{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_273-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-07-20","aktenzeichen":"II ZR 273/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GmbHG n.F. § 19 Abs. 4 und 5 Verkündet am: 20. Juli 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Cash-Pool II a) Die Einzahlung der Einlage auf ein Konto, das in einen dem Inferenten zuzurechnenden Cash-Pool einbezogen ist, ist eine verdeckte Sacheinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des Cash- Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung zulasten der Gesellschaft negativ ist, andernfalls liegt ein Hin- und Herzahlen vor. b) Inwieweit bei einer als verdeckte Sacheinlage zu behandelnden Einzahlung der Inferent die nicht wirksam erbrachte Einlage noch einmal leisten muss, hängt davon ab, ob und in welcher Höhe die Gesellschaft durch die Einlagezahlung von einer Forderung des Inferenten befreit wird, die sie - ohne diese Einlagezahlung - aus ihrem Vermögen erfüllen könnte. c) Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, befreit dies den Inferenten von seiner Einlageverpflichtung nur dann, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werden- den Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Um- stände bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 273/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja\n\nGmbHG n.F. § 19 Abs. 4 und 5 \n\nVerkündet am: \n20. Juli 2009 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nCash-Pool II \n\na) Die Einzahlung der Einlage auf ein Konto, das in einen dem Inferenten zuzurechnenden Cash-Pool \neinbezogen ist, ist eine verdeckte Sacheinlage, wenn der Saldo auf dem Zentralkonto des Cash-\nPools im Zeitpunkt der Weiterleitung zulasten der Gesellschaft negativ ist, andernfalls liegt ein Hin- \nund Herzahlen vor. \n\nb) Inwieweit bei einer als verdeckte Sacheinlage zu behandelnden Einzahlung der Inferent die nicht \nwirksam erbrachte Einlage noch einmal leisten muss, hängt davon ab, ob und in welcher Höhe die \nGesellschaft durch die Einlagezahlung von einer Forderung des Inferenten befreit wird, die sie \n- ohne diese Einlagezahlung - aus ihrem Vermögen erfüllen könnte. \n\nc) Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, befreit dies den Inferenten von seiner Einlageverpflichtung nur \ndann, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also eine \ndie Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer Grundlage erbrachte \nLeistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder durch fristlose Kündigung fällig werden-\nden Rückzahlungsanspruch gegen den Inferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Um-\nstände bei der Anmeldung nach § 8 GmbHG angibt. \n\nBGH, Urteil vom 20. Juli 2009 - II ZR 273/07 - OLG Dresden \n\n LG Chemnitz \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 22. Juni 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Dr. Reichart und Dr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel des Klägers werden unter Zurückweisung \n\nseiner weitergehenden Revision das Urteil des 12. Zivilsenats des \n\nOberlandesgerichts Dresden vom 28. November 2007 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte \n\nzu 2 in Höhe von 869.196,20 € nebst Zinsen abgewiesen ist, und \n\ndas Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom \n\n4. Mai 2007 wie folgt teilweise abgeändert: \n\nDie Beklagte zu 2 wird verurteilt, an den Kläger \n\n822.326,47 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % vom 1. Januar \n\n2002 bis 16. Juni 2006 und von da an in Höhe von 8 Pro-\n\nzentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. \n\nDie außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger. \n\nIm Umfang der weitergehenden Aufhebung (46.869,73 € nebst \n\nZinsen und verbleibende Kostenentscheidung) wird die Sache zur \n\nneuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des \n\nRevisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der H. \n\n GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), über deren Vermögen \n\nam 4. Februar 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Gegründet wurde \n\ndie Schuldnerin am 6. März 1998 von der E. AG \n\n(nachfolgend: E. ), deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte zu 1 ist, von der \n\nS. AG & Co. KG (nachfolgend: S. ), deren Rechtsnachfol-\n\ngerin die Beklagte zu 2 ist, und der K. \n\n GmbH (nachfolgend: K. ). Die S. übernahm am 12. Januar 2000 \n\nden Anteil der K. an der Schuldnerin und vereinigte ihn zu einem Geschäfts-\n\nanteil. Am 8. Mai 2003 veräußerten die Beklagten ihre Geschäftsanteile an der \n\nSchuldnerin an die Streithelferin. \n\n2 \n\nAm 6. März 1998 schlossen die Schuldnerin, die S. und die E. ei-\n\nnen Cash-Management-Vertrag. Darin übernahmen die S. und die E. im \n\nzweijährigen Wechsel das Cash-Management für die Schuldnerin, beginnend \n\nmit der S. Die Schuldnerin sollte ihren gesamten Zahlungsverkehr über ein \n\nKonto bei der D. Bank abwickeln, das mit einem Konto des jeweiligen \n\nCash-Managers bei der D. Bank gekoppelt und im Rahmen des Zero-\n\nBalancing ausgeglichen werden sollte. Der Cash-Manager gewährte der \n\nSchuldnerin eine kurzfristige Kreditlinie von 500.000,00 DM, mit der keine zu-\n\nsätzliche Liquidität zur Verfügung gestellt werden sollte, sondern die dem Aus-\n\ngleich von Liquiditätsbedarfsspitzen aus Intramonatsschwankungen dienen soll-\n\nte. Der Cash-Management-Vertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen und \n\nkonnte erstmalig nach Ablauf von zwei Cash-Management-Perioden mit einer \n\nKündigungsfrist von drei Monaten zum Ende einer Cash-Management-Periode \n\ngekündigt werden. Der Cash-Manager und die Schuldnerin konnten jederzeit \n\neine bankübliche Sicherung verlangen; der Cash-Manager sollte Sicherheiten \n\nnur geben müssen, solange und soweit seine Kreditinanspruchnahme den ihm \n\nzustehenden Anteil am Eigenkapital der Schuldnerin überstieg. Entsprechend \n\nder Vereinbarung übernahm die E. nach Ablauf von zwei Jahren das Cash-\n\nManagement für die Schuldnerin. \n\n3 \n\nDie Gründungsgesellschafter zahlten die vereinbarten Einlagebeträge \n\nzwischen April und November 1998 in Teilbeträgen auf das in den Cash-Pool \n\neinbezogene Konto der Schuldnerin ein, die K. 600.000,00 DM \n\n(306.775,12 €), die S. und die E. jeweils 1.700.000,00 DM (869.196,20 €). \n\nAm 23. November 1998 zahlten die E. und die S. den letzten Teilbetrag in \n\nHöhe von 850.000,00 DM (434.598,10 €), die K. in Höhe von 300.000,00 DM \n\n(153.387,56 €). An diesem Tag nahm die Schuldnerin von dem ihr eingeräum-\n\nten Kreditrahmen des Cash-Pools 91.669,22 DM (46.869,73 €) in Anspruch. \n\n4 \n\nDer Kläger hat von der Beklagten zu 1 als Rechtsnachfolgerin der E. \n\nZahlung von 1.700.000,00 DM (869.196,20 €) und von der Beklagten zu 2 als \n\nRechtsnachfolgerin der S. \n\nsowie der K. 2.300.000,00 DM \n\n(1.175.971,32 €) mit der Begründung verlangt, die Einlage sei nicht wirksam \n\nerbracht worden. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandes-\n\ngericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom \n\nBerufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\nDie Revision hat gegen die Beklagte zu 2 teilweise Erfolg. Sie führt in \n\nHöhe von 869.196,20 € zur Aufhebung des Berufungsurteils und zu ihrer Verur-\n\nteilung zur Zahlung von 822.326,47 € nebst Zinsen sowie hinsichtlich weiterer \n\n46.869,73 € nebst Zinsen zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Im \n\nÜbrigen ist sie dagegen unbegründet. \n\n6 \n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagten hätten die Einlage \n\nmit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin wirksam erbracht. Bei der \n\nBeklagten zu 1 liege schon deshalb kein unzulässiges Hin- und Herzahlen vor, \n\nweil sie 1998 am Cash-Pool nicht beteiligt gewesen und ihr der Abfluss der Mit-\n\ntel aus dem Cash-Pool nicht zugute gekommen sei. Die Einspeisung der Einla-\n\ngeleistung eines Gesellschafters in ein der Verfügungsmacht eines anderen \n\nGesellschafters unterliegendes Zentralkonto führe nicht zu einer Rückzahlung \n\nan den Inferenten. Das gelte auch für die Zahlungen der K. Mit der Einzah-\n\nlung durch die S. sei zwar der Tatbestand des \"Hin- und Herzahlens\" erfüllt \n\nworden. Da der Schuldnerin aber aus dem Cash-Pool später mindestens in Hö-\n\nhe der geschuldeten Einlage Mittel zur Verfügung gestellt worden seien, habe \n\ndie S. ihre Einlageschuld nachträglich erfüllt. \n\nII. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nur teilweise \n\nstand. E. und K. haben mit den Einzahlungen auf das Konto der Schuldne-\n\nrin ihre Einlageschuld getilgt, nicht dagegen die S. \n\n1. Die S. hat weder mit den Einzahlungen noch mit späteren Leistun-\n\ngen an Gläubiger der Schuldnerin mit Mitteln aus dem Cash-Pool ihre Einlage-\n\nverpflichtung in Höhe von 869.196,20 € erfüllt. \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\na) Die S. hat die Einlageschuld mit den Zahlungen auf das Konto der \n\nSchuldnerin nicht getilgt, weil die Mittel an sie als Inhaberin des Zentralkontos \n\nzurückflossen. Die Einlageverpflichtung wird nicht erfüllt, wenn eine als Einlage \n\ngeleistete Zahlung unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln im Wege \n\nder verdeckten Sacheinlage oder durch ein verbotenes Hin- und Herzahlen an \n\nden Inferenten zurückfließt (§ 19 Abs. 1 GmbHG; Senat, Urt. v. 16. Februar \n\n2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 18 \"Qivive\"). Die geleisteten Einlagemit-\n\ntel fließen an den Inferenten zurück, wenn sie auf ein in einen Cash-Pool ein-\n\ngebundenes Konto der Gesellschaft eingezahlt werden, von dort auf ein Zent-\n\nralkonto weitergeleitet werden und der Inferent über dieses Zentralkonto mittel-\n\nbar oder unmittelbar verfügungsberechtigt ist. \n\n10 \n\naa) Soweit im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags der Saldo \n\nauf dem Zentralkonto zulasten der Gesellschaft negativ ist, liegt eine verdeckte \n\nSacheinlage vor. Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die ge-\n\nsetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar \n\neine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Be-\n\ntrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Über-\n\nnahme der Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. \n\nBGHZ 166, 8 Tz. 11 \"Cash-Pool I\"). Der Gesellschaft fließt im wirtschaftlichen \n\nErgebnis infolge der Weiterleitung der Bareinlage auf das Zentralkonto nicht der \n\nvereinbarte Barbetrag, sondern die Befreiung von der Verbindlichkeit aus der \n\nCash-Pool-Verbindung zu. Sie erhält damit nicht den Barbetrag, sondern mit \n\ndem Verzicht der Inferentin auf die Darlehensrückzahlung einen Sachwert. Die \n\nbei Neuforderungen des Gesellschafters, die erst nach Übernahme der Einlage \n\nentstehen, notwendige definitive, auf den wirtschaftlichen Erfolg einer Sachein-\n\nlage abzielende Vereinbarung (vgl. BGHZ 152, 37, 43) liegt bereits in der Ver-\n\neinbarung der Zahlung auf ein in ein Cash-Pool einbezogenes Konto. Der Infe-\n\nrent nimmt es bei der Vereinbarung eines Cash-Pools in Kauf, dass auf dem \n\nZentralkonto des Cash-Pools im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags \n\nein negativer Saldo zulasten der Gesellschaft besteht und es dann zu einer \n\nverbotenen Verrechnung kommt. \n\n11 \n\nbb) Soweit die Einlage dagegen auf ein Zentralkonto des Inferenten wei-\n\ntergeleitet wird, dessen Saldo ausgeglichen oder zugunsten der Gesellschaft \n\npositiv ist, liegt ein reines Hin- und Herzahlen vor. Mit der Weiterleitung auf das \n\nZentralkonto gewährt die Gesellschaft dem Inferenten ein Darlehen. Nach der \n\nRechtsprechung des Senats liegt die für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 \n\nAbs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zur freien Verfügung der Geschäftsfüh-\n\nrung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umge-\n\nhend an den Inferenten zurückfließt und die Einlageforderung der Schuldnerin \n\ndurch eine schwächere Rückzahlungsforderung ersetzt wird (Senat, BGHZ 165, \n\n113, 116; 165, 352, 356; 174, 370 Tz. 6; Urt. v. 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, \n\nZIP 2009, 713, Tz. 15 \"Qivive\"). \n\n12 \n\ncc) Der Gesetzgeber ist dieser Unterscheidung gefolgt und hat mit § 19 \n\nAbs. 4 und 5 GmbHG n.F. (Fassung des MoMiG vom 23. Oktober 2008, \n\nBGBl. I, S. 2026) lediglich die Rechtsfolgen neu geregelt (vgl. Senat, Urt. v. \n\n16. Februar 2009 - II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 15 \"Qivive\"). \n\n13 \n\nEine verdeckte Sacheinlage befreit nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. den \n\nGesellschafter nicht von seiner Einlageverpflichtung, führt aber - bezogen auf \n\nden Zeitpunkt der Anmeldung bzw. der Leistung - zur Anrechung des Wertes \n\nder Vermögensgegenstände, die der Gesellschafter aufgrund der nunmehr als \n\nschuldrechtlich und dinglich wirksam angesehenen Verträge über die verbotene \n\nSacheinlage tatsächlich erbracht hat. \n\n14 \n\nWenn ein bloßes Hin- und Herzahlen vorliegt, nämlich eine Einlageleis-\n\ntung vereinbart wird, die wirtschaftlich der Rückzahlung der Einlage entspricht \n\nund die nicht als verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. zu beur-\n\nteilen ist, wird der Inferent grundsätzlich ebenfalls nicht von seiner Einlagever-\n\npflichtung frei (§ 19 Abs. 5 Satz 1 GmbHG n.F.). Etwas anderes gilt nur, wenn \n\ndie besonderen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. erfüllt sind, also \n\neine die Einlagepflicht substituierende Vereinbarung getroffen wird, die auf ihrer \n\nGrundlage erbrachte Leistung durch einen vollwertigen, jederzeit fälligen oder \n\ndurch fristlose Kündigung fällig werdenden Rückzahlungsanspruch gegen den \n\nInferenten gedeckt ist und der Geschäftsführer diese Umstände bei der Anmel-\n\ndung nach § 8 GmbHG angibt. \n\n15 \n\nLiegt schließlich nur teilweise eine verdeckte Sacheinlage vor, weil die \n\nEinlagezahlung den negativen Saldo zulasten der Gesellschaft im Zentralkonto \n\nübersteigt, ist der Vorgang teilweise als verdeckte Sacheinlage, teilweise als \n\nHin- und Herzahlen zu beurteilen. Da die Einlagezahlung aufgeteilt werden \n\nkann, ist nicht in Höhe der gesamten Zahlung von einer verdeckten Sacheinla-\n\nge auszugehen \n\n(vgl. Maier-Reimer/Wenzel, ZIP 2008, 1449, 1454; \n\nBormann/Urlichs, DStR 2009, 641, 645). \n\n16 \n\ndd) Die Einlage der S. floss unter Umgehung der Kapitalaufbrin-\n\ngungsregeln im Wege der verdeckten Sacheinlage bzw. durch ein verbotenes \n\nHin- und Herzahlen vereinbarungsgemäß mit der Weiterleitung auf das Zentral-\n\nkonto des Cash-Pools an sie zurück. Die S. war Cash-Pool-Managerin und \n\nüber das Zentralkonto verfügungsbefugt. \n\n17 \n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, das in Höhe der ge-\n\nsamten Einlage der S. in Höhe von 869.196,20 € von einem Hin- und \n\nHerzahlen ausgegangen ist, mit Rücksicht auf die seinerzeit geltende‚ Rechts-\n\nlage auch keinen Anlass zu einer Differenzierung hatte, kommt in Höhe von \n\n46.869,73 € statt eines Hin- und Herzahlens auch eine verdeckte Sacheinlage \n\nin Betracht. Am Tag der von ihr erbrachten letzten Teilzahlung am 23. Novem-\n\nber 1998 in Höhe von 434.598,10 € bestand auf dem Zentralkonto zulasten der \n\nSchuldnerin ein Sollsaldo von 46.869,73 €. Soweit die Zahlung der S. und \n\nnicht - wie vom Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen - die \n\nZahlung der E. der Rückführung des Sollsaldos zuzuordnen ist, wurde damit \n\nein auf dem Zentralkonto von der S. zur Verfügung gestelltes Darlehen ge-\n\ntilgt. \n\n18 \n\nIn Höhe der den Sollsaldo übersteigenden Zahlung (387.728,37 €) liegt \n\nebenso wie bei den ersten beiden Teilzahlungen von jeweils 217.299,05 € ein \n\nbloßes Hin- und Herzahlen vor. Insoweit wurde der S. von der Schuldnerin \n\nein Darlehen auf dem Zentralkonto gewährt, weil der Saldo neutral bzw. positiv \n\nwar. \n\n19 \n\nFür die Beurteilung, ob die S. den Einlagebetrag noch einmal zahlen \n\nmuss, kommt es - ungeachtet des Umstandes, dass auch nach Inkrafttreten des \n\nMoMiG verdeckte Sacheinlagen verboten sind und keine Erfüllungswirkung ent-\n\nfalten und ein Hin- und Herzahlen nur unter den besonderen Voraussetzungen \n\ndes § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. Tilgungswirkung haben kann - nunmehr auf die \n\nUnterscheidung von verdeckter Sacheinlage und Hin- und Herzahlen an, weil \n\nder Gesetzgeber des MoMiG die Rechtsfolgen in § 19 Abs. 4 und Abs. 5 \n\nGmbHG n.F. mit Rückwirkung (§ 3 Abs. 4 EGGmbHG) neu gestaltet hat (siehe \n\ndazu unten c). \n\n20 \n\nb) Die Einlage ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch \n\nnicht später durch die Bezahlung von Rechnungen der Schuldnerin mit Mitteln \n\naus dem Cash-Pool geleistet worden. \n\n21 \n\naa) Soweit hinsichtlich der letzten Teilzahlung - wie revisionsrechtlich zu \n\nunterstellen ist - in Höhe von 46.869,73 € eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, \n\nhat die S. ihre Einlageverpflichtung nicht erfüllt. Wenn mit der Zahlung der \n\nEinlage auf ein in den Cash-Pool einbezogenes Konto und Weiterleitung auf \n\ndas dem Inferenten zuzuordnende Zentralkonto eine verdeckte Sacheinlage \n\nvorliegt, führen spätere Leistungen aus dem Cash-Pool nach der Rechtspre-\n\nchung des Senats nicht zur Tilgung der Einlageschuld (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 \n\n\"Cash-Pool I\"). \n\n22 \n\nbb) Auch beim bloßen Hin- und Herzahlen wird die fortbestehende Einla-\n\ngeschuld nicht durch spätere Leistungen über den Cash-Pool an Gläubiger der \n\nGesellschaft getilgt. Zwar kann in den Fällen, in denen mit dem \"her\" gezahlten \n\nGeld eine Darlehensschuld des Inferenten gegen die Gesellschaft begründet \n\nwurde, in der späteren Rückzahlung des \"Darlehens\" eine Tilgung der Einlage-\n\nschuld liegen (vgl. BGHZ 165, 113, 117). Einer solchen erneuten Leistung der \n\nBareinlage zur freien Verfügung der Geschäftsführer stehen Zahlungen des \n\nCash-Pool-Managers an Gläubiger für Rechnung der Gesellschaft aber nicht \n\ngleich. Im Rahmen des Zero-Balancing lassen sich die einzelnen Leistungen \n\nnicht wie im Falle der vermeintlichen Darlehensrückzahlung zweifelsfrei der \n\nnoch offenen Einlage zuordnen (vgl. BGHZ 166, 8 Tz. 25 \"Cash-Pool I\"). Dass \n\ndas Konto der Schuldnerin übersichtlich war, genügt entgegen der Auffassung \n\ndes Berufungsgerichts zu einer eindeutigen Zuordnung der Zahlungen nicht. In \n\nden Cash-Pool sind weitere Leistungen an die Schuldnerin geflossen und zur \n\nRechnungsregulierung verwendet worden, die es ausschließen, Zahlungen an \n\nGläubiger der Gesellschaft gerade der Einlageforderung bzw. der Rückzahlung \n\ndes der Cash-Pool-Managerin gewährten Darlehens zuzuweisen. Neben den \n\nEinlagen der anderen Gesellschafter sind Lohnkostenzuschüsse und ein Darle-\n\nhen der DGZ über das Konto der Schuldnerin auf das Zentralkonto gelangt. \n\nAuch dass auf den Kontoauszügen des Unterkontos der Schuldnerin jeweils \n\nzunächst eine Gutschrift vom Zentralkonto auf das Unterkonto in Höhe eines \n\ndann an Dritte überwiesenen Betrages ausgewiesen ist und so der Eindruck \n\n23 \n\n24 \n\nerweckt wird, es sei zunächst Geld vom Cash-Pool auf das Unterkonto über-\n\nwiesen worden, führt entgegen der Revisionserwiderung nicht dazu, dass in \n\nHöhe der Gutschrift auf dem Unterkonto jeweils eine Tilgung der Einlageschuld \n\nanzunehmen ist. Dabei handelt es sich nur um eine technische Darstellung des \n\nZero-Balancing, der keine gezielte Überweisung von Geld durch die Cash-Pool-\n\nManagerin zugrunde liegt. \n\nc) Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus an-\n\nderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). \n\nSoweit ein Hin- und Herzahlen vorliegt, ist die Beklagte zu 2 von der Ver-\n\npflichtung, die Einlage zu leisten, nicht infolge der erst nach Erlass des Beru-\n\nfungsurteils in Kraft getretenen, aber nach § 3 Abs. 4 EGGmbHG mit Rückwir-\n\nkung ausgestalteten Neuregelung der Kapitalaufbringung in § 19 Abs. 5 \n\nGmbHG n.F. frei geworden. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind hier \n\nnicht erfüllt. Die vereinbarte Rückzahlung der Einlage an den Gesellschafter, \n\ndie nach dem konstitutiv wirkenden § 19 Abs. 5 Satz 2 GmbHG n.F. in der An-\n\nmeldung nach § 8 GmbHG anzugeben ist, befreit nur dann, wenn die Leistung \n\ndurch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt ist, der jederzeit fällig \n\nist oder durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann. \n\nDer Rückgewähranspruch der Schuldnerin war weder jederzeit fällig noch durch \n\neine fristlose Kündigung jederzeit fällig zu stellen, und die Leistung in den Cash-\n\nPool war in der Anmeldung der Schuldnerin nicht angegeben. \n\n25 \n\naa) Wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 16. Februar 2009 \n\n- II ZR 120/07, ZIP 2009, 713, Tz. 16 \"Qivive\"), ist die Offenlegung der verdeck-\n\nten Finanzierung der Einlagemittel durch die Gesellschaft (§ 19 Abs. 5 Satz 2 \n\nGmbHG n.F.) eine Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld. Die Be-\n\nklagte zu 2, die als Inferentin für die ordnungsgemäße Einlageleistung darle-\n\ngungs- und beweispflichtig ist (Sen.Beschl. v. 9. Juli 2007 - II ZR 222/06, \n\nZIP 2007, 1755 m.w.Nachw.), hat nicht behauptet, dass bei der Anmeldung An-\n\ngaben zum Cash-Management-Vertrag gemacht wurden. \n\n26 \n\nbb) Der Rückforderungsanspruch war nicht jederzeit fällig. Die Möglich-\n\nkeit, im Rahmen des Cash-Pooling über den abgeflossenen Betrag zu verfügen, \n\nführt nicht zur Fälligkeit des Rückgewähranspruchs. Eine Verrechnung von Ab-\n\nflüssen aus dem Cash-Pool mit dem Rückforderungsanspruch ist frühestens \n\nnach befreiender Leistung der Einlage im Sinn von § 19 Abs. 5 GmbHG n.F. \n\nmöglich. Andernfalls ist die Zahlung an Gläubiger der Gesellschaft keine Rück-\n\nzahlung des von der Gesellschaft ausgereichten Darlehens. Außerdem kann \n\ndie Gesellschaft einen positiven Saldo unter dem Cash-Pool ohne Kündigung \n\ndes Cash-Management-Vertrags nicht realisieren. Wenn die Gesellschaft - wie \n\ndas im Cash-Pool regelmäßig der Fall ist - alle Zahlungen über ein Konto ab-\n\nzuwickeln hat, das in den Pool einbezogen ist, führt eine Rückforderung des \n\nausgereichten Darlehens umgehend über das Zero-Balancing zu einem Rück-\n\nfluss an den Gesellschafter, der über das Zentralkonto verfügt. \n\n27 \n\ncc) Die Weiterleitung der Einlage vom Konto der Schuldnerin auf das \n\nZentralkonto des Cash-Pools hat die Beklagte zu 2 von der Einlageverpflichtung \n\nferner deswegen nicht befreit, weil der Cash-Managementvertrag nicht jederzeit \n\nfristlos gekündigt werden konnte. \n\n28 \n\nDer sofortigen Fälligkeit (§ 19 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 GmbHG n.F.) gleich-\n\nwertig ist nur die Befugnis, den Rückgewähranspruch ohne Einschränkungen \n\njederzeit fällig stellen zu können. Der Gesetzgeber wollte einen Ausgleich dafür \n\nschaffen, dass die Vollwertigkeitsprüfung zeitbezogen bei Einlageleistung statt-\n\nfinden muss, die Verhältnisse der Inferentin als Darlehensnehmerin sich aber \n\nwährend der Laufzeit des Geschäfts, aus dem sich der Rückzahlungsanspruch \n\nergibt, zum Nachteil der GmbH und ihrer Gläubiger ändern können (BT-\n\nDrucks. 16/9737 S. 97). Das setzt voraus, dass die Gesellschaft den der Einbe-\n\nziehung in den Cash-Pool zugrunde liegenden Vertrag nicht nur bei einer Ver-\n\nschlechterung der Vermögensverhältnisse im Regelfall (§ 490 Abs. 1 BGB) oder \n\naus wichtigem Grund nach einer Abwägung der beiderseitigen Interessen \n\n(§ 314 Abs. 1 BGB), sondern jederzeit ohne Einschränkung kündigen kann. \n\n29 \n\nDiesen Anforderungen an das Kündigungsrecht genügt der zwischen der \n\nE. , der S. und der Schuldnerin abgeschlossene Cash-Management-\n\nVertrag nicht. In § 11 Abs. 2 des Cash-Management-Vertrages ist ein ordentli-\n\nches Kündigungsrecht mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Ende einer \n\n2-jährigen Cash-Management-Periode vereinbart. Ein Recht zur fristlosen Kün-\n\ndigung ohne wichtigen Grund ist nicht eingeräumt, lediglich das Recht zur Kün-\n\ndigung aus wichtigem Grund soll von der Befristung unberührt bleiben. \n\n30 \n\n2. Gegen die Beklagte zu 1 ist die Klage dagegen mit Recht abgewiesen \n\nworden. E. und K. haben ihre Einlageschuld nach § 19 Abs. 1 GmbHG er-\n\nfüllt, als sie die Einlage auf das Konto der Schuldnerin leisteten. Mit der Weiter-\n\nleitung auf das Zentralkonto des Cash-Pool-Managers floss ihre Einlage nicht \n\nan sie selbst zurück, sondern an die S. als Kontoinhaberin und Cash-Pool-\n\nManagerin. \n\n31 \n\na) Die Weiterleitung auf das Zentralkonto führt nicht schon deshalb zu \n\neiner Rückzahlung an die E. als Inferentin, weil sie nach zwei Jahren verein-\n\nbarungsgemäß das Cash-Pool-Management übernehmen sollte. Das einge-\n\nzahlte Kapital stand der Schuldnerin für die Dauer von zwei Jahren zur Verfü-\n\ngung. Von einem Hin- und Herzahlen kann nicht mehr gesprochen werden, weil \n\nder Kapitalaufbringungsvorgang beim turnusmäßigen Wechsel des Cash-\n\nManagers abgeschlossen war. Selbst wenn die E. mit der Übernahme des \n\nCash-Pool-Managements zwei Jahre nach der Zahlung einen positiven Saldo \n\nzugunsten der Schuldnerin übernommen hätte, könnte eine solche Zahlung der \n\nursprünglich geschuldeten Einlage nicht mehr zugeordnet werden. \n\n32 \n\nb) Mit der Weiterleitung an die Mitgesellschafterin S. floss die Einlage \n\nauch nicht mittelbar an die E. zurück. Die Umgehung der Kapitalaufbrin-\n\ngungsregeln setzt keine personelle Identität zwischen Inferent und Auszah-\n\nlungsempfänger voraus. Ausreichend, aber auch erforderlich ist bei der Weiter-\n\nleitung der Einlagemittel an einen Dritten, dass der Inferent dadurch in gleicher \n\nWeise begünstigt wird wie durch eine unmittelbare Leistung an ihn selbst. Mit-\n\ntelbar zugute kommt dem Inferenten die Leistung insbesondere, wenn die Zah-\n\nlung an einen vom Gesellschafter beherrschtes Unternehmen weitergeleitet \n\nwird (Senat, BGHZ 153, 107, 111; 166, 8 Tz. 18 \"Cash-Pool I\"; 171, 113 Tz. 8; \n\n174, 370 Tz. 6). Zwischen der E. und der Cash-Pool-Managerin S. be-\n\nstanden keine solchen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen. Die S. war \n\neine Tochter der Su. , mit der die E. nicht ihrerseits verbunden war. \n\n33 \n\nDer Abschluss des Cash-Pool-Vertrages zwischen der E. und der \n\nS. führte auch nicht dazu, dass die Einlage der E. an ein gemeinsam be-\n\nherrschtes Unternehmen floss. Mit dem Cash-Managementvertrag entstand \n\nkeine BGB-Innengesellschaft. S. und E. sollten alternierend, nicht ge-\n\nmeinsam und nicht gleichzeitig Cash-Manager sein. Solange die S. Cash-\n\nManager war, hatte die E. keine Zugriffsrechte auf das Zentralkonto. Die E. \n\nmusste bei Übernahme des Cash-Managements ein eigenes Zentralkonto ein-\n\nrichten. Die Vertragsgestaltung des Cash-Management-Vertrages gab der E. \n\nwährend des Cash-Managements durch die S. keine Einflussmöglichkeiten, \n\ndie einer Beherrschung gleichkommen. \n\n34 \n\nc) Entsprechendes gilt für die Einlagezahlung der K. , die an dem \n\nCash-Pool-Vertrag nicht beteiligt und kein mit der S. verbundenes Unter-\n\nnehmen war. \n\n35 \n\nIII. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung zurückzuverweisen, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 2 in \n\nHöhe von 46.869,73 € nebst Zinsen abgewiesen wurde. Im Umfang der weiter-\n\ngehenden Aufhebung (822.326,47 € nebst Zinsen) kann der Senat in der Sache \n\nselbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO). \n\n36 \n\n1. Hinsichtlich der letzten Teilzahlung am 23. November 1998 ist die Sa-\n\nche in Höhe von 46.869,73 € noch nicht zur Endentscheidung reif, da die erfor-\n\nderlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlen. \n\n37 \n\na) Aufgrund der bisherigen Feststellungen lässt sich nicht beurteilen, ob \n\ndie Zahlung des letzten Teils der Resteinlage zur Rückführung eines der Ge-\n\nsellschaft von der Beklagten zu 2 gewährten Darlehens geführt hat. Alle Gesell-\n\nschafter zahlten die Resteinlage jeweils in einer die Höhe des Soll-Saldos auf \n\ndem Zentralkonto übersteigenden Höhe am 23. November 1998 auf das Konto \n\nder Schuldnerin. Wenn - wie üblich - zwischen dem Unterkonto und dem Zent-\n\nralkonto im Cash-Pool ein Ausgleich am Ende des Tages stattfindet, kann die \n\nTilgung des Soll-Saldos auf dem Zentralkonto nicht ohne weiteres der Einlage \n\neines bestimmten Gesellschafters zugeordnet werden. Das Berufungsgericht \n\nwird daher nach weiterem Sachvortrag der Parteien ggf. zunächst festzustellen \n\nhaben, ob sich aus vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien eine \n\nZuordnung vornehmen lässt. Sofern die Einlagenzahlungen der Gesellschafter \n\nam 23. November gesammelt auf das Zentralkonto weitergeleitet wurden und \n\ndie Zahlungen sich nicht einem Gesellschafter zuordnen lassen, ist die Leistung \n\nder S. entsprechend ihrem Anteil an der Gesamteinnahme auf dem Konto \n\nder Schuldnerin an diesem Tag auf den Soll-Saldo zu verteilen und in dieser \n\nHöhe als verdeckte Sacheinlage, im übrigen als bloßes Hin- und Herzahlen zu \n\nbehandeln. \n\n38 \n\nb) Wenn das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass jedenfalls \n\nteilweise eine verdeckte Sacheinlage vorliegt, ist der Wert der Forderung der \n\nBeklagten zu 2 gegen die Schuldnerin zu ermitteln. Im Umfang einer verdeckten \n\nSacheinlage ist auf die Einlageverpflichtung der Beklagten zu 2 der Wert des \n\nVerzichts auf die Darlehensrückzahlung und damit der Wert der Rückzahlungs-\n\nforderung im Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Zentralkonto nach § 19 Abs. 4 \n\nGmbHG n.F. \"anzurechnen\". Da noch völlig offen ist, inwieweit eine Anrech-\n\nnung in Frage kommt, und eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 \n\nGG deswegen derzeit ausscheidet, kann offen bleiben, ob gegen eine rückwir-\n\nkende Anwendung von § 19 Abs. 4 GmbHG n.F. auf \"Altfälle\" verfassungsrecht-\n\nliche Bedenken bestehen (vgl. einerseits Bormann, GmbHR 2007, 897, 901, \n\nandererseits Fuchs, BB 2009, 170, 174). \n\n39 \n\n2. Hinsichtlich der weiteren 822.326,47 € kann der Senat in der Sache \n\nselbst entscheiden, da keine weiteren Feststellungen zu treffen und zu erwarten \n\nsind. \n\n40 \n\na) Die Beklagte zu 2 schuldet noch die Zahlung der Einlage. Die Restein-\n\nlage war vor Abtretung des Anteils der Beklagten zu 2 an die Streithelferin fällig. \n\nDa die Gesellschafter die Einforderung der Resteinlagen jeweils unter Bestim-\n\nmung einer Frist in Anwesenheit aller Gesellschafter beschlossen haben, war \n\neine \n\nförmliche Anforderung durch die Geschäftsführer entbehrlich (vgl. \n\nScholz/Uwe H. Schneider/Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 19 Rdn. 10). \n\n41 \n\nb) Der Zinsausspruch beruht auf §§ 20 GmbHG, 246 BGB bzw. §§ 291, \n\n288 Abs. 2 BGB. Der Zinssatz der Fälligkeitszinsen nach § 20 GmbHG beträgt \n\n4 % (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 20 Rdn. 6). Die Be-\n\nklagte zu 2 haftet auch für die bis zur Abtretung ihres Anteils und seiner Anmel-\n\ndung am 8. Mai 2003 fällig gewordenen Zinsen. Zwar wird der Anteilsveräuße-\n\nrer mit der Anmeldung von den nicht bereits rückständigen Gesellschafterpflich-\n\nten frei (§ 16 Abs. 3 GmbHG a.F.; BGHZ 165, 352, 355). Die Parteien haben \n\naber in der Freistellungsvereinbarung vereinbart, dass der Kläger die Ansprü-\n\nche auf Erbringung der Stammeinlage nur gegen die Beklagten geltend macht. \n\nDas erstreckt sich seinem Sinn nach auf die Fälligkeitszinsen als Nebenforde-\n\nrungen. Die Parteien und die Streithelferin haben zum Zweck der Vereinbarung \n\nausdrücklich erklärt, dass die Ansprüche allein Angelegenheit zwischen dem \n\nKläger und den Beklagten sein sollten. Davon erfasst sind nicht nur die Zinsan-\n\nsprüche, für die Alt- und Neugesellschafter gemeinsam verhaftet sind (§ 16 \n\nAbs. 3 GmbHG a.F.), sondern erst recht Zinsansprüche, für die - nach der An-\n\nteilsübertragung - nur der Neugesellschafter haftet. \n\n42 \n\nDer Anspruch auf die bis 31. Dezember 2001 fällig gewordenen Zinsen \n\nist verjährt (§ 197 BGB a.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB), da die Verjäh-\n\nrung erst mit Klageeinreichung im Jahr 2006 gehemmt wurde. Gegen die Zins-\n\nforderung kann die Beklagte zu 2 nicht mit einem Bereicherungsanspruch auf\n\nRückzahlung der Einlagen aufrechnen. Beim Hin- und Herzahlen leistet der In-\n\nferent nichts und erwirbt keinen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft \n\n(BGHZ 165, 113, 117; 174, 370 Tz. 6). \n\nGoette RiBGH Dr. Kurzwelly Kraemer \n ist nach Beratung aus \n dem aktiven Richterdienst \n ausgeschieden und kann \n deswegen nicht unterschreiben \n\n Goette \n Reichart Drescher \n\nVorinstanzen: \nLG Chemnitz, Entscheidung vom 04.05.2007 - 1 O 959/06 - \nOLG Dresden, Entscheidung vom 28.11.2007 - 12 U 774/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_273-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-20/ii-zr-273-07","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":16},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":2},{"jurabk":"EGGmbHG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":2},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 197","ref_norm":"197","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 100","ref_norm":"100","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 291","ref_norm":"291","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 490","ref_norm":"490","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_273-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_273-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-07-20/ii-zr-273-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_273-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:41:02.740878+00:00"}}