{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_290-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-10-27","aktenzeichen":"II ZR 290/07","doktyp":"Versäumnisurteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 290/07 \n\nVERSÄUMNISURTEIL \n\nVerkündet am: \n27. Oktober 2008 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 27. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 30. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 12. September 2007 im Kos-\n\ntenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu Lasten des Beklagten \n\nentschieden worden ist. \n\nAuf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 8. Zivilkammer \n\n- Einzelrichterin - des Landgerichts Essen vom 5. Dezember 2006 \n\nteilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst: \n\nDie Klage wird abgewiesen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit drei \n\nAktionären, von denen einer den Verwaltungsrat bildet. Sie nimmt den Beklag-\n\nten auf Zahlung von Miete in Anspruch. Die Parteien streiten über die Rechts- \n\nund Parteifähigkeit der Klägerin sowie über die Frage, ob zwischen ihnen ein \n\n- mittlerweile jedenfalls beendeter - Mietvertrag bestanden hat. \n\n2 \n\nDie streitigen Grundstücke sind Teile eines größeren Geländes, an dem \n\ndie Stadt G. dem Trabrennverein G. e.V. ein Erbbau-\n\nrecht bestellt hatte. Dieser hatte mit dem Beklagten Mietverträge über einzelne \n\nGrundstücke - u.a. zum Betrieb einer Tierklinik - geschlossen. Am 3. Juni 2002 \n\nwurde über das Vermögen des Trabrennvereins das Insolvenzverfahren eröff-\n\nnet. Der Insolvenzverwalter schloss mit dem G. Rennverein (im \n\nFolgenden: GR) über das Gelände zwei Pachtverträge, denen zufolge auch die \n\nzu dem Geschäftsbetrieb gehörenden Verträge auf den GR übergehen sollten, \n\nsoweit sie in einer Anlage aufgeführt waren. Die Mietverträge mit dem Beklag-\n\nten waren in der Anlage nur teilweise aufgeführt. Gleichwohl vertraten sowohl \n\nder Insolvenzverwalter als auch der GR in der Folgezeit die Auffassung, sämtli-\n\nche mit dem Beklagten bestehenden Mietverträge seien auf den GR überge-\n\ngangen. \n\nMit Vertrag vom 16. Juli 2004 veräußerte der Insolvenzverwalter das \n\nErbbaurecht an die Klägerin. Nachdem die Stadt dieser Veräußerung zuge-\n\nstimmt hatte - ob ordnungsgemäß vertreten, ist streitig -, wurde der Rechts-\n\nübergang am 24. September 2004 im Grundbuch eingetragen. \n\nAm 17. November 2004 erklärte der Beklagte, er genehmige die Mietver-\n\ntragsübernahmen durch den GR. In der Folgezeit vertrat der Beklagte die Auf-\n\nfassung, Mietverhältnisse bestünden nur zwischen ihm und dem GR, auf die \n\nKlägerin seien diese Mietverträge nicht übergegangen. \n\nDas Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 28.868,89 DM ver-\n\nurteilt. Das sind einzelne Mietraten aus dem Zeitraum September 2004 bis März \n\n2006. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Urteils-\n\nsumme auf 15.736,33 € ermäßigt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Mit \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nder von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte \n\nseinen Klageabweisungsantrag weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\n10 \n\nDa die Klägerin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Be-\n\nkanntgabe nicht vertreten war, ist über die Revision des Beklagten durch Ver-\n\nsäumnisurteil zu entscheiden. Die Entscheidung beruht inhaltlich jedoch nicht \n\nauf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (BGHZ 37, 79, 82). \n\nDie Revision des Beklagten ist begründet. \n\nI. Allerdings ist die Klage entgegen der Auffassung der Revision zulässig. \n\nDabei ist für das Revisionsverfahren als richtig zu unterstellen, dass die Kläge-\n\nrin - wie der Beklagte behauptet, das Berufungsgericht aber offen gelassen \n\nhat - ihren Verwaltungssitz in Deutschland hat. \n\n1. Die Klägerin ist in Deutschland rechts- und parteifähig. \n\na) Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt: Es könne offen bleiben, ob \n\ndie Klägerin ihren Verwaltungssitz in der Schweiz oder in Deutschland habe. In \n\njedem Fall sei sie nach deutschem internationalem Privatrecht rechtsfähig und \n\ndamit auch parteifähig. Zwar gelte für sie nicht unmittelbar die Rechtsprechung \n\ndes Europäischen Gerichtshofs zur Niederlassungsfreiheit, aus der sich ergebe, \n\ndass Gesellschaften mit Sitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union \n\noder des Europäischen Wirtschaftsraums berechtigt seien, ihren Verwaltungs-\n\nsitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen, ohne deshalb nach dem Recht \n\ndes Sitzstaates beurteilt zu werden. Die Schweiz sei aber hinsichtlich der Nie-\n\nderlassungsfreiheit schweizerischer Gesellschaften wie ein Mitgliedstaat zu be-\n\nhandeln. Ihr Recht sei nämlich - u.a. durch mehrere sektorielle Abkommen - \n\ndem Recht der Europäischen Union stark angenähert. Deshalb komme es auf \n\nden grundsätzlichen Streit über die Frage, ob die neuere Rechtsprechung zu \n\nden EU- und EWR-Gesellschaften auch auf Gesellschaften aus Drittstaaten \n\nauszudehnen sei, nicht an. Jedenfalls bezüglich der Schweiz sei es aus Grün-\n\nden der Rechtssicherheit und -klarheit gerechtfertigt, die für EU- und EWR-\n\nGesellschaften geltenden Grundsätze anzuwenden. \n\nb) Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden. \n\nIm Verhältnis zwischen Deutschland und der Schweiz findet die sog. \n\nGründungstheorie nach geltendem Recht keine Anwendung. \n\naa) Es bestehen - anders als etwa im Verhältnis zu den Staaten der Eu-\n\nropäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) - keine völ-\n\nkerrechtlichen Verträge, nach denen eine Aktiengesellschaft schweizerischen \n\nRechts mit Verwaltungssitz in Deutschland nach dem Recht ihres Gründungs-\n\nstaates zu behandeln ist. \n\n11 \n\n12 \n\n13 \n\n14 \n\nDie Schweiz ist zwar Mitglied der Europäischen Freihandelsassoziation \n\n(EFTA), nicht aber auch Partei des von den übrigen EFTA-Staaten mit der Eu-\n\nropäischen Union geschlossenen EWR-Abkommens. Deshalb sind die Regeln \n\nüber die Niederlassungsfreiheit in Art. 31, 24 des EWR-Abkommens auf \n\nschweizerische Gesellschaften ebenso wenig anwendbar wie diejenigen der \n\nArt. 43, 48 EG-Vertrag. \n\n15 \n\nAuch aus dem \"Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft \n\nund ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossen-\n\nschaft andererseits über die Freizügigkeit\" vom 21. Juni 1999 (ABl. EG \n\nNr. L 114 v. 30. April 2002, S. 6 ff.) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dieses Ab-\n\nkommen begründet für die Angehörigen der Vertragsstaaten Dienstleistungs-\n\nfreiheit in dem jeweiligen anderen Vertragsstaat für die Dauer von 90 Arbeitsta-\n\ngen. Daraus ergibt sich keine - zeitlich begrenzte - Niederlassungsfreiheit für \n\nGesellschaften (Jung, NZG 2008, 681, 683; a.A. Beretta, GPR 2006, 95, 96), \n\ndenn die Gesellschaften können von der Dienstleistungsfreiheit auch ohne Ver-\n\nlegung ihres Verwaltungssitzes Gebrauch machen. Im Übrigen hat die Klägerin \n\nihren Verwaltungssitz nach dem als richtig zu unterstellenden Vortrag der Be-\n\nklagten dauerhaft in Deutschland. \n\n16 \n\nEine Pflicht zur Anerkennung schweizerischer Gesellschaften mit Ver-\n\nwaltungssitz in Deutschland lässt sich auch nicht aus dem Allgemeinen Über-\n\neinkommen über den Handel mit Dienstleistungen (GATS, BGBl 1994 II \n\nS. 1643) herleiten (MünchKommBGB/Kindler 4. Aufl. IntGesR Rdn. 481 f.; a.A. \n\nHoffmann in Anwaltkomm.BGB Anh. zu § 12 EGBGB Rdn. 146 ff.). Dieses \n\nÜbereinkommen, das allein eine Förderung des Handels mit Dienstleistungen \n\nbezweckt, richtet sich nur an die Mitgliedstaaten und begründet keine subjekti-\n\nven Rechte der Angehörigen dieser Staaten. Eine völkerrechtsfreundliche Aus-\n\nlegung des nationalen Rechts (vgl. BVerfG NJW 1982, 507, 510 - Eurocontrol I; \n\nNJW 1982, 512, 514 - Eurocontrol II) im Sinne einer Gewährleistung auch der \n\nNiederlassungsfreiheit für Gesellschaften scheitert bereits daran, dass das \n\nÜbereinkommen international nicht so verstanden wird (Lehmann, RIW 2004, \n\n816 ff.; Jung, NZG 2008, 681, 683). \n\n17 \n\nAuch aus Art. 6 Abs. 1, Art. 14 EMRK i.V.m. Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 des \n\nersten Zusatzprotokolls ergibt sich keine Pflicht Deutschlands, schweizerische \n\nKapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz in Deutschland als rechtsfähig anzu-\n\nerkennen (Großfeld/Boin, JZ 1993, 370 f.; Ebenroth/Auer, JZ 1993, 374 f.; a.A. \n\nMeilike, RIW 1992, 578; BB 1995, Beilage 9 S. 8 ff.). Danach genießen juristi-\n\nsche Personen zwar Grundrechtsschutz nach der Europäischen Menschen-\n\nrechtskonvention. Dieser Schutz gilt aber nur für diejenigen juristischen Perso-\n\nnen, die nach dem jeweiligen Kollisionsrecht anerkannt sind. Welche Regeln für \n\ndie Anerkennung maßgebend sind, wird von der Europäischen Menschen-\n\nrechtskonvention nicht vorgegeben, sondern den nationalen Rechtsordnungen \n\nüberlassen. \n\n18 \n\nbb) Aufgrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in den \n\nEntscheidungen \"Centros\", \"Überseering\" und \"Inspire Art\" (ZIP 1999, 438; \n\n2002, 2037; 2003, 1885) hat sich der Bundesgerichtshof für diejenigen Aus-\n\nlandsgesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder \n\ndes EWR oder in einem mit diesen aufgrund eines Staatsvertrages in Bezug auf \n\ndie Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet worden sind, der \n\nsog. Gründungstheorie angeschlossen (BGHZ 154, 185; 164, 148; BGH, Urt. v. \n\n14. März 2005 - II ZR 5/03 ZIP 2005, 805). Danach ist die Rechtsfähigkeit einer \n\nGesellschaft nach dem Recht ihres Gründungsstaats zu beurteilen. Die Rechts-\n\nfähigkeit von Gesellschaften, die in einem \"Drittstaat\" gegründet worden sind, \n\nder weder der Europäischen Union angehört noch aufgrund von Verträgen hin-\n\nsichtlich der Niederlassung gleichgestellt ist, hat die Rechtsprechung dagegen \n\nweiter nach der Sitztheorie beurteilt, wonach für die Rechtsfähigkeit einer Ge-\n\nsellschaft das Recht des Sitzstaates maßgeblich ist (BGHZ 153, 353, 355; Bay-\n\nObLG, DB 2003, 819; OLG Hamburg, ZIP 2007, 1108; offen gelassen von \n\nBGH, Urt. v. 2. Dezember 2004 - III ZR 358/03 Tz. 11 juris, insoweit in \n\nBGHZ 161, 224 nicht abgedruckt). \n\n19 \n\nOb diese Beurteilung bezüglich der Gesellschaften aus Drittstaaten nach \n\nwie vor richtig ist, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht \n\nmit der Begründung offen gelassen werden, jedenfalls im Verhältnis zur \n\nSchweiz sei von der Gründungstheorie auszugehen (dagegen auch Wachter, \n\nGmbHR 2005, 1484, 1485 und Weller, ZGR 2006, 748, 765). Auch wenn die \n\nSchweiz ihre Rechtsordnung dem Recht der EU-Mitgliedstaaten stark angegli-\n\nchen haben mag, ist sie nicht Mitglied der Europäischen Union und hat auch \n\ndas EWR-Abkommen nicht ratifiziert. Das ist eine bewusste Entscheidung ge-\n\ngen die dort für die EWR-Mitgliedstaaten eröffnete europäische Niederlas-\n\nsungsfreiheit, die von den deutschen Gerichten nicht unbeachtet gelassen wer-\n\nden kann. Eine nur für die Schweiz geltende Ausnahme von den allgemeinen \n\nRegeln des deutschen internationalen Privatrechts kommt zudem aus Gründen \n\nder Rechtssicherheit nicht in Betracht. Auch bei anderen Staaten müsste dann \n\njeweils geprüft werden, ob ihre Rechtsordnung so weit den europäischen Stan-\n\ndards angeglichen wäre, dass man sie wie einen EU-Mitgliedstaat behandeln \n\nkönnte. Bezüglich der Schweiz gelten daher die allgemeinen Regeln für die \n\nRechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften, auf die nicht die Grundsätze der \n\neuroparechtlichen Niederlassungsfreiheit anwendbar sind. \n\n20 \n\ncc) Nach diesen allgemeinen Regeln des deutschen Privatrechts ist die \n\nRechtsfähigkeit einer in der Schweiz gegründeten Gesellschaft nach dem Recht \n\ndes Ortes zu beurteilen, an dem sie ihren Verwaltungssitz hat (BGHZ 97, 269, \n\n271). Eine in der Schweiz gegründete Aktiengesellschaft ist also nur dann in \n\nDeutschland rechtsfähig, wenn sie im deutschen Handelsregister eingetragen \n\nist, was eine Neugründung voraussetzt. Der Senat sieht keinen Anlass, diese \n\nRechtsprechung grundsätzlich aufzugeben. Allerdings herrscht im Schrifttum \n\nStreit über die Frage, ob der Übergang von der \"Gründungstheorie\" zur \"Sitz-\n\ntheorie\" für Gesellschaften unter dem Regime der europarechtlichen Niederlas-\n\nsungsfreiheit einen ebensolchen Schritt für Gesellschaften aus Drittstaaten \n\nrechtfertigt oder gar erfordert. Die dies befürwortenden Autoren berufen sich zur \n\nBegründung ihrer Meinung vor allem auf die Einheit des deutschen Kollisions-\n\nrechts und den durch die \"Gründungstheorie\" ausgelösten Wettbewerb der in-\n\nternationalen Gesellschaftsformen \n\n(Eidenmüller, ZIP 2002, 2233, 2244; \n\nBehrens in Großkomm.z.GmbHG Einl. B Rdn. 36; Rehm in Eidenmüller, Aus-\n\nländische Kapitalgesellschaften \n\nim deutschen Recht 2004 § 2 Rdn. 87; \n\nLeible/Hoffmann, ZIP 2003, 925, 930; Paefgen, WM 2003, 561, 570). Die Ge-\n\ngenmeinung sieht die Gründe für die ursprünglich umfassende Geltung der \n\n\"Sitztheorie\" - Schutz der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter nach deut-\n\nschen Standards, Verhinderung einer Flucht in Gesellschaftsrechte mit den ge-\n\nringsten Anforderungen (\"race to the bottom\") - im Verhältnis zu den Drittstaa-\n\nten als nach wie vor gegeben an und will deshalb ein \"gespaltenes\" Kollisions-\n\nrecht \n\nin Kauf nehmen \n\n(Hüffer, AktG 7. Aufl. § 1 Rdn. 32 f.; Münch-\n\nKommBGB/Kindler aaO Rdn. 433; Erman/Hohloch, BGB 12. Aufl. Anh. II Art. 37 \n\nEGBGB Rdn. 32; MünchKommAktG/Heider 2. Aufl. Einl. Rdn. 122 ff.; Haus-\n\nmann in Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 6. Aufl. Rdn. 2284 b; \n\nWiedemann, GesR II § 1 IV 2, 3; Palandt/Heldrich, BGB 67. Aufl. Anh. zu \n\nArt. 12 EGBGB Rdn. 9; Bayer, BB 2003, 2357, 2363 f.; Ebke, JZ 2003, 927, \n\n929 f.; Horn, NJW 2004, 893, 897; Wachter, GmbHR 2005, 1484, 1485; Weller, \n\nZGR 2006, 748, 765). \n\n21 \n\nDer Gesetzgeber hat dazu bisher noch keine Regelung getroffen. Insbe-\n\nsondere enthält § 4 a GmbHG idF des Gesetzes zur Modernisierung des \n\nGmbH-Rechts und zur Verhinderung von Missbräuchen (MoMiG) vom \n\n23. Oktober 2008 (BGBl I S. 2026) keine Regelung über die Anerkennung aus-\n\nländischer Gesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland (Kindler, AG 2007, 721, \n\n725 f.). Wohl hat der Gesetzgeber - einer Empfehlung des Deutschen Rates für \n\nInternationales Privatrecht \n\nfolgend (abgedruckt bei Sonnenberger/Bauer, \n\nRIW 2006 Beil. 1 zu Heft 4) - am 14. Dezember 2007 einen Referentenentwurf \n\neines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine \n\nund juristischen Personen vorgelegt. Darin schlägt er vor, die \"Gründungstheo-\n\nrie\" im deutschen Recht zu kodifizieren (Art. 10 EGBGB-E). Dieses Gesetzge-\n\nbungsvorhaben ist indes noch nicht abgeschlossen. Gegen die generelle Gel-\n\ntung der \"Gründungstheorie\" sind im politischen Meinungsbildungsprozess Be-\n\ndenken geäußert worden. Angesichts dessen ist es schon vom Ansatz her nicht \n\nSache des Senats, der Willensbildung des Gesetzgebers vorzugreifen und die \n\nbisherige Rechtsprechung zu ändern. Ein Bedürfnis für eine solche Entschei-\n\ndung ist im vorliegenden Fall schon deshalb nicht ersichtlich, weil die Klägerin \n\nnicht daran gehindert wird, ihre Rechte vor deutschen Gerichten geltend zu ma-\n\nchen. \n\n22 \n\nc) Zwar ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Verwal-\n\ntungssitz im Inland nicht als Aktiengesellschaft rechtsfähig. Sie ist aber nach \n\nder Rechtsprechung des Senats als rechtsfähige Personengesellschaft deut-\n\nschen Rechts zu behandeln, nämlich als offene Handelsgesellschaft oder Ge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts, die keiner Eintragung in ein deutsches Register \n\nbedürfen (BGHZ 151, 204; krit. Binz, BB 2005, 2361, 2363 ff.). Wenn diese Ge-\n\nsellschaft in Deutschland am Geschäftsverkehr teilnimmt, wäre es nicht hin-\n\nnehmbar, ihr nicht die Möglichkeit zu geben, Rechte zu begründen und klage-\n\nweise geltend zu machen. Als Kehrseite davon haften die Gesellschafter zwar \n\npersönlich und unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten. Die Rechts-\n\nfolgen dieser Haftung zu regeln, ist aber eine Frage des Innenrechts der betref-\n\nfenden Gesellschaften. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese Recht-\n\nsprechung nicht auf Gesellschaften mit Satzungssitz auf der Insel Jersey oder \n\nin ähnlichen zur Europäischen Union gehörenden Gebieten mit einem Sonder-\n\nstatus beschränkt. \n\n23 \n\n24 \n\n2. Die Klägerin ist durch ihren Gesellschafter N. M. ordnungs-\n\ngemäß vertreten. \n\nDie Vertretungsmacht bestimmt sich nach den Vorschriften über die Per-\n\nsonengesellschaften deutschen Rechts. Dabei kann offen bleiben, ob die Klä-\n\ngerin als offene Handelsgesellschaft oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts \n\nzu behandeln ist. In beiden Fällen ist M. zur (Allein-)Vertretung der Kläge-\n\nrin befugt. Das ergibt sich für die offene Handelsgesellschaft schon aus § 125 \n\nAbs. 1 HGB, wonach grundsätzlich jeder Gesellschafter zur (Allein-)Vertretung \n\nberechtigt ist (vgl. MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. § 125 Rdn. 25). Dar-\n\nüber hinaus ist die Alleinvertretungsmacht des Gesellschafters M. in der \n\nSatzung der Klägerin begründet. Darin ist bestimmt, dass M. - als alleini-\n\nger Verwaltungsrat - die Klägerin vertritt. Das gilt auch, soweit die Gesellschaft \n\nnach deutschem Recht als Personengesellschaft zu beurteilen ist. \n\nII. Die somit zulässige Klage ist unbegründet. \n\nDie Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von \n\nMiete. Sie hat das Erbbaurecht, aus dem allein sich ein Übergang der Mietver-\n\nträge auf sie ergeben könnte, nicht erworben, weil die hierfür erforderliche Zu-\n\nstimmungserklärung der Stadt G. von einem dazu nicht wirksam \n\nbevollmächtigten Beamten abgegeben worden ist. \n\n25 \n\n26 \n\n27 \n\nZum Erwerb des Erbbaurechts bedurfte es zunächst gemäß § 873 BGB \n\ni.V.m. § 11 Abs. 1 ErbbauRG einer Einigung und einer Eintragung der Rechts-\n\nänderung im Grundbuch. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Darüber hinaus \n\nist in § 7 des zwischen der Stadt G. und dem Trabrennverein \n\nG. e.V. geschlossenen Erbbaurechtsvertrages vom 29. Dezember \n\n1978 vereinbart, dass jede Veräußerung des Erbbaurechts der schriftlichen Zu-\n\nstimmung der Stadt bedarf. Dieses Zustimmungserfordernis ist im Erbbau-\n\nGrundbuch eingetragen, wie sich der von der Klägerin in dem Parallelverfahren \n\nII ZR 158/06 vorgelegten Kopie des Grundbuchauszugs entnehmen lässt. Da-\n\nmit hängt die Wirksamkeit der Rechtsübertragung gemäß §§ 5 f. ErbbauRG von \n\nder Zustimmung ab. Fehlt die Zustimmung, sind sowohl das Verpflichtungs- als \n\nauch das Verfügungsgeschäft (schwebend) unwirksam (MünchKommBGB/von \n\nOefel 4. Aufl. § 6 ErbbauVO Rdn. 2). \n\n28 \n\n1. Die Zustimmungserklärung, die der Stadtkämmerer in Vertretung des \n\nOberbürgermeisters der Stadt G. unter dem 28. Juli 2004 abgege-\n\nben hat, ist - wie die Revision zu Recht geltend macht und was der Senat ge-\n\nmäß § 545 Abs. 1 ZPO nachprüfen kann - gemäß § 164 Abs. 1 BGB unwirk-\n\nsam. Der Stadtkämmerer hatte keine wirksame Vollmacht zur Vertretung der \n\nStadt. \n\n29 \n\nNach § 64 Abs. 1 GO NW sind Erklärungen, durch welche die Gemeinde \n\nverpflichtet werden soll, in Schriftform abzugeben und von dem Bürgermeister \n\noder seinem Stellvertreter und einem vertretungsberechtigten Beamten oder \n\nAngestellten zu unterzeichnen. Darin liegt die Anordnung einer Gesamtvertre-\n\ntung (BGH, Urt. v. 4. Dezember 1981 - V ZR 241/80, NJW 1982, 1036, 1037; v. \n\n15. April 1998 - VIII ZR 129/97, NJW 1998, 3058, 3060). Der Unterschrift dieser \n\nzwei Personen bedarf es nach § 64 Abs. 2 und 3 GO NW nur dann nicht, wenn \n\nein Geschäft der laufenden Verwaltung betroffen ist oder wenn ein für ein be-\n\nstimmtes Geschäft oder einen Kreis von Geschäften ausdrücklich Bevollmäch-\n\ntigter die Erklärung abgibt. Eine derartige Vollmacht ist allerdings nur wirksam, \n\nwenn sie nicht so weit gefasst ist, dass damit die Vorschriften über die Gesamt-\n\nvertretung unterlaufen werden (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1997 - KZR 43/95, \n\nZIP 1997, 2166, 2168). Die Gesamtvertretung dient dem Schutz des Vertrete-\n\nnen. Sie kann deshalb von den Vertretern nicht geändert werden. Ihnen ist es \n\nauch versagt, eine Einzelvollmacht zu erteilen, die so weit geht, dass sie einer \n\nAlleinvertretung gleichkommt (Sen.Urt. v. 25. November 1985 - II ZR 115/85, \n\nZIP 1986, 501, 503). \n\n30 \n\nDie Erklärung, dass der Veräußerung des Erbbaurechts zugestimmt wer-\n\nde, war eine Verpflichtungserklärung i.S. des § 64 Abs. 1 GO NW. Dadurch soll-\n\nte die Gemeinde verpflichtet werden, das Grundstück von nun an dem Erwerber \n\ndes Erbbaurechts - der Klägerin - zu überlassen. Das ist schon deshalb eine \n\nbedeutsame Rechtsänderung, weil gemäß § 33 ErbbauRG beim Heimfall (§ 2 \n\nNr. 4 ErbbauRG) die von dem Erbbauberechtigten bewilligten Grundpfandrech-\n\nte im Wesentlichen bestehen bleiben, die Person des Erbbauberechtigten für \n\nden Grundstückseigentümer also von erheblicher Bedeutung ist (Münch-\n\nKommBGB/von Oefele aaO § 5 Rdn. 1). \n\n31 \n\nDie Erklärung betraf kein Geschäft der laufenden Verwaltung. Unter Ge-\n\nschäften der laufenden Verwaltung sind Geschäfte zu verstehen, die in mehr \n\noder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und nach Größe, Umfang \n\nder Verwaltungstätigkeit und Finanzkraft der beteiligten Gemeinde von sachlich \n\nweniger erheblicher Bedeutung sind (BGHZ 92, 164, 173; Urt. v. 6. Mai 1997 \n\naaO S. 2167). Schon das erste Merkmal, die regelmäßige Wiederkehr, ist hier \n\nnicht erfüllt. \n\n32 \n\nEine damit nach § 64 Abs. 3 GO NW erforderliche Vollmacht ist dem \n\nStadtkämmerer nicht wirksam erteilt worden. Nach dem Inhalt der Vollmachts-\n\nurkunde vom 30. Juni 2004 sollte der Kämmerer berechtigt sein, die Stadt \"in \n\nallen Grundstücksangelegenheiten\" zu vertreten. Damit betraf die Vollmacht \n\neinen wesentlichen Bereich der Geschäfte, für die nach § 64 Abs. 1 GO NW \n\neine Gesamtvertretung angeordnet ist. Da die Geschäfte der laufenden Verwal-\n\ntung davon ohnehin ausgenommen sind, sind es gerade die Grundstücksge-\n\nschäfte, die von der Gesamtvertretung erfasst werden. Für sie ist ein besonde-\n\nrer Schutz der Gemeinde angezeigt. Wenn für diesen Bereich eine umfassende \n\nEinzelvollmacht erteilt werden könnte, würde damit der von § 64 Abs. 1 GO NW \n\nbezweckte Schutz der Gemeinde unterlaufen. Die gesetzlich angeordnete Ge-\n\nsamtvertretung wäre dann für einen wichtigen Geschäftsbereich in eine Allein-\n\nvertretungsmacht umgewandelt. Das würde gegen den Zweck des § 64 GO NW \n\nverstoßen. \n\n33 \n\n2. Die von dem Stadtkämmerer als Vertreter ohne Vertretungsmacht ab-\n\ngegebene Erklärung ist von der Stadt nicht genehmigt worden. Dabei kann of-\n\nfen bleiben, ob die Zustimmung als einseitiges Rechtsgeschäft nach § 180 \n\nAbs. 2 BGB überhaupt genehmigungsfähig ist. Denn jedenfalls hätte die Stadt \n\nauch eine erneute und wirksame Zustimmungserklärung zu der Übertragung \n\ndes Erbbaurechts abgeben können (vgl. BGHZ 33, 76, 85), was jedoch eben-\n\nfalls nicht geschehen ist. \n\n34 \n\nEine Genehmigung oder - erneute - Zustimmungserklärung ist weder \n\nausdrücklich noch konkludent abgegeben worden. Eine konkludente Erklärung \n\nliegt insbesondere nicht in dem von dem Oberbürgermeister unterzeichneten \n\nSchreiben vom 3. Juni 2005 an die Klägerin. Sie setzt nämlich voraus, dass \n\nsich der Erklärende zumindest der Möglichkeit bewusst ist, durch sein Handeln \n\neine schwebend unwirksame Erklärung oder einen schwebend unwirksamen \n\nVertrag zu genehmigen (BGH, Urt. v. 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, \n\nZIP 1996, 2169, 2171; v. 17. Mai 2002 - V ZR 149/01, WM 2002, 2342, 2343). \n\nDieses Bewusstsein oder auch nur der Zweifel, dass die Erklärung des Stadt-\n\nkämmerers unwirksam sein könnte, ist dem Schreiben des Oberbürgermeisters \n\nnicht zu entnehmen. Darin wird im Hinblick auf die \"formalrechtliche Ausferti-\n\ngung und Unterzeichnung der Zustimmungserklärung\" vom 28. Juli 2004 ausge-\n\nführt: \n\n\" Durch die am 30. Juni 2004 vom damaligen Oberbürgermeister \nder Stadt G. , Herrn O. W. , und Herrn Stadt-\nrat J. H. unterzeichnete Vollmacht ist Herr Stadt-\nkämmerer R. K. generell bevollmächtigt worden, die \n\nStadt G. in allen Grundstücksangelegenheiten \nrechtsgeschäftlich zu vertreten … \n\nDurch diese Vollmacht wird die Unterzeichnung der Zustim-\nmungserklärung durch Herrn Stadtkämmerer K. vom \n28. Juli 2004 zur Übertragung des Erbbaurechtes in vollem Um-\nfang abgedeckt.\" \n\nGoette Kraemer Strohn \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Essen, Entscheidung vom 05.12.2006 - 8 O 87/06 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 12.09.2007 - 30 U 43/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_290-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-27/ii-zr-290-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 180","ref_norm":"180","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"ErbbauV","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"ErbbauV","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"ErbbauV","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"ErbbauV","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 4a","ref_norm":"4a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 545","ref_norm":"545","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 873","ref_norm":"873","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_290-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_290-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-10-27/ii-zr-290-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_290-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:53:18.533488+00:00"}}