{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_213-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-01-26","aktenzeichen":"II ZR 213/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 26. Januar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle HGB § 129 a; GmbHG § 32 a Abs. 1; InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5 - jeweils in der bis zum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung a) Auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein persönlich haften- der Gesellschafter eine natürliche Person ist, ist § 129 a HGB a.F. entspre- chend anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft vor Inkrafttreten des MoMiG (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 eröffnet wurde. b) Wird ein Gesellschafterdarlehen durch \"Stehenlassen\" in der Krise der Ge- sellschaft in funktionales Eigenkapital umqualifiziert und steht fest, dass der Gesellschafter, dem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hat, seine - vom Gesetz in der Insolvenz der Gesellschaft zu- rückgestufte - Darlehensrückzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durch- setzen kann, ist er wegen Wegfalls des Sicherungszwecks auf Verlangen der Gesellschaft zur Freigabe der Sicherheit verpflichtet (vgl. Sen.Urt. v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 213/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \nBGHZ: \nBGHR: \n\nja \nja \nja \n\nVerkündet am: \n26. Januar 2009 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nHGB § 129 a; GmbHG § 32 a Abs. 1; InsO § 39 Abs. 1 Nr. 5 - jeweils in der bis \nzum 31. Oktober 2008 geltenden Fassung \n\na) Auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die weder eine natürliche Person \nnoch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei der ein persönlich haften-\nder Gesellschafter eine natürliche Person ist, ist § 129 a HGB a.F. entspre-\nchend anzuwenden, wenn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der \nGesellschaft vor Inkrafttreten des MoMiG (BGBl. I S. 2026) am 1. November \n2008 eröffnet wurde. \n\nb) Wird ein Gesellschafterdarlehen durch \"Stehenlassen\" in der Krise der Ge-\nsellschaft in funktionales Eigenkapital umqualifiziert und steht fest, dass der \nGesellschafter, dem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit \neingeräumt hat, seine - vom Gesetz in der Insolvenz der Gesellschaft zu-\nrückgestufte - Darlehensrückzahlungsforderung dauerhaft nicht mehr durch-\nsetzen kann, ist er wegen Wegfalls des Sicherungszwecks auf Verlangen \nder Gesellschaft zur Freigabe der Sicherheit verpflichtet (vgl. Sen.Urt. v. \n27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115). \n\nBGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 213/07 - OLG Naumburg \n LG Magdeburg \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 26. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Caliebe, Dr. Reichart und \n\nDr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 5. Zivilse-\n\nnats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 18. Juli 2007 aufge-\n\nhoben und das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Mag-\n\ndeburg vom 21. März 2007 abgeändert und wie folgt neu gefasst: \n\n1. Der Beklagte wird verurteilt, die Löschung der im \n\nGrundbuch von Ma. , Blatt 1 , in Abteilung III zu \n\nlaufenden Nummern 4, 5 und 6 eingetragenen Grund-\n\nschulden, \n\njeweils \n\nlautend auf den Betrag von \n\n5.000.000,00 DM mit 18 % Zinsen jährlich ab Eintra-\n\ngung auf eigene Kosten zu bewilligen und die Grund-\n\nschuldbriefe an den Kläger herauszugeben. \n\n2. Die Widerklage wird abgewiesen. \n\nDer Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem im Dezember 2003 eröffneten Insolvenz-\n\nverfahren über das Vermögen der L. GbR (nachfolgend Schuldnerin), \n\nderen Gesellschaftszweck der Erwerb von Grundstücken in Ma. , die Errich-\n\ntung eines Einkaufszentrums mit Gastronomie und Hotelbetrieb sowie die Ver-\n\nmietung und Verpachtung des Immobilienvermögens war. Gesellschafterinnen \n\nder Schuldnerin waren mit einem Anteil von 5 % die G. Gesellschaft zur \n\nGeneralübernahme von schlüsselfertigen Bauten mbH (nachfolgend G. \n\nGmbH) und von 95 % die M. AG (nachfolgend M. AG), \n\nüber deren Vermögen am 5. November 2003 das Insolvenzverfahren eröffnet \n\nund der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt wurde. Ein Insolvenzantrag \n\nüber das Vermögen der G. GmbH wurde im Dezember 2003 mangels \n\nMasse abgewiesen. \n\n2 \n\nDie Schuldnerin ist Eigentümerin mehrerer Grundstücke in Ma. , auf \n\ndenen sie das so genannte L. , ein Einkaufszentrum mit angeschlos-\n\nsenem Hotelbetrieb und gastronomischen Einrichtungen, errichtet hat. Die \n\nGrundstücke sind nachrangig zur Sicherung von Darlehensforderungen der \n\nM. AG mit drei Grundschulden in Höhe von jeweils 5 Millionen DM belastet, die \n\ninsgesamt noch in Höhe von ca. 2 Millionen € valutieren. Die offenen Darle-\n\nhensforderungen hat der Beklagte als Insolvenzverwalter der M. AG im Insol-\n\nvenzverfahren der Schuldnerin zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Kläger hat \n\ndie Forderungen bestritten und in erster Linie geltend gemacht, dass den - von \n\nEnde Dezember 1999 bis zur Insolvenzeröffnung im Dezember 2003 in nahezu \n\nunveränderter Höhe von ca. 2 Millionen € fortbestehenden - Darlehen Eigenka-\n\npitalersatzfunktion zukomme. Dies sei jedenfalls deshalb der Fall, weil die \n\nM. AG die Darlehen in der Krise der Schuldnerin stehen gelassen habe. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die auf Bewilligung der Löschung der Grundschul-\n\nden und Herausgabe der Grundschuldbriefe gerichtete Klage abgewiesen und \n\nder Widerklage auf Feststellung der vom Beklagten angemeldeten Darlehens-\n\nforderungen zur Insolvenztabelle der Schuldnerin stattgegeben. Die Berufung \n\ndes Klägers blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der - von dem \n\nerkennenden Senat zugelassenen - Revision. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Klägers hat Erfolg und führt unter Aufhebung des ange-\n\nfochtenen Urteils in Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung zur Verur-\n\nteilung des Beklagten und zur Abweisung der Widerklage. \n\nI. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-\n\nführt: \n\nDer Kläger könne von dem Beklagten nicht verlangen, die Löschung der \n\nGrundschulden zu bewilligen, weil den durch sie abgesicherten Forderungen \n\nder M. AG keine dauernde Einrede analog § 129 a HGB i.V.m. § 32 a Abs. 1 \n\nGmbHG bzw. i.V.m. § 242 BGB entgegenstehe. § 129 a HGB sei auf die Ge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts nicht entsprechend anwendbar, auch wenn dies \n\nin Teilen der Literatur teilweise uneingeschränkt, teilweise jedenfalls bei unter-\n\nnehmenstragenden Gesellschaften befürwortet werde. Eine analoge Anwen-\n\ndung der Vorschrift scheitere daran, dass keine ungewollte Regelungslücke \n\nbestehe. Daran habe auch die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\nzur Partei- und Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Au-\n\nßengesellschaft nichts geändert, die nur die Haftungsverhältnisse der Gesell-\n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nschaft und ihrer Gesellschafter zu Dritten, nicht aber Ansprüche im Innenver-\n\nhältnis betreffe. Ebenso wenig stehe der Geltendmachung der durch die Grund-\n\nschulden gesicherten Darlehen § 242 BGB entgegen. \n\nII. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet § 129 a HGB \n\na.F. auf eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts entsprechende Anwendung, die \n\nweder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat, bei \n\nder ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. \n\na) Der Anwendung des § 129 a HGB a.F. steht im vorliegenden Fall nicht \n\nschon entgegen, dass die Vorschrift durch das Gesetz zur Modernisierung des \n\nGmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Okto-\n\nber 2008 (BGBl. I S. 2026) aufgehoben wurde. § 129 a HGB a.F. ist - ebenso \n\nwie die Eigenkapitalersatzvorschriften der §§ 32 a und 32 b GmbHG a.F., deren \n\nGeltung er für die OHG ohne natürliche Person als Gesellschafter anordnet - \n\nnach Inkrafttreten dieses Gesetzes weiter anzuwenden, wenn das Insolvenzver-\n\nfahren - wie hier - vor diesem Zeitpunkt eröffnet wurde (Art. 103 d Satz 1 \n\nEGInsO). \n\n10 \n\nb) Entgegen dem Wortlaut des § 129 a HGB a.F., der ausdrücklich nur \n\neine Regelung für die OHG trifft, gelten die Eigenkapitalersatzregelungen auch \n\nfür atypische (Außen-) Gesellschaften bürgerlichen Rechts, die weder unmittel-\n\nbar noch mittelbar über eine natürliche Person als Gesellschafter verfügen. Der \n\nSenat stellt in seiner Rechtsprechung die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen \n\nRechts hinsichtlich der Haftungsverfassung und der persönlichen Haftung der \n\nGesellschafter \n\nfür Verbindlichkeiten der Gesellschaft der OHG gleich \n\n(BGHZ 154, 370, 376; BGHZ 146, 341; BGHZ 142, 315). Haften danach die \n\nGesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegenüber Dritten analog \n\nden - ihrem Wortlaut nach nur für die OHG geltenden - Vorschriften der \n\n§§ 128 f., 130 HGB, kann folgerichtig die Frage, ob auch § 129 a HGB a.F. für \n\n(Außen-) Gesellschaften bürgerlichen Rechts entsprechend gilt, nicht anders \n\nbeantwortet werden. Darauf, ob die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Trägerin \n\neines Unternehmens i.S.v. § 14 BGB ist, kommt es für die Anwendung des \n\n§ 129 a HGB a.F. nicht an, auch wenn dies bei einer - von § 129 a HGB a.F. \n\nvorausgesetzten - Gesellschaft bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als \n\nunmittelbaren oder mittelbaren Gesellschafter in der Regel der Fall sein wird. \n\nMaßgeblich ist allein, dass die Gesellschaft am Rechtsverkehr teilnimmt. \n\n11 \n\nDurch die Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften auf die Gesell-\n\nschaft bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als Gesellschafter wird die \n\nbisher noch vorhandene Lücke in dem nach der Rechtsprechung des Senats \n\nbestehenden Haftungssystem der BGB-Gesellschaft sachgerecht geschlossen. \n\nDer Zweck des § 129 a HGB a.F., im Interesse des Gläubigerschutzes zu ver-\n\nhindern, dass die Eigenkapitalersatzregeln durch Gründung von atypischen \n\nPersonengesellschaften umgangen werden, bei denen keine natürliche Person \n\nunbeschränkt \n\nfür die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet \n\n(Hillmann \n\nin \n\nEbenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 129 a Rdn. 1), gilt für die Ge-\n\nsellschaft bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als Gesellschafter in glei-\n\ncher Weise wie für eine derartige OHG (MünchKommHGB/K. Schmidt 2. Aufl. \n\n§ 129 a Rdn. 4; Schlegelberger/K. Schmidt, HGB 5. Aufl. § 129 a Rdn. 2 für un-\n\nternehmenstragende Gesellschaften bürgerlichen Rechts; Staub/Habersack, \n\nHGB 4. Aufl. § 129 a Rdn. 3; Habersack, ZHR 162, 201, 215; vgl. auch \n\nHeymann/Emmerich, HGB 2. Aufl. § 129 a Rdn. 3; a.A. Baumbach/Hopt, HGB \n\n33. Aufl. § 129 a Rdn. 1). \n\n12 \n\nDie Notwendigkeit dieser Gleichstellung von OHG und BGB-Gesellschaft \n\nwird dadurch bestätigt, dass sich jedenfalls bei gewerblich tätigen Gesellschaf-\n\nten der Übergang von der Rechtsform der GbR zu derjenigen der OHG und \n\numgekehrt bei fehlender Registereintragung vor allem in Abhängigkeit vom Um-\n\nfang der Geschäfte oft unmerklich vollzieht, und die dadurch bei einer unter-\n\nschiedlichen Beurteilung der Anwendbarkeit des § 129 a HGB a.F. für die OHG \n\nund die BGB-Gesellschaft eintretende Rechtsunsicherheit nicht hingenommen \n\nwerden kann (vgl. BGHZ 154, 370, 376). \n\n13 \n\nc) Anders als die Revisionserwiderung meint, steht der Anwendung des \n\n§ 129 a HGB a.F. auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts nicht der Wille des \n\nGesetzgebers entgegen. Zwar fehlt für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts \n\neine ausdrückliche, § 129 a HGB a.F. entsprechende Vorschrift. Dies rechtfer-\n\ntigt jedoch nicht den Schluss, dass der Gesetzgeber die Anwendung der Regeln \n\nüber Eigenkapital ersetzende Gesellschafterhilfen bei Gesellschaften bürgerli-\n\nchen Rechts, die nicht über eine natürliche Person als Gesellschafter verfügen, \n\nschlechthin ausschließen wollte. Für eine solche Regelung bestand bei der \n\nSchaffung des § 129 a HGB a.F. für die OHG durch die GmbH-Novelle des Jah-\n\nres 1980 keine Veranlassung, weil die BGB-Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt \n\nnoch nicht als konkursfähig beurteilt wurde. Anhaltspunkte dafür, dass der Ge-\n\nsetzgeber die Insolvenzrechtsreform bewusst nicht zum Anlass genommen hat, \n\ndie Vorschrift des § 129 a HGB a.F. ausdrücklich auf die Gesellschaft bürgerli-\n\nchen Rechts zu erstrecken, sind nicht erkennbar. \n\n14 \n\nDie am 1. November 2008 in Kraft getretene, für Insolvenzverfahren, die \n\nnach diesem Zeitpunkt eröffnet wurden, anwendbare Vorschrift des § 39 Abs. 1 \n\nNr. 5, Abs. 4 Satz 1 InsO spricht nicht gegen diese Beurteilung. Sie stellt viel-\n\nmehr Gesellschaften bürgerlichen Rechts ohne natürliche Person als persönlich \n\nhaftenden Gesellschafter Gesellschaften anderer Rechtsformen gleich, die die-\n\nse Voraussetzung erfüllen. Dafür, dass der Gesetzgeber erst mit dieser Neure-\n\ngelung die Gesellschaft bürgerlichen Rechts hinsichtlich des Gläubigerschutzes \n\nin der Insolvenz den Personengesellschaften des Handelsrechts gleichstellen \n\nwollte, fehlen in den Gesetzesmaterialien jegliche Hinweise. Im Gegenteil \n\nspricht alles dafür, dass der Gesetzgeber mit dieser Neufassung deklaratorisch \n\nklarstellen wollte, was er als schon bisher geltend angesehen hat. \n\n15 \n\n2. Als stehen gelassene Gesellschafterhilfen sind die Darlehensforde-\n\nrungen der M. AG nicht durchsetzbar. Der Beklagte ist deshalb mit diesen For-\n\nderungen auf die nachrangige Teilnahme am Insolvenzverfahren beschränkt \n\n(§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F.). Ebenso ist er verpflichtet, die zu ihrer Sicherung \n\nbestellten Grundschulden frei zu geben. \n\n16 \n\nDie M. AG hat der Schuldnerin in der Krise eine Gesellschafterhilfe ge-\n\nwährt, indem sie trotz jedenfalls zum 31. Dezember 2002 erkennbarer Über-\n\nschuldung - die Grundstücke waren nach dem unbestrittenen Vortrag des Klä-\n\ngers in der Handelsbilanz schon mit dem Verkehrswert angesetzt, sonstige stille \n\nReserven sind nicht ersichtlich - die ihr gegebenen Darlehen über diesen Zeit-\n\npunkt hinaus stehen ließ. Hierdurch wurden die Gesellschafterdarlehen in funk-\n\ntionales Eigenkapital umqualifiziert mit der Folge, dass sie in der Insolvenz der \n\nSchuldnerin nur nachrangig geltend gemacht werden können (§ 129 a HGB a.F. \n\nanalog, § 32 a Abs. 1 GmbHG a.F.). \n\n17 \n\nSteht wie hier außerdem fest, dass der - in der Insolvenz der Gesell-\n\nschaft vom Gesetz mit seiner eigenkapitalersatzrechtlich verstrickten Darle-\n\nhensforderung zurückgestufte - Gesellschafter (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO a.F.), \n\ndem die Gesellschaft für dieses Darlehen eine Sicherheit eingeräumt hat, we-\n\ngen der Höhe der Gläubigerforderungen seine Rückzahlungsforderung dauer-\n\nhaft nicht mehr durchsetzen und keinerlei Zahlung erwarten kann, ist er auf Ver-\n\nlangen der Gesellschaft verpflichtet, die Sicherheit freizugeben (Sen.Urt. v. \n\n27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115; Goette/Kleindiek, Eigenkapi-\n\ntalersatzrecht in der Praxis 5. Aufl. Rdn. 168; Löwisch, Eigenkapitalersatzrecht \n\n(2007) Rdn. 296). In einem solchen Fall wird der Sicherheit die vertragliche \n\nRechtsgrundlage entzogen, weil sich der Sicherungszweck erledigt hat. Der \n\nBeklagte ist deshalb verpflichtet, die Löschung der Grundschulden zu bewilligen \n\nund die Grundschuldbriefe herauszugeben. \n\n18 \n\nIII. Aus den aufgezeigten Gründen unterliegt das Berufungsurteil der Auf-\n\nhebung. Da weitere tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen und \n\ndamit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat unter Abän- \n\nderung des landgerichtlichen Urteils in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 \n\nAbs. 3 ZPO) und den Beklagten auf die Klage antragsgemäß zu verurteilen und \n\nseine Widerklage abzuweisen. \n\nGoette Kurzwelly Caliebe \n\n Reichart Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Magdeburg, Entscheidung vom 21.03.2007 - 11 O 1742/06 - \n\nOLG Naumburg, Entscheidung vom 18.07.2007 - 5 U 40/07 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_213-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-26/ii-zr-213-07","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"EGInsO","ref":"Art 103d","ref_norm":"103d","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 32a","ref_norm":"32a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_213-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_213-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-01-26/ii-zr-213-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_213-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:07:22.008242+00:00"}}