{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_236-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-11-03","aktenzeichen":"II ZR 236/07","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GenG § 34 Abs. 1, 2; ZPO §§ 544 Abs. 7, 531 Abs. 2 Nr. 1; GG Art. 103 Abs. 1 a) Für die Ausübung unternehmerischen Ermessens durch den Vorstand einer Ge- nossenschaftsbank ist erst dann Raum, wenn er die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt und das Für und Wider verschiedener Vorgehensweisen ab- gewogen hat. b) Weist das Berufungsgericht Sachvortrag, den eine Partei zu einem in der ersten Instanz unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkt hält, entgegen § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zurück, obwohl es erkennt, dass dieser Gesichtspunkt erstmals in der Berufungsinstanz von Bedeutung war, verletzt es zugleich den Anspruch der Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n3. November 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nII ZR 236/07 \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGenG § 34 Abs. 1, 2; ZPO §§ 544 Abs. 7, 531 Abs. 2 Nr. 1; GG Art. 103 Abs. 1 \n\na) Für die Ausübung unternehmerischen Ermessens durch den Vorstand einer Ge-\nnossenschaftsbank ist erst dann Raum, wenn er die Entscheidungsgrundlagen \nsorgfältig ermittelt und das Für und Wider verschiedener Vorgehensweisen ab-\ngewogen hat. \n\nb) Weist das Berufungsgericht Sachvortrag, den eine Partei zu einem in der ersten \nInstanz unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkt hält, entgegen § 531 \nAbs. 2 Nr. 1 ZPO zurück, obwohl es erkennt, dass dieser Gesichtspunkt erstmals \nin der Berufungsinstanz von Bedeutung war, verletzt es zugleich den Anspruch \nder Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). \n\nBGH, Beschluss vom 3. November 2008 - II ZR 236/07 - OLG Dresden \n\n LG Leipzig \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. November 2008 \n\ndurch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, \n\nDr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher \n\ngemäß § 544 Abs. 7 ZPO \n\nbeschlossen: \n\nAuf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Ur-\n\nteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom \n\n25. September 2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an \n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nStreitwert: 623.056,06 € (Feststellungsantrag: 361.086,34 € ./. \n\n20 %) \n\nGründe: \n\n1 \n\nDie Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter \n\nAufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das \n\nBerufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Beklagten auf \n\nGewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in mehrfacher Hinsicht in \n\nentscheidungserheblicher Weise verletzt. \n\n \n\n2 \n\n3 \n\n1. Kreditengagement \"G. \": \n\nMit Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der \n\nBeklagte seine Pflichten als Vorstand einer Genossenschaft nach § 34 Abs. 1 \n\nGenG verletzt hat, weil er es unterlassen hat, sich zeitnahe und deshalb aussa-\n\ngekräftige Informationen über die mit der Kreditvergabe vom 3. April bzw. vom \n\n22. Juni 1998 an den Kunden G. verbundenen Risiken zu verschaffen. \n\nFür die Ausübung unternehmerischen Ermessens ist erst dann Raum, wenn der \n\nVorstand die Entscheidungsgrundlagen sorgfältig ermittelt und das Für und Wi-\n\nder verschiedener Vorgehensweisen abgewogen hat (Sen.Beschl. v. 14. Juli \n\n2008 - II ZR 202/07, ZIP 2008, 1675 Tz. 11). Da sich durch die Kreditvergabe \n\nund die Übernahme der Hausbankfunktion für weitere, bei anderen Kreditinstitu-\n\nten bestehende Darlehen die monatlich zu leistenden Zahlungen nahezu ver-\n\ndoppelten, war die künftige Kapitaldienstfähigkeit des Kunden G. nicht \n\nohne weiteres gewährleistet, auch wenn er bisher allen finanziellen Verpflich-\n\ntungen nachgekommen war. \n\n4 \n\na) Bei der Feststellung, dass der Klägerin aus diesem Verhalten des Be-\n\nklagten ein Schaden entstanden ist, hat das Berufungsgericht jedoch unter \n\nMissachtung des Anspruchs des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs \n\nden Vortrag übergangen, dass die fristlose Kündigung des Kreditengagements \n\nim Dezember 2002 ungerechtfertigt gewesen sei und die Klägerin den Kredit \n\nnur deshalb gekündigt habe, weil sich der Kreditnehmer G. , der bis zur \n\nfristlosen Kündigung den Kapitaldienst vollständig geleistet hatte, geweigert \n\nhabe, einer erneuten Umschuldung des zwischenzeitlich in Japanischen Yen \n\ngeführten Fremdwährungskredits in einen in Schweizer Franken geführten Kre-\n\ndit bei Wechsel der kreditierenden Bank zuzustimmen (GA VI 1115, VII 1174). \n\nDer übergangene Vortrag ist entscheidungserheblich. Träfe er zu, wäre die \n\nPflichtverletzung des Beklagten bei der Kreditvergabe für den Schaden der Klä-\n\ngerin nicht kausal, weil die unberechtigte Kündigung der Klägerin den Zurech-\n\nnungszusammenhang unterbrochen hätte. \n\n5 \n\nb) Weiterhin hat das Berufungsgericht bei der Feststellung der Scha-\n\ndenshöhe gegen Art. 103 Abs. 1 GG verstoßen, indem es angenommen hat, \n\nder Beklagte habe erstmals im Berufungsverfahren vorgetragen, dass der Klä-\n\ngerin aus den ihr zur Sicherheit abgetretenen Ansprüchen auf Dividendenzah-\n\nlung gegen die D. AG Zahlungen zugeflossen seien, weshalb er mit \n\ndiesem - zudem inhaltlich unsubstantiierten - Vortrag ausgeschlossen sei. Das \n\nBerufungsgericht hat bei dieser Beurteilung nicht zur Kenntnis genommen, dass \n\nsich der Beklagte in der Berufungsinstanz ausdrücklich auf den - ihm als Streit-\n\ngenossen zuzurechnenden (vgl. Thomas/Putzo, ZPO 29. Aufl. § 61 Rdn. 11) - \n\nbereits in der ersten Instanz gehaltenen Vortrag des früheren Beklagten zu 2 \n\nbezogen hatte, dass die Sonderdividende tatsächlich ausgeschüttet worden ist \n\n(GA VIII 1385, GA II 207), und dass er zur Höhe der Ausschüttung \n\n(117.556,87 €) auf die Stellungnahme der Klägerin zum Kreditbeschluss und \n\ndarauf hingewiesen hatte, dass der erstinstanzliche Vortrag der Beklagten nicht \n\nbestritten worden sei (GA VIII 1385, GA I 29, 25). Der übergangene Vortrag ist \n\nentscheidungserheblich, weil der Kreditnehmer G. den Anspruch auf \n\nAuszahlung der Sonderdividende im Zusammenhang mit der Ausreichung der \n\nDarlehen vom 3. April bzw. vom 22. Juni 1998 an die Klägerin zur Sicherung \n\nihres Rückzahlungsanspruchs abgetreten hatte und die von der Klägerin ver-\n\neinnahmten Verwertungserlöse aus Dividendenzahlungen jedenfalls scha-\n\ndensmindernd zu berücksichtigen sind. \n\n6 \n\n7 \n\n2. Kreditengagement L. R. e.V.: \n\nEs ist bereits zweifelhaft, ob die Feststellung des Berufungsgerichts, der \n\nBeklagte habe im Zusammenhang mit der Kreditvergabe vom 18. Januar 1999 \n\npflichtwidrig gehandelt hat, Bestand haben kann, obwohl der Kredit durch eine \n\nder Klägerin am Erbbaurecht des Vereins bestellte Grundschuld gesichert war. \n\nDies braucht im derzeitigen Verfahrensstadium nicht abschließend entschieden \n\nwerden. Jedenfalls verletzt die Annahme des Berufungsgerichts, der aus der \n\nVerwertung der Grundschuld erzielte Erlös von 60.000,00 € sei nicht auf den \n\nder Klägerin durch die Ausreichung dieses - später umgeschuldeten und erwei-\n\nterten - Kredits entstandenen Vermögensnachteil anzurechnen, den Anspruch \n\ndes Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs. \n\n8 \n\na) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, es fehle an dem erforder-\n\nlichen engen Zusammenhang zwischen Grundschuldbestellung und Kreditver-\n\ngabe, weil sich die Zustimmung der Stadt L. nicht auf diesen Kredit bezo-\n\ngen habe und sich die Klägerin dieser \"schuldrechtlichen Einschränkung\" ange-\n\nschlossen habe. Demgegenüber hatte der Beklagte vorgetragen, dass die Stadt \n\nL. der Grundschuldbestellung am Erbbaurecht gerade deshalb zugestimmt \n\nhabe, um dem L. R. e.V. die Erfüllung der ihr gegenüber beste-\n\nhenden Verbindlichkeiten durch Aufnahme eines Kredits zu ermöglichen, und \n\nfür diesen Vortrag Beweis durch Vernehmung der Zeugen Dr. O. und \n\nK. angeboten (GA VIII 1387, 1393). Die Zurückweisung dieses Vortrags \n\ndurch das Berufungsgericht verstößt nicht nur gegen § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, \n\nweil in der ersten Instanz der rechtliche Gesichtspunkt unbeachtet geblieben ist, \n\ndass eine sich aus der Bezugnahme auf den Erbbaurechtsvertrag ergebende \n\ninhaltliche Beschränkung der Zustimmung der Stadt L. zur Grundschuld-\n\nbestellung allenfalls schuldrechtliche Wirkung gegenüber dem Erbbauberechtig-\n\nten entfalten konnte. Sie verletzt zugleich den Anspruch des Beklagten auf Ge-\n\nwährung rechtlichen Gehörs, weil sie auf einer offenkundig fehlerhaften Anwen-\n\ndung des § 531 Abs. 2 ZPO beruht (Sen.Beschl. v. 14. Juli 2008 - II ZR 202/07, \n\nZIP 2008, 1675 Tz. 8; BGH, Beschl. v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, \n\nNJW-RR 2006, 755; Beschl. v. 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624). \n\nDas Berufungsgericht geht nämlich im Zusammenhang mit der Erörterung der \n\nPflichtwidrigkeit der Kreditausreichung selbst davon aus, dass dieser Gesichts-\n\npunkt erstmals im Berufungsverfahren von Bedeutung war. Dann aber ist es \n\nersichtlich fehlerhaft, den in der Berufungsinstanz erstmals gehaltenen Vortrag \n\ndes Beklagten, dass zwischen der Stadt L. und dem L. R. \n\ne.V. tatsächlich Abweichendes vereinbart war, nicht zuzulassen. \n\n9 \n\nb) Der übergangene Vortrag ist entscheidungserheblich. Zwar hat das \n\nBerufungsgericht die Zurückweisung des beweisunterlegten Vortrags des Be-\n\nklagten in seiner Hilfsbegründung darauf gestützt, die \"Motivation\" der Stadt \n\nL. für die Zustimmung zur Grundschuldbestellung sei für das Kreditver-\n\nhältnis ohne Bedeutung. Im Widerspruch hierzu hat es jedoch den - für eine \n\nAnrechnung des aus der Grundschuld erzielten Erlöses - erforderlichen Zu-\n\nsammenhang zwischen Kreditgewährung und Grundschuld gerade deshalb ver-\n\nneint, weil sich die Zustimmung der Stadt L. zur Grundschuldbestellung \n\nauf diesen, keiner Investition, sondern der Schuldenbegleichung dienenden \n\nKredit nicht bezogen habe. Sollte sich durch die Beweisaufnahme der Vortrag \n\ndes Beklagten bestätigen, dass die Stadt L. der Grundschuldbestellung \n\nzugestimmt hat, um die Ausreichung dieses Kredits zu ermöglichen, kann eine \n\nBerücksichtigung des Verwertungserlöses aus der Grundschuld nicht mit der \n\nBegründung verneint werden, es fehle an dem erforderlichen engen Zusam-\n\nmenhang zwischen Grundschuldbestellung und Ausreichung der hier zu beur-\n\nteilenden Kredite. \n\n10 \n\n3. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Ge-\n\nlegenheit, gegebenenfalls die weiteren vom Beklagten in der Revisionsinstanz \n\ngeltend gemachten Einwendungen zu überprüfen und die hierzu etwa erforder-\n\nlichen Feststellungen zu treffen. \n\nGoette Kurzwelly Strohn \n\n Reichart Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Leipzig, Entscheidung vom 25.01.2007 - 4 O 2043/03 - \n\nOLG Dresden, Entscheidung vom 25.09.2007 - 2 U 318/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_236-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-03/ii-zr-236-07","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 544","ref_norm":"544","n":2},{"jurabk":"GenG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_236-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_236-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-11-03/ii-zr-236-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_236-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:59:37.100506+00:00"}}