\nüben (vgl. oben II 1), kann er mit anderen Gesellschaftern vereinbaren, dass \n\ndiese und er selbst ihr Stimmrecht in der Kapitalgesellschaft jeweils so auszu-\n\nüben haben, wie sie das zuvor in dem von ihnen gebildeten Konsortium mit ein-\n\nfacher Mehrheit beschlossen haben (vgl. Zöllner aaO S. 749 f.). Die durch eine \n\nsolche Vereinbarung begründete Bindung der jeweiligen Minderheit in Abwei-\n\nchung von kapitalgesellschaftsrechtlichen Mehrheitserfordernissen ist keines-\n\nwegs per se treuwidrig oder gar gesetzeswidrig (so aber MünchKommAktG/ \n\nPentz, 3. Aufl. § 23 Rdn. 195). Eine Treuwidrigkeitsprüfung der einzelnen \n\nMehrheitsentscheidung (vgl. oben II 2 c) bleibt davon unberührt. \n\n20 \n\nbb) Für eine Übertragung der Mehrheitserfordernisse des Kapitalgesell-\n\nschafts- und Umwandlungsrechts auf den Schutzgemeinschaftsvertrag ist in \n\nAnbetracht der für ihn geltenden personengesellschaftsrechtlichen Grundsätze \n\nkein Raum. Durch die vorliegende Mehrheitsklausel werden nicht die qualifizier-\n\nten Mehrheitserfordernisse des Aktien- oder Umwandlungsrechts unzulässiger-\n\nweise außer Kraft gesetzt. Die Klausel zielt vielmehr darauf ab, diese zu erfül-\n\nlen. Die vorgelagerte Willensbildung in dem Stimmrechtskonsortium richtet sich \n\nnach den dafür getroffenen Vereinbarungen, die mit aktienrechtlichen Vorschrif-\n\nten nicht konform gehen müssen (vgl. auch Großkomm.z.AktG/Röhricht 4. Aufl. \n\n§ 23 Rdn. 238 f.). Grundsätzlich ist vielmehr zwischen der schuldrechtlichen \n\nund der korporationsrechtlichen Ebene zu unterscheiden. \n\n21 \n\ncc) Eine Übertragung der aktienrechtlichen Mehrheitserfordernisse auf \n\ndie Konsortialebene würde im Übrigen zu praktischen Problemen und Unge-\n\nreimtheiten führen (vgl. im Einzelnen Noack aaO S. 208). So z.B. hätte dann, \n\nworauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, ein mit nur 23,4 % an der \n\nDGF-AG und daher mit 26 % an der Schutzgemeinschaft beteiligtes Mitglied \n\ndort eine Sperrminorität, die ihm in der DGF-AG nicht zukäme. Ohne Erfolg hält \n\ndie Revision diesem Argument entgegen, der aktienrechtliche Minderheiten-\n\nschutz könne und müsse jedenfalls dadurch gewährleistet werden, dass Mit-\n\nglieder der Schutzgemeinschaft, denen in der AG eine Sperrminorität zukom-\n\nme, in den Fällen qualifizierter aktienrechtlicher Mehrheitserfordernisse an die \n\nmit einfacher Mehrheit gefassten Beschlüsse der Schutzgemeinschaft nicht ge-\n\nbunden seien. Das geht schon daran vorbei, dass keiner der vier Beklagten je \n\nfür sich allein über einen Aktienbesitz von mehr als 25 % verfügt, worauf die \n\nRevisionserwiderung zutreffend hinweist. Sie bilden vielmehr einen faktischen \n\n\"Unter-Pool\" mit insgesamt ca. 32 % der Aktien, mag auch der Beklagte zu 1 \n\nsich den Nießbrauch an den Aktien der Beklagten zu 2 bis 4, seinen Kindern, \n\nvorbehalten haben. Das ist eine Konstellation, die sich ändern kann. Würde \n\ndann im Unter-Pool mit einfacher Mehrheit entschieden, so würde ein Stim-\n\nmenanteil eines der Beklagten von 16,1 % ausreichen, um einen von allen übri-\n\ngen Konsortialmitgliedern gewünschten, mit qualifizierter Mehrheit zu fassenden \n\nHauptversammlungsbeschluss zu verhindern. \n\n22 \n\nDavon abgesehen ist die Möglichkeit, eine Sperrminorität auszuüben, \n\nkein mit den einzelnen Aktien oder mit einer bestimmten Zahl von ihnen ver-\n\nbundenes subjektives Recht des Inhabers auf Verhinderung qualifizierter Mehr-\n\nheitsbeschlüsse (vgl. Zöllner aaO S. 743 f.), wie auch in dem von der Revision \n\nselbst vorgelegten Rechtsgutachten zutreffend ausgeführt wird. Eine Sperrmi-\n\nnorität hängt nicht nur von einem festen Gesamtanteil am Grundkapital, son-\n\ndern von der Teilnahme seines Inhabers an der Hauptversammlung ab und \n\nkann je nach der - meist unvollständigen - Präsenz der Aktionäre in der Haupt-\n\nversammlung variieren, was auf der Grundlage der Ansicht der Revision eben-\n\nfalls berücksichtigt werden müsste. Selbst wenn man in der mit der Innehabung \n\nvon mehr als 25 % des Grundkapitals verbundenen Möglichkeit, eine Sperrmi-\n\nnorität auszuüben, ein zum Kernbereich der Rechte des Konsortialmitglieds \n\ngehörendes Recht sehen würde, könnte auf dessen Ausübung jedenfalls ver-\n\nzichtet werden, und zwar auch im Voraus durch Unterwerfung unter eine inso-\n\nweit klar gefasste Mehrheitsklausel (vgl. MünchKommBGB/Ulmer § 709 \n\nRdn. 92). Das ist hier, wie schon ausgeführt, der Fall. Wer eine Stimmrechts-\n\nbindung der vorliegenden Art vereinbart, kann eine - auf ein Vetorecht hinaus-\n\nlaufende - Sperrminorität nicht in Anspruch nehmen. Dies widerspräche auch \n\ndem zulässigen Zweck des Konsortiums, die Stimmenmacht seiner Mitglieder \n\ngebündelt einzusetzen. In Fällen qualifizierter Mehrheitserfordernisse gilt nichts \n\nanderes. \n\n23 \n\ndd) Die von der Revision u.a. verfochtene Anwendung des § 745 Abs. 3 \n\nBGB scheitert daran, dass die Schutzgemeinschaft keine Gemeinschaft im Sin-\n\nne von §§ 741 ff. BGB, sondern eine Innen-GbR ist. Eine analoge Anwendung \n\nder genannten Vorschrift, die zu einem Einstimmigkeitserfordernis führen wür-\n\nde, ist weder sachgerecht noch geboten. \n\n24 \n\nee) Entgegen der Ansicht der Revision führt die vorliegende Mehrheits-\n\nklausel auch nicht zur einer unvertretbaren, deren Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) \n\nbegründenden Knebelung der Konsortialmitglieder unter Einschluss der Beklag-\n\nten. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, ist eine auf Dauer angelegte \n\nStimmbindung in einem Konsortium nicht ungewöhnlich und führt dann nicht zu \n\neiner unvertretbaren Bindung, wenn das Konsortialmitglied sich aus ihr unter \n\nzumutbaren Bedingungen befreien kann. Das ist hier der Fall, wie sich \n\n- entgegen der Ansicht der Revision - bereits aus dem Senatsurteil vom 13. Juni \n\n1994 (BGHZ 126, 226 \"Schutzgemeinschaftsvertrag I\") ergibt. Der Senat hat \n\ndort entschieden, dass das bei Ausscheiden eines Mitglieds der Schutzgemein-\n\nschaft gemäß § 9 Nr. 2 SGV vorgesehene Recht der übrigen Mitglieder, die An-\n\nteile des Ausgeschiedenen an den Vertragsunternehmen zum Nennbetrag zu \n\nübernehmen, nicht zu einer gemäß § 723 Abs. 3 BGB unzulässigen Kündi-\n\ngungsbeschränkung führe (aaO S. 238). Damit ist implizit auch darüber ent-\n\nschieden, dass die Kündigungsregelung keine sittenwidrige Knebelung der Mit-\n\nglieder des Schutzgemeinschaftsvertrages gemäß § 138 BGB darstellt. Eine \n\nKündigung aus wichtigem Grund ist ohnehin jederzeit möglich. Entgegen der \n\nAnsicht der Revision ist die ordentliche Kündigungsfrist von zwei Jahren gemäß \n\n§ 9 Nr. 2 SGV nicht deshalb unangemessen lang, weil sie den üblichen Zeit-\n\nraum zwischen der Bekanntmachung der Tagesordnung und der Beschlussfas-\n\nsung in der Schutzgemeinschaft sowie in der AG erheblich übersteigt. Es wäre \n\nvielmehr mit Sinn und Zweck des zulässigerweise langfristig angelegten \n\nSchutzgemeinschaftsvertrages unvereinbar, wenn sich ein Mitglied jederzeit \n\n- ohne wichtigen Grund - vor einer ihm nicht genehmen Beschlussfassung \"ver-\n\nabschieden\" und womöglich mit den von ihm noch gehaltenen Aktien in der \n\nHauptversammlung sanktionslos gegen den Beschluss stimmen könnte. \n\n25 \n\n3. Auch wenn sonach die vorliegende Mehrheitsklausel wirksam ist, \n\nschließt dies, wie schon ausgeführt, nicht aus, dass im Einzelfall eine Bindung \n\nan einen Konsortialbeschluss wegen dessen Unwirksamkeit entfällt. Das kann \n\nder Fall sein, wenn dieser einen gesetzeswidrigen Inhalt hat (vgl. dazu \n\nHabersack aaO S. 10; Zöllner aaO S. 732 f.) oder die Mehrheit sich treupflicht-\n\nwidrig über beachtenswerte Belange der Minderheit hinwegsetzt \n\n(vgl. \n\nBGHZ 170, 283, 287 f. Tz. 10 \"OTTO\"; vgl. auch MünchKommBGB/Ulmer aaO \n\n§ 709 Rdn. 100 f.). Insoweit bedarf es - neben der formellen Legitimation der \n\nMehrheitsmacht durch eine sie deckende Mehrheitsklausel - einer inhaltlichen \n\nWirksamkeitsprüfung der Mehrheitsentscheidung, wenn hinreichende Anhalts-\n\npunkte für eine treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht oder für eine zweck-\n\nwidrige Instrumentalisierung der Mehrheitsklausel vorliegen (vgl. oben II 2 c). In \n\ndiese Richtung zielen die Einwände der Beklagten gegen die von der Konsorti-\n\nalmehrheit gewünschte und von ihnen abgelehnte Umstrukturierung der \n\nDGF-AG. Darüber ist aber in dem gegenwärtigen Revisionsverfahren nicht zu \n\nentscheiden, weil dieses nicht die Frage der Wirksamkeit der beiden Konsorti-\n\nalbeschlüsse, sondern allein die Frage der grundsätzlichen Wirksamkeit der \n\nMehrheitsklausel im Verhältnis zu aktienrechtlichen Mehrheitserfordernissen \n\nzum Gegenstand hat. Jedoch wird das Landgericht, bei dem der Streit um den \n\nZahlungsanspruch noch anhängig ist, u.a. über die genannte Vorfrage - auch \n\nunter Berücksichtigung des Zwecks des Schutzgemeinschaftsvertrages - zu \n\nentscheiden haben. \n\n26 \n\nIII. Abschließend weist der Senat darauf hin, dass die für das angefoch-\n\ntene Urteil nicht entscheidungserheblichen Ausführungen des Berufungsge-\n\nrichts zu der von ihm angenommenen Verwirkung der Vertragsstrafe das Land-\n\ngericht nicht binden und dass insbesondere die Frage schuldhafter Verstöße \n\nder Beklagten gegen die Mehrheitsbeschlüsse vom 5. Mai 2000 und vom \n\n24. April 2001 eingehender tatrichterlicher Klärung des Sachverhalts und an-\n\nschließender Würdigung bedarf. Das Verhältnis zwischen aktienrechtlichen und \n\nkonsortialen Mehrheitserfordernissen war seinerzeit (bis zum Jahr 2001) in der \n\nRechtsprechung nicht und im Schrifttum kaum erörtert worden. Immerhin konn-\n\nten sich die Beklagten auf das von ihnen eingeholte Rechtsgutachten des \n\nProf. Dr. Ha. vom 28. Mai 1999 stützen. Der Vorwurf, die Beklagten hätten die \n\nzwischen den Gesellschaftern seit längerem streitige Frage der Tragweite der \n\nMehrheitsklausel gerichtlich klären lassen können, wie das Berufungsgericht \n\nangenommen hat, erscheint im Hinblick darauf überprüfungsbedürftig, dass die \n\nBeklagten schwerlich ein rechtskräftiges Urteil zu dieser Frage hätten erwirken \n\nkönnen, ehe die von ihnen abgelehnten Umstrukturierungen der DGF-AG zur \n\nBeschlussfassung in der Schutzgemeinschaft und in der Hauptversammlung \n\nanstanden. Im Übrigen wäre in die Verschuldensprüfung auch die Frage einzu- \n\nbeziehen, ob die Beklagten, wenn sich eine treuwidrige Ausübung der Mehr-\n\nheitsmacht nicht feststellen lassen sollte, fahrlässig von entsprechenden Vor-\n\naussetzungen ausgegangen sind. \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\nCaliebe \n\nDrescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Heidelberg, Entscheidung vom 14.08.2003 - 11 O 13/03 KfH - \n\nOLG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.01.2005 - 7 U 181/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_116-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-24/ii-zr-116-08","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":5},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 239","ref_norm":"239","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 741","ref_norm":"741","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 745","ref_norm":"745","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2205","ref_norm":"2205","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2209","ref_norm":"2209","n":1},{"jurabk":"UmwG 1995","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 251","ref_norm":"251","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 723","ref_norm":"723","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 136","ref_norm":"136","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 262","ref_norm":"262","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 168","ref_norm":"168","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 432","ref_norm":"432","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 673","ref_norm":"673","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_116-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_116-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-24/ii-zr-116-08","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2008/II_ZR_116-08.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:02:27.686243+00:00"}}