{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_234-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-09-29","aktenzeichen":"II ZR 234/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 29. September 2008 Röder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle GmbHG §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1, 5 a.F., 43 Abs. 2, 3, 4 a) Das gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist nach den allgemeinen, für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustel- len; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangrücktritts stets zu passivieren. b) Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer wegen gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (§ 43 Abs. 3 GmbHG) verjähren gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterlässt der Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der Gesellschaft gegen den Zahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum Ein- tritt der Verjährung dieser Ansprüche (hier § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG), wird dadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG ausgelöst.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 234/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n29. September 2008 \nRöder \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nGmbHG §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1, 5 a.F., 43 Abs. 2, 3, 4 \n\na) Das gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen ist nach den \nallgemeinen, für die Jahresbilanz geltenden Bilanzierungsgrundsätzen festzustel-\nlen; dabei sind Gesellschafterdarlehen auch im Fall eines Rangrücktritts stets zu \npassivieren. \n\nb) Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer wegen gemäß \n§ 30 Abs. 1 GmbHG verbotener Auszahlungen (§ 43 Abs. 3 GmbHG) verjähren \ngemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab der jeweiligen Zahlung. Unterlässt \nder Geschäftsführer die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der \nGesellschaft gegen den Zahlungsempfänger (§ 31 Abs. 1 GmbHG) bis zum Ein-\ntritt der Verjährung dieser Ansprüche (hier § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG), wird \ndadurch nicht eine weitere Schadensersatzverpflichtung gemäß § 43 Abs. 2 \nGmbHG mit einer erst von da an laufenden Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 \nGmbHG ausgelöst. \n\nBGH, Urteil vom 29. September 2008 - II ZR 234/07 - OLG Koblenz \nLG Koblenz \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 29. September 2008 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten zu 1 wird das Urteil des \n\n6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November \n\n2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil \n\ndes Beklagten zu 1 erkannt ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter der A. GmbH (nachfolgend \n\nSchuldnerin), deren Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagte zu 1 war. Wei-\n\ntere Gesellschafterin war seine Ehefrau, die Beklagte zu 2. Beide hatten im Ok-\n\ntober 1997 ein privates Darlehen in Höhe von ca. 550.000,00 DM bei ihrer Bank \n\naufgenommen. Zur Rückführung dieses Darlehens zahlte die Schuldnerin in der \n\nZeit von November 1997 bis Juni 2000 \n\ninsgesamt 260.000,00 DM \n\n(132.935,89 €) auf das Bankkonto der Beklagten. Der - erst im Oktober 2001 \n\nerstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen \n\ndurch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag \n\nin Höhe von circa \n\n485.000,00 DM auf, wobei Gesellschafterdarlehen \n\nin Höhe von circa \n\n963.000,00 DM passiviert waren (Rev.Begr. S. 2 mit Hinweis auf BGHZ 171, 46 \n\nTz. 1). Im September 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen \n\nder Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Er be-\n\nantragte am 30. Dezember 2004 den Erlass eines Mahnbescheids gegen beide \n\nBeklagten wegen einer Hauptforderung von 132.935,89 € unter der Bezeich-\n\nnung \"private Darlehenstilgung aus Vermögen der A. GmbH vom \n\n1.1.1997 bis 31.12.2003\". Gleichzeitig beantragte er einen Mahnbescheid mit \n\nderselben Forderungsbezeichnung gegen den Beklagten zu 1 wegen einer \n\nHauptforderung von 129.663,93 €. Beide Mahnbescheide wurden anschließend \n\nzugestellt. \n\n2 \n\nMit seiner Klage hat der Kläger von den Beklagten als Gesamtschuld-\n\nnern Rückzahlung der auf ihr Privatkonto geflossenen 132.935,89 € mit der Be-\n\nhauptung verlangt, die Schuldnerin habe den Betrag entweder als Darlehen an \n\ndie Beklagten oder ohne Rechtsgrund geleistet. Die Beklagten haben dies mit \n\nder Maßgabe bestritten, dass es sich im Verhältnis zu ihnen um die Rückzah-\n\nlung eines der Schuldnerin gewährten Gesellschafterdarlehens gehandelt habe. \n\nWeiter haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landge-\n\nricht hat die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 15.338,76 € und \n\nden Beklagten zu 1 zu einer weiteren Zahlung von 117.597,13 €, jeweils nebst \n\nZinsen, verurteilt. Die Berufung der Beklagten blieb im Wesentlichen erfolglos. \n\nMit seiner - von dem erkennenden Senat zugelassenen - Revision erstrebt der \n\nBeklagte zu 1 die Beseitigung seiner Beschwer. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n3 \n\n4 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen ande-\n\nren Zivilsenat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit durch \n\ndas angefochtene Urteil zum Nachteil des Beklagten zu 1 erkannt ist. \n\nI. Das Berufungsgericht (dazu Dahl/Schmitz NZG 2008, 653) meint, es \n\nkönne dahinstehen, ob die Anspruchsgrundlage für die geltend gemachte For-\n\nderung in § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB, in § 31 Abs. 1 GmbHG oder in § 812 BGB \n\nzu sehen sei. Die Zahlungen der Schuldnerin auf das Privatkonto der Beklagten \n\nhätten gegen § 30 Abs. 1 GmbHG verstoßen. Wie in einem gegen den Beklag-\n\nten zu 1 ergangenen Urteil des Berufungsgerichts vom 28. Juli 2005 (dazu \n\nBGHZ 171, 46) festgestellt, sei die Schuldnerin seit Ende 1996 insolvenzreif \n\ngewesen. Die Gesellschafterdarlehen von circa 963.000,00 DM hätten Eigen-\n\nkapital ersetzt und seien \n\nin der vorgelegten Überschuldungsbilanz per \n\n31. Dezember 1996, die einen Fehlbetrag von circa 287.000,00 DM ausweise, \n\nmangels einer Rangrücktrittserklärung der Beklagten zu Recht passiviert wor-\n\nden. Rückzahlungsansprüche des Klägers aus § 31 GmbHG seien allerdings \n\nbis auf einen Teilbetrag von 5.112,92 € (wegen der von der Schuldnerin im Mai \n\nund Juni 2000 geleisteten Zahlungen von je 5.000,00 DM) verjährt. Die fünfjäh-\n\nrige Verjährungsfrist des § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG sei durch die von dem \n\nKläger im Dezember 2004 beantragten Mahnbescheide wegen Unklarheit der \n\nAnspruchsbezeichnung (§ 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) noch nicht gehemmt worden. \n\nDies sei erst durch Zustellung der Anspruchsbegründung des Klägers am \n\n19. April 2005 geschehen. Ungeachtet dessen und unabhängig von den Vor-\n\naussetzungen einer \"längeren Verjährungsfrist\" gemäß § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. \n\nGmbHG hafte der Beklagte zu 1 jedoch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG für die Un-\n\n \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\neinbringlichkeit der verjährten Ansprüche, weil er als Geschäftsführer der \n\nSchuldnerin verpflichtet gewesen sei, ihre Ansprüche gegen ihn und seine Ehe-\n\nfrau aus §§ 31 GmbHG, 812 BGB rechtzeitig vor Verjährungseintritt geltend zu \n\nmachen oder den Kläger als Insolvenzverwalter dazu zu veranlassen. Der \n\nSchadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG sei von dem Ersatzanspruch \n\naus § 31 Abs. 1 GmbHG zu unterscheiden und verjähre erst fünf Jahre später \n\nals der letztere. \n\nII. Das Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Zu Recht rügt die Revision, dass die Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts schon die Annahme der Voraussetzungen eines Primäranspruchs der \n\nSchuldnerin bzw. des Klägers gegen den Beklagten zu 1 aus § 31 Abs. 1 \n\nGmbHG nicht zu tragen vermögen. \n\na) Das angefochtene Urteil lässt nicht klar erkennen, von welchem Sach-\n\nverhalt es ausgeht. Nach dem - prozessual maßgeblichen - Vortrag des Klägers \n\nsollen die Zahlungen der Schuldnerin auf das Bankkonto der Beklagten im Ver-\n\nhältnis zu ihnen \"darlehensweise oder ohne Rechtsgrund erfolgt\" sein. Beides \n\nhaben aber die Beklagten mit der Maßgabe bestritten, dass mit den Zahlungen \n\neines der Darlehen zurückgeführt worden sei, welche die Beklagten der Schuld-\n\nnerin gewährt hätten. Feststellungen dazu fehlen. Aus den vorinstanzlichen Ur-\n\nteilen ist auch nicht ersichtlich, dass sich der Kläger den Vortrag der Beklagten \n\nhilfsweise zu Eigen gemacht hat (vgl. zu diesem Erfordernis Sen.Urt. v. \n\n14. Februar 2000 - II ZR 155/98, ZIP 2000, 716 m.Nachw.) und er den Beklag-\n\nten zu 1 - wie die Revision meint - wegen unzulässiger Rückgewähr eigenkapi-\n\ntalersetzender Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog (vgl. BGHZ 90, 370) \n\nin Anspruch nehmen will. \n\n8 \n\nSoweit der Kläger Zahlungen der Schuldnerin \"ohne Rechtsgrund\" be-\n\nhauptet, handelt es sich der Sache nach um Entnahmen aus dem Gesell-\n\nschaftsvermögen, die bei - hier gegebener - Einigkeit der Gesellschafter nur \n\nunter den Voraussetzungen des § 30 GmbHG unzulässig, aber nicht rechts-\n\ngrundlos i.S. von § 812 BGB wären (vgl. BGHZ 148, 167, 171; 173, 1, 14 \n\nTz. 30). Voraussetzung für etwaige Erstattungsansprüche der Schuldnerin bzw. \n\ndes Klägers aus § 31 GmbHG wegen unzulässiger Entnahmen, die auch bei \n\nder Tilgung von Gesellschafterschulden mit Gesellschaftsmitteln vorliegen kön-\n\nnen (vgl. BGHZ 60, 330; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30 \n\nRdn. 17), wäre jedoch der Nachweis, dass die Schuldnerin in den jeweiligen \n\nZahlungszeitpunkten eine Unterbilanz aufwies. In diesem Fall wäre auch die \n\nvon dem Kläger alternativ behauptete Darlehensgewährung der Schuldnerin \n\nentsprechend § 30 GmbHG unzulässig gewesen und ein sofort fälliger Rückfor-\n\nderungsanspruch gemäß § 31 GmbHG entstanden (vgl. BGHZ 157, 72). \n\n9 \n\nEine bilanzielle sogar insolvenzrechtliche Überschuldung der Schuldnerin \n\n\"seit Ende 1996\" behauptet der Kläger zwar unter Hinweis auf das in einem \n\nRechtsstreit zwischen dem Beklagten zu 1 und seiner Bank ergangene Urteil \n\ndes Berufungsgerichts vom 20. Juli 2005. Darauf und auf eine in jenem Rechts-\n\nstreit vorgelegte \"Überschuldungsbilanz\" (mit einem Fehlbetrag von circa \n\n287.000,00 DM) stützt sich das Berufungsgericht auch in der vorliegenden Sa-\n\nche. Der erkennende Senat hat aber das genannte Urteil inzwischen durch Ur-\n\nteil vom 5. Februar 2007 (II ZR 234/05, BGHZ 171, 46) - u.a. wegen unzurei-\n\nchender Feststellungen zum Überschuldungszeitraum (aaO Tz. 8 f.) - aufgeho-\n\nben. \n\n10 \n\nb) Zu Recht rügt die Revision unter Bezugnahme auf das Senatsurteil \n\nvom 5. Februar 2007 aaO Tz. 9, dass aus der Überschuldungsbilanz per Ende \n\n1996 nicht gefolgert werden könne, die - immerhin bis September 2003 weiter \n\nexistierende - Schuldnerin sei im gesamten Zahlungszeitraum von November \n\n1997 bis Juni 2000 überschuldet gewesen. Die Beklagten haben dies, was die \n\nRevisionserwiderung übersieht, ausweislich der Gründe des angefochtenen \n\nUrteils bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Kläger. \n\n11 \n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revision kommt es \n\nallerdings für den vom Kläger geltend gemachten Primäranspruch wegen an-\n\ngeblich unzulässiger Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (§§ 30, 31 \n\nGmbHG) - anders als für den Tatbestand einer Krise i.S. des Eigenkapitaler-\n\nsatzrechts (vgl. dazu Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, ZIP 2006, 996) - \n\nweder auf eine Überschuldung i.S. von § 19 InsO noch darauf an, ob die Ge-\n\nsellschafterdarlehen der Beklagten von circa 963.000,00 DM Eigenkapitaler-\n\nsatzcharakter hatten und - wegen fehlendem Rangrücktritt der Beklagten - in \n\neinem Überschuldungsstatus der Schuldnerin zu passivieren wären (dazu \n\nBGHZ 146, 264). Das gemäß § 30 GmbHG gebundene Gesellschaftsvermögen \n\nist vielmehr nach den allgemeinen für die Jahresbilanz geltenden Grundsätzen \n\nfestzustellen (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG aaO § 30 Rdn. 11 \n\nm.w.Nachw.). Dabei sind Gesellschafterdarlehen nicht nur bei fehlendem Rang-\n\nrücktritt (dazu Sen.Urt. v. 6. Dezember 1993 - II ZR 103/93, BGHZ 124, 282, \n\n284 m.w.Nachw.), sondern stets zu passivieren (vgl. Scholz/Westermann, \n\nGmbHG 10. Aufl. § 30 Rdn. 24 f.; Baumbach/Hueck/Fastrich aaO § 30 \n\nRdn. 10). Das entsprach auch schon in der Zeit vor Erlass des - ohnehin nur \n\nden Überschuldungsstatus betreffenden - Senatsurteils vom 8. Januar 2001 \n\n(BGHZ 146, 264) ganz herrschender Meinung selbst für den Fall eines Rang-\n\nrücktritts (vgl. BFH BStBl. II 1993, 502; Kleindiek in v. Gerkan/Hommelhoff, \n\nHandbuch des Kapitalersatzrechts Rdn. 7.20 m.w.Nachw.). \n\n12 \n\nAll das ändert aber nichts daran, dass es hier an hinreichenden Feststel-\n\nlungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 30, 31 Abs. 1 GmbHG fehlt, \n\n13 \n\n14 \n\nweil aus der Bilanz per Ende 1996 nicht ohne weiteres gefolgert werden kann, \n\ndie Schuldnerin habe im gesamten Zahlungszeitraum eine Unterbilanz aufge-\n\nwiesen. Dazu bedürfte es \"dichterer\" Feststellungen zu den jeweiligen Bilanz-\n\njahren. Die Sache ist insoweit nicht entscheidungsreif, weil den Parteien gemäß \n\n§ 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den von ihnen und \n\ndem Berufungsgericht verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht \n\nvorzutragen. \n\n2. Unrichtig entschieden und nicht entscheidungsreif ist die Sache auch \n\nhinsichtlich der Verjährungsfrage. \n\na) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann hier nicht offen blei-\n\nben, ob die von dem Kläger geltend gemachten Primäransprüche aus § 31 \n\nAbs. 1 GmbHG der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. \n\nGmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) unterliegen, oder ob \n\nstatt dessen - wegen etwaiger \"böslicher Handlungsweise\" des Beklagten zu 1 \n\ni.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG - \"eine längere Verjährungsfrist\" ein-\n\ngreift. Unter den nach früherem Recht zur Anwendung der Regelverjährung \n\n(§ 195 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) führenden Vorausset-\n\nzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG käme nach der Überleitungsvor-\n\nschrift des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB die nunmehr zehnjährige Verjährungs-\n\nfrist gemäß § 31 Abs. 5 Satz 1 n.F. GmbHG zur Anwendung (vgl. dazu Palandt/ \n\nHeinrichs BGB 67. Aufl. Art. 229 § 12 EGBGB Rdn. 4 sowie zu § 19 Abs. 6 \n\nGmbHG Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 16 ff.). \n\nDanach wären die etwaigen Erstattungsansprüche des Klägers aus § 31 Abs. 1 \n\nGmbHG insgesamt nicht verjährt. Sie wären dagegen, wie das Berufungsge-\n\nricht selbst sieht, bei Anwendung der jeweils mit den einzelnen Zahlungen der \n\nSchuldnerin beginnenden fünfjährigen Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 5 \n\nSatz 1 a.F. GmbHG (i.V.m. Art. 229 § 12 Abs. 1, § 6 Abs. 3 EGBGB) großen-\n\nteils verjährt. Das Gleiche gilt, wie nachfolgend auszuführen ist, für etwaige, mit \n\n§ 31 Abs. 1 GmbHG konkurrierende Schadensersatzansprüche des Klägers \n\ngegen den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der Schuldnerin aus § 43 Abs. 3 \n\nGmbHG im Hinblick auf die fünfjährige Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 \n\nGmbHG. \n\n15 \n\nb) Fehlgehend meint das Berufungsgericht, es komme auf die Voraus-\n\nsetzungen des § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG nicht an, weil der Beklagte zu 1 \n\nals Geschäftsführer der Schuldnerin gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG dafür hafte, \n\ndass die durch die verbotenen Auszahlungen (§ 30 GmbHG) entstandenen Er-\n\nstattungsansprüche der Schuldnerin gegen ihn selbst und seine Ehefrau aus \n\n§ 31 Abs. 1 GmbHG nicht rechtzeitig vor deren etwaiger Verjährung gemäß \n\n§ 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG beigetrieben worden seien. Zu Recht rügt die \n\nRevision, dass die daraus gefolgerte Verdoppelung der Verjährungsfristen des \n\n§ 31 Abs. 5 Satz 1 a.F. GmbHG und des § 43 Abs. 4 GmbHG im Gesetz keine \n\nGrundlage findet. \n\n16 \n\naa) Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats beginnt die Ver-\n\njährungsfrist für Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer \n\ngemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, d.h. mit Ein-\n\ntritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase \n\nschon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit einer Feststellungsklage \n\n(BGHZ 100, 228, 231 f.). Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesell-\n\nschaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es - selbst bei deren \n\nVerheimlichung durch den Geschäftsführer - nicht an (vgl. Sen.Urt. v. \n\n21. Februar 2005 - II ZR 112/03, ZIP 2005, 852). Die subjektive Anknüpfung \n\ndes Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die \"regelmäßige\" \n\n(§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 \n\nAbs. 4 GmbHG, die nach wie vor (vgl. § 198 Satz 1 BGB a.F.) mit der Entste-\n\nhung des Anspruchs zu \n\nlaufen beginnt \n\n(vgl. § 200 Satz 1 BGB; \n\nGroßkomm.z.GmbHG/Paefgen, § 43 Rdn. 158; Baumbach/Hueck/Zöllner/ \n\nNoack, GmbHG 18. Aufl. § 43 Rdn. 57; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 93 Rdn. 37; a.A. \n\nMichalski/Haas, GmbHG § 43 Rdn. 233). Ebenso wenig entsteht dadurch, dass \n\nder Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche aus § 43 \n\nAbs. 2 GmbHG verjähren lässt, erneut ein Schadensersatzanspruch (vgl. \n\nZöllner/Noack aaO Rdn. 59; OLG Köln NZG 2000, 1137). \n\n17 \n\nbb) Für Ansprüche nach der im vorliegenden Fall einschlägigen - von \n\ndem Berufungsgericht nicht erwähnten - Vorschrift des § 43 Abs. 3 GmbHG gilt \n\nnichts anderes. Diese Vorschrift regelt nur einen Sonderfall eines Schadenser-\n\nsatzanspruchs gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG, wie aus dem Wort \"insbesondere\" \n\ndeutlich wird (vgl. Großkomm.GmbHG/Paefgen aaO § 43 Rdn. 141; vgl. auch \n\n§ 93 Abs. 3 AktG: \"namentlich\"; dazu Großkomm.z.AktG/Hopt, 4. Aufl. § 93 \n\nRdn. 239). Danach ist ein Geschäftsführer schon dann \"zum Ersatz verpflichtet, \n\nwenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung \n\ndes Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht … wor-\n\nden sind\". Bereits in der gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlung liegt die \n\nhaftungsbegründende Pflichtverletzung, wobei ein Verschulden i.S. des § 43 \n\nAbs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ 122, 336, 340) zu vermuten ist (vgl. BGHZ 152, \n\n280, 284). Der Schaden der Gesellschaft liegt hier schon in dem Liquiditätsab-\n\nfluss - ohne Rücksicht auf die damit zugleich entstehenden Erstattungsansprü-\n\nche gegen den Zahlungsempfänger gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG (vgl. BGHZ \n\n157, 72, 78; Sen.Urt. v. 9. Dezember 1991 - II ZR 43/91, ZIP 1992, 1166 f.; \n\nHüffer aaO § 93 Rdn. 22 m.w.Nachw.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack aaO \n\n§ 43 Rdn. 48 f.). Ihre erfolgreiche Beitreibung kann zwar den genannten Aus-\n\nzahlungsschaden entfallen lassen (vgl. Hüffer aaO). Geschieht dies nicht, wird \n\naber dadurch auch bei Uneinbringlichkeit des Anspruchs gegen den Zahlungs-\n\nempfänger aus § 31 Abs. 1 GmbHG nicht erneut ein Schaden dem Grunde \n\nnach bzw. ein weiterer Schadensersatzanspruch gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG \n\nausgelöst, sondern verbleibt es bei dem in § 43 Abs. 3 GmbHG geregelten \n\nSchadensersatzanspruch, der gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren ab \n\nseiner Entstehung (durch die verbotene Auszahlung) verjährt. \n\n18 \n\nDa die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 GmbHG selbst bei Verheimlichen \n\nder schädigenden Handlung nicht erst mit dem Ende des Verschweigens be-\n\nginnt (Sen.Urt. v. 21. Februar 2005 aaO), kann durch Unterlassung entspre-\n\nchender Hinweise gegenüber anderen Organpersonen oder dem Insolvenzver-\n\nwalter der Gesellschaft erst recht nicht eine erneute Verjährungsfrist in Lauf \n\ngesetzt werden. Die dem Berufungsgericht offenbar vorschwebenden Grund-\n\nsätze der Sekundärverjährung bei der Anwalts- und Steuerberaterhaftung (vgl. \n\nBGHZ 94, 380) finden hier keine Anwendung. \n\n19 \n\n20 \n\nc) Das angefochtene Urteil stellt sich hinsichtlich der Verjährungsfrage \n\nauch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar: \n\naa) Handelt es sich, wie hier, um mehrere Auszahlungen aus dem Ge-\n\nsellschaftsvermögen, die jeweils nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des \n\n§ 30 GmbHG unzulässig sind, beginnt die Verjährungsfrist des § 43 Abs. 4 \n\nGmbHG - ebenso wie diejenige gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG - mit der jeweiligen \n\nund nicht erst mit der letzten Zahlung (vgl. Großkomm.z.GmbHG/Paefgen aaO \n\n§ 43 Rdn. 160; Großkomm.z.AktG/Hopt aaO § 93 Rdn. 437). \n\n21 \n\nbb) Eine mit § 43 Abs. 3 GmbHG konkurrierende, der Regelverjährung \n\n(§ 195 BGB a.F., §§ 195, 199 Abs. 1 BGB n.F.) unterliegende Haftung des Be-\n\nklagten zu 1 als Gesellschafter-Geschäftsführer wegen Verletzung der gesell-\n\nschafterlichen Treuepflicht, wie von dem erkennenden Senat in Fällen einer \n\nVermögensentnahme ohne Willen der Mitgesellschafter angenommen (vgl. \n\nSen.Urt. v. 28. Juni 1982 - II ZR 121/81, ZIP 1982, 1073; v. 14. September \n\n1998 - II ZR 175/97, ZIP 1999, 240), scheidet hier in Anbetracht des einver-\n\nnehmlichen Handelns der beiden Beklagten als alleinigen Gesellschaftern der \n\nSchuldnerin aus. Eine haftungsbegründende Treuepflichtverletzung gegenüber \n\nder Gesellschaft liegt in der Mitwirkung an einer gegen § 30 GmbHG versto-\n\nßenden Zahlung nicht (BGHZ 142, 92, 96). Die darüber hinausgehenden Vor-\n\naussetzungen einer Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB (BGHZ 173, \n\n246 \"TRIHOTEL\") sind ebenso wenig dargetan wie die Voraussetzungen einer \n\nHaftung des Beklagten zu 1 aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB. Es kann daher \n\nhier offen bleiben, ob für die subjektive Anknüpfung des Beginns der Regelver-\n\njährung gemäß § 199 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB \n\n(dazu BGHZ 171, 1, 7 Tz. 19 ff.) auf den Kenntnisstand des Klägers als Insol-\n\nvenzverwalter abzustellen wäre. \n\n22 \n\nd) Eine abschließende Entscheidung zugunsten des Beklagten zu 1 in \n\nder Verjährungsfrage ist dem Senat verwehrt, weil es nach allem auf die von \n\ndem Berufungsgericht ausdrücklich offen gelassene Tatfrage ankommt, ob dem \n\nBeklagten zu 1, wie von dem Kläger behauptet, eine \"bösliche Handlungsweise\" \n\ni.S. von § 31 Abs. 5 Satz 2 a.F. GmbHG vorzuwerfen ist (vgl. oben II 2 a). \n\n23 \n\nNach der Rechtsprechung des Senats \n\n(BGHZ 136, 125, 131 \n\nm.w.Nachw.) handelt ein Gesellschafter \"böslich\", wenn er die Auszahlung in \n\nKenntnis ihrer Unzulässigkeit entgegennimmt, also weiß, dass bereits eine \n\nÜberschuldung oder eine Unterbilanz besteht oder dass infolge der Auszahlung \n\ndas zur Deckung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nunmehr angegrif-\n\nfen wird. Dies zu beurteilen, ist in erster Linie Sache des Tatrichters (vgl. auch \n\nBGHZ aaO S. 131 f.), und lässt sich gegenwärtig nicht abschließend beurteilen, \n\nweil schon die objektive Voraussetzung einer Unterbilanz im (gesamten) Zeit-\n\nraum der Zahlungen der Schuldnerin nicht festgestellt ist (vgl. oben II 1 b). An-\n\ndererseits schließt die Tatsache, dass der Beklagte zu 1 den Jahresabschluss \n\nder Schuldnerin für 1996 erst im Oktober 2001 und weitere Bilanzen offenbar \n\nnicht aufgestellt hat, ein bösliches Handeln nicht zwangsläufig aus, das viel-\n\nmehr auch dann vorliegen kann, wenn der Gesellschafter die Möglichkeit eines \n\nVerstoßes erkennt und sich weiterer Erkenntnismöglichkeit verschließt (vgl. \n\nHachenburg/Goerdeler/W. Müller, GmbHG 8. Aufl. § 31 Rdn. 69). \n\n24 \n\nIII. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die \n\nnoch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der \n\nParteien, zu treffen. Soweit es darauf ankommen sollte, wird das Berufungsge-\n\nricht auch die Ausführungen der Revisionserwiderung zur Frage einer Verjäh-\n\nrungshemmung durch die beiden Mahnbescheide zu würdigen haben. \n\nGoette Kraemer Strohn \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Koblenz, Entscheidung vom 08.02.2006 - 5 O 154/05 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2006 - 6 U 330/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_234-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-09-29/ii-zr-234-07","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":21},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":18},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 195","ref_norm":"195","n":4},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 6","ref_norm":"229-6","n":4},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 12","ref_norm":"229-12","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 199","ref_norm":"199","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 200","ref_norm":"200","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 198","ref_norm":"198","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 690","ref_norm":"690","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 488","ref_norm":"488","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_234-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_234-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-09-29/ii-zr-234-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_234-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 18:47:33.119128+00:00"}}