{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_120-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2009-02-16","aktenzeichen":"II ZR 120/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 16. Februar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle \"Qivive\" AktG § 27 Abs. 2 Halbs. 2; GmbHG § 19 Abs. 5, §§ 30, 31, 32a jeweils i.d.F. bis 31. Oktober 2008; GmbHG § 19 Abs. 4, 5 i.d.F. des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 a) Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 4 GmbHG n.F.) finden auf Dienstleistungen, welche ein GmbH-Gesellschafter nach Leistung einer Bareinlage entgeltlich erbringen soll, keine Anwendung. b) Ebenso wenig liegt in dem o.g. Fall ein der Erfüllung der Einlageschuld entgegenste- hendes Hin- und Herzahlen der Einlagemittel (§ 19 Abs. 5 GmbHG n.F.) vor, sofern der Inferent diese nicht für die Vergütung seiner Dienstleistungen \"reserviert\". c) Dienstleistungsverpflichtungen eines Gesellschafters können als solche nicht in Ei- genkapitalersatz umqualifiziert werden; jedoch können stehen gelassene Vergü- tungsansprüche eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 120/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n16. Februar 2009 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\n\"Qivive\" \n\nAktG § 27 Abs. 2 Halbs. 2; GmbHG § 19 Abs. 5, §§ 30, 31, 32a jeweils i.d.F. bis \n31. Oktober 2008; GmbHG § 19 Abs. 4, 5 i.d.F. des Gesetzes vom 23. Oktober 2008 \n\na) Die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs. 4 GmbHG n.F.) finden auf \nDienstleistungen, welche ein GmbH-Gesellschafter nach Leistung einer Bareinlage \nentgeltlich erbringen soll, keine Anwendung. \n\nb) Ebenso wenig liegt in dem o.g. Fall ein der Erfüllung der Einlageschuld entgegenste-\nhendes Hin- und Herzahlen der Einlagemittel (§ 19 Abs. 5 GmbHG n.F.) vor, sofern \nder Inferent diese nicht für die Vergütung seiner Dienstleistungen \"reserviert\". \n\nc) Dienstleistungsverpflichtungen eines Gesellschafters können als solche nicht in Ei-\ngenkapitalersatz umqualifiziert werden; jedoch können stehen gelassene Vergü-\ntungsansprüche eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen. \n\nBGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 120/07 - KG Berlin \nLG Berlin \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 16. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 23. April 2007 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin ist Insolvenzverwalterin des Vermögens der Qivive GmbH \n\n(nachfolgend: Schuldnerin), die im Jahr 1991 mit einem Stammkapital von \n\n500.000,00 DM gegründet worden ist. Ihr Geschäftsgegenstand war damals die \n\nEntwicklung und der Betrieb eines elektronischen Reservierungs- und Ver-\n\ntriebssystems für Eintrittskarten. Seit 1997 war die L. -Tochter A. \n\nG. GmbH (nachfolgend: A-GmbH) Alleingesellschafterin. Diese schloss \n\nam 14. November 2000 mit der Beklagten, einem bedeutenden Medienunter-\n\nnehmen, und der D. AG (nachfolgend: D-AG) eine \n\nKonsortialvereinbarung, nach der die beiden Vertragspartner sich an der \n\nSchuldnerin als einem \"Gemeinschaftsunternehmen\" beteiligen sollten, das zu \n\neinem umfassenden Internetmarktplatz für Veranstaltungen, Reisen und zuge-\n\nhörige Leistungen ausgebaut und anschließend an die Börse gebracht werden \n\nsollte. Zu den genannten Zwecken sollten die A-GmbH und die D-AG der \n\nSchuldnerin Rechte an der benötigten Software als Sacheinlage übertragen; die \n\nBeklagte sollte eine Bareinlage von 5 Mio. € leisten und gemäß einem zeitgleich \n\nabgeschlossenen \"Media-Vertrag\" entgeltliche Werbeleistungen für die Schuld-\n\nnerin erbringen sowie deren Internetauftritt erstellen. Der Schuldnerin wurde \n\ndas Recht eingeräumt, Leistungen der Beklagten im Bereich der Druck- und \n\nOnlinewerbung im Wert von insgesamt 82,5 Mio. DM abzurufen, diese aber nur \n\nbis zu einer Grenze von 10 Mio. DM bezahlen zu müssen. Am 14. Dezember \n\n2000 wurde eine Kapitalerhöhung der Schuldnerin auf 15 Mio. € beschlossen. \n\nDie A-GmbH und die D-AG übernahmen jeweils Sacheinlagen in Höhe von cir-\n\nca 5 Mio. €, die Beklagte eine Bareinlage in Höhe von 5 Mio. €, welche am \n\n22. Dezember 2000 auf ein Konto der Schuldnerin eingezahlt wurde. In der Fol-\n\ngezeit nahm die Schuldnerin Leistungen der Beklagten gemäß dem Media-\n\nVertrag in Anspruch und zahlte hierfür im Zeitraum zwischen März 2001 und \n\nJanuar 2002 insgesamt u.a. 3.467.627,47 € an die Beklagte. Weitere Zahlun-\n\ngen in Höhe von 789.757,25 € leistete sie an eine Agentur für die Hörfunkwer-\n\nbung in Sendern, an denen die Beklagte beteiligt ist. Unstreitig handelte es sich \n\num marktübliche Vergütungen. \n\n2 \n\n3 \n\nDie Geschäftsentwicklung der Schuldnerin blieb hinter den Erwartungen \n\nzurück. Im April 2002 musste sie Insolvenzantrag stellen. \n\nMit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die (nochmalige) \n\nZahlung ihrer Bareinlage von 5 Mio. €. Sie meint, die Beklagte habe ihre Barein-\n\nlageverpflichtung nicht erfüllt, weil sie bei wirtschaftlicher Betrachtung anstelle \n\nder geschuldeten Bareinlage die in dem Media-Vertrag dargestellten Werbeleis-\n\ntungen, mithin eine \"verdeckte Sacheinlage\" erbracht habe. Hilfsweise werde \n\neine Haftung der Beklagten nach Eigenkapitalersatzregeln geltend gemacht. \n\n4 \n\nDie Klage blieb in den Vorinstanzen erfolglos. Dagegen richtet sich die \n\n- von dem erkennenden Senat zugelassene - Revision der Klägerin. \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. Ansprüche der Klägerin unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbrin-\n\ngung bestehen sowohl nach bisheriger Rechtslage als auch nach der am \n\n1. November 2008 in Kraft getretenen Neufassung des § 19 GmbHG (MoMiG \n\nvom 23. Oktober 2008 BGBl. I, S. 2026) nicht, so dass dahinstehen kann, ob \n\ndie in § 3 Abs. 4 EGGmbHG angeordnete Rückwirkung des § 19 Abs. 4, 5 n.F. \n\nGmbHG verfassungsgemäß ist (vgl. dazu Bormann, GmbHR 2007, 901). \n\n1. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht zutref-\n\nfend davon aus, dass die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage im vorlie-\n\ngenden Fall keine Anwendung finden. \n\na) Um eine verdeckte Sacheinlage handelt es sich nach der Rechtspre-\n\nchung des Senats, wenn die gesetzlichen Regeln für Sacheinlagen dadurch \n\nunterlaufen werden, dass zwar eine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft \n\naber bei wirtschaftlicher Betrachtung von dem Einleger aufgrund einer im Zu-\n\nsammenhang mit der Übernahme der Einlage getroffenen Absprache einen \n\nSachwert erhalten soll (vgl. BGHZ 155, 329, 334; 166, 8 Tz. 11; 170, 46 Tz. 11; \n\n173, 145 Tz. 14). Entsprechendes gilt bei verdeckter Einbringung sonstiger Ge-\n\ngenstände, welche als Sacheinlage eingebracht werden könnten, wie z.B. eine \n\nvor Begründung der Einlageschuld entstandene Altforderung des Inferenten \n\n(vgl. BGHZ 113, 335, 341; 132, 133, 144; 152, 36, 42; 166, 8 Tz. 12 \"cash-\n\npool\"). Die Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG durch das MoMiG ändert dar-\n\nan insoweit nichts (vgl. BegrRegE mit Hinweis auf die Rechtsprechung; abge-\n\ndruckt bei Goette, Einführung in das neue GmbH-Recht, S. 244). Wollen der \n\noder die Gesellschafter eine Sacheinlage einbringen, sind sie auf die Beach-\n\ntung der dafür geltenden Sondervorschriften der §§ 5 Abs. 4, 56 GmbHG ver-\n\nwiesen, um dem Registergericht eine Wertdeckungskontrolle gemäß § 9c \n\nAbs. 1 Satz 2, § 57a GmbHG zu ermöglichen. Die Umgehung dieser Vorschrif-\n\nten in den Fällen der verdeckten Sacheinlage hat zur Folge, dass der Inferent \n\ndurch scheinbare Leistung seiner Bareinlage von seiner entsprechenden Einla-\n\ngepflicht nicht befreit wird (vgl. § 19 Abs. 5 a.F. GmbHG; BGHZ 113, 345). Ent-\n\nsprechendes bestimmt auch § 19 Abs. 4 Satz 1 n.F. GmbHG, wobei allerdings \n\nnunmehr der Wert des verdeckt eingebrachten Vermögensgegenstandes nach \n\nMaßgabe des § 19 Abs. 4 Satz 3 bis 5 n.F. GmbHG auf die fortbestehende \n\nGeldeinlagepflicht \"anzurechnen\" ist (vgl. dazu Pentz, GmbHR 2009, 126 ff.). \n\n9 \n\nb) Im vorliegenden Fall ist zwar davon auszugehen, dass die von der Be-\n\nklagten gemäß dem Media-Vertrag auf Abruf der Schuldnerin entgeltlich zu \n\nerbringenden Leistungen bei Begründung der Einlageschuld der Beklagten un-\n\nter den Beteiligten in Gestalt eines Rahmenvertrages abgesprochen waren und \n\ndamit ein sukzessiver \"faktischer Einlagenrückfluss\" an die Beklagte angestrebt \n\nwar, wie das Berufungsgericht festgestellt hat. Den Tatbestand einer verdeck-\n\nten Sacheinlage erfüllt jedoch eine derartige Abrede nur dann, wenn sie dazu \n\nführt, dass die Gesellschaft im wirtschaftlichen Ergebnis eine Sacheinlage er-\n\nhält (vgl. BGHZ 170, 47 Tz. 12). Wie der Senat mehrfach betont hat, kann Ge-\n\ngenstand einer verdeckten Sacheinlage - im Unterschied zum Umgehungstat-\n\nbestand eines Hin- und Herzahlens (vgl. § 19 Abs. 5 GmbHG n.F.; dazu unten \n\n2) - nur eine sacheinlagefähige Leistung sein (vgl. BGHZ 165, 113, 116 f.; 165, \n\n352, 356; ebenso Habersack, Festschrift Priester, S. 157, 163; im Ansatz auch \n\nBayer, GmbHR 2004, 445, 451, 453). Im vorliegenden Fall handelte es sich je-\n\ndoch - nach den in der Revisionsinstanz unbeanstandeten Feststellungen des \n\nBerufungsgerichts - bei den von der Beklagten gemäß dem Media-Vertrag zu \n\nerbringenden Leistungen nicht um Sach-, sondern um Dienstleistungen. Gemäß \n\n§ 27 Abs. 2 AktG können Verpflichtungen zu Dienstleistungen nicht Gegen-\n\nstand von Sacheinlagen oder Sachübernahmen sein, was nach h.M. im GmbH-\n\nRecht entsprechend gilt \n\n(vgl. GroßkommGmbHG/Ulmer § 5 Rdn. 60 f.; \n\nScholz/H. Winter/H. P. Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 5 Rdn. 52; Habersack \n\naaO S. 161 f. jew. m.w.Nachw.). Der Grund dafür liegt darin, dass die Durch-\n\nsetzung von Dienstleistungsverpflichtungen auf Schwierigkeiten stößt (vgl. \n\n§§ 887, 888 Abs. 3 ZPO) und sie deshalb als Einlagen nicht geeignet sind (vgl. \n\ndie vorigen Nachweise). \n\n10 \n\nDavon abgesehen sind bloße obligatorische Ansprüche gegen den Ein-\n\nlageschuldner nach bisher nahezu allgemeiner, von dem erkennenden Senat \n\ngeteilter Auffassung ohnehin per se nicht einlagefähig, weil es in einem derarti-\n\ngen Fall an einer Aussonderung des Einlagegegenstandes aus dem Vermögen \n\ndes Inferenten fehlt (vgl. Ulmer aaO § 5 Rdn. 78) und mit der Einbringung einer \n\nsolchen Forderung als \"Einlageleistung\" lediglich die gesellschaftsrechtliche \n\nVerpflichtung des Inferenten gegen eine schuldrechtliche ausgetauscht würde \n\n(vgl. BGHZ 165, 113, 116; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. \n\n§ 5 Rdn. 14; ebenso zu § 19 Abs. 4 n.F. GmbHG Seibert/Decker, ZIP 2008, \n\n1208, 1210; zweifelnd insoweit Wicke, GmbHG § 5 Rdn. 11; § 19 Rdn. 33, \n\n§ 56 a Rdn. 2). \n\n11 \n\nc) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich bei der Eingren-\n\nzung der verdeckten Sacheinlage auf sacheinlagefähige Gegenstände nicht nur \n\num eine rein begriffliche Unterscheidung. Denn der den Grundsätzen der ver-\n\ndeckten Sacheinlage inhärente Vorwurf einer Umgehung der im Interesse des \n\nGläubigerschutzes bestehenden Vorschriften über Sacheinlagen (vgl. oben a) \n\nsetzt voraus, dass der oder die Gesellschafter den im Ergebnis erstrebten Er-\n\nfolg einer Sacheinlage rechtmäßig unter Beachtung der dafür geltenden Vor-\n\nschriften hätten erreichen können (vgl. Habersack aaO S. 164 f.; im Ansatz \n\nauch Hoffmann, NZG 2001, 433 f.) und nach der ständigen Rechtsprechung \n\ndes Senats diesen Weg auch hätten wählen müssen (vgl. BGHZ 113, 335, \n\n341). Das ist aber bei Dienstleistungen nicht der Fall. Der Gesellschafter kann \n\nhier auch nicht darauf verwiesen werden, Ansprüche auf Vergütung seiner künf-\n\ntigen Dienstleistungen als Sacheinlage einzubringen, weil erst künftig entste-\n\nhende und erst recht von einer Dienstleistung abhängige Forderungen - wie \n\nz.B. Ansprüche auf künftiges Geschäftsführergehalt - ebenfalls nicht sacheinla-\n\ngefähig sind (vgl. Habersack aaO S. 165; GroßkommGmbHG/Ulmer § 5 \n\nRdn. 55; Lutter/Bayer aaO § 5 Rdn. 16 jew. m.w.Nachw.) Da eine Umgehungs-\n\nhandlung den Tatbestandsmerkmalen der umgangenen Norm entsprechen \n\nmuss (vgl. BGHZ 132, 133, 139), Dienstleistungen aber von den Sacheinlage-\n\nvorschriften nicht erfasst werden, können die Grundsätze der verdeckten Sach-\n\neinlage hier auch nicht entsprechend herangezogen werden (in diesem Sinne \n\naber Lutter/Bayer aaO § 5 Rdn. 54; Bayer, GmbHR 2004, 445, 451, 453). Die \n\nRechtsordnung kann die dem Bareinlageschuldner nachteiligen Folgen des \n\nRechts der verdeckten Sacheinlage nicht an die Nichteinhaltung eines Verfah-\n\nrens knüpfen, das sie selbst für den betreffenden Vorgang nicht bereitstellt (vgl. \n\ninsoweit Hoffmann aaO S. 435). \n\n12 \n\nd) Aus dem zuletzt genannten Grund lässt sich auch aus der fehlenden \n\nSacheinlagefähigkeit von Dienstleistungen (§ 27 Abs. 2 Halbs. 2 AktG) - jeden-\n\nfalls für das GmbH-Recht - nicht ein \"Verbot\" der Verabredung entgeltlicher \n\nDienstleistungen des Inferenten in Zusammenhang mit der Begründung seiner \n\nBareinlageschuld ableiten und darauf eine analoge Anwendung der Rechtsfol-\n\ngen der verdeckten Sacheinlage stützen (so aber im Ansatz Hoffmann aaO \n\nS. 435 f.). Anderenfalls hätten z.B. der oder die Gesellschafter, welche sich an \n\neiner Barkapitalerhöhung oder Bargründung beteiligen, keine Möglichkeit, an-\n\nschließend als Geschäftsführer der GmbH entgeltlich tätig zu werden, sondern \n\nmüssten einen Fremdgeschäftsführer einstellen. Für die Gläubiger der GmbH \n\nwäre damit nichts gewonnen, während die Gesellschafter, welche auf ein Ge-\n\nschäftsführergehalt angewiesen sind, dadurch ungerechtfertigt beeinträchtigt \n\nwürden. Dass ein solches Ergebnis vermieden werden muss, entspricht allge-\n\nmeiner Auffassung, wobei zum Teil eine teleologische Reduktion der (vermeint-\n\nlich auf Dienstleistungen zu erstreckenden) Grundsätze über die verdeckte \n\nSacheinlage (so Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 19 \n\nRdn. 161), zum Teil auch weitergehend vorgeschlagen wird, gewöhnliche Um-\n\nsatzgeschäfte zu marktüblichen Preisen im Rahmen des laufenden Geschäfts-\n\nverkehrs aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage generell \n\nauszuklammern \n\n(vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 19 \n\nRdn. 40; T. Bezzenberger, JZ 2007, 948 f.; Henze, ZHR 154, 105, 112 f.; \n\nHoffmann aaO S. 436 f.; dagegen für den Bereich der Gründung einer AG \n\nBGHZ 170, 47 Tz. 22) oder bei derartigen in zeitlichem Zusammenhang mit der \n\nBareinlageleistung abgeschlossenen Geschäften die Vermutung für eine Vor-\n\nabsprache (vgl. dazu BGHZ 152, 37, 43) der Beteiligten nicht eingreifen zu las-\n\nsen (vgl. Habersack aaO S. 165; GroßkommGmbHG/Ulmer § 5 Rdn. 171a; \n\nPentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO § 19 Rdn. 126; Lutter/Bayer aaO § 5 \n\nRdn. 43; offen gelassen in BGHZ 170 aaO Tz. 24 f.). Letzteres würde in den \n\nparadigmatisch genannten Geschäftsführerfällen nicht weiterhelfen, weil dort \n\nregelmäßig eine derartige Vorabsprache vorliegt und dafür bei einem geschäfts-\n\nführenden Alleingesellschafter schon sein entsprechendes \"Vorhaben\" aus-\n\nreicht (vgl. Sen.Urt. v. 11. Februar 2008 - II ZR 171/06, ZIP 2008, 643 Tz. 12). \n\nRichtigerweise kommt es darauf weder in den Geschäftsführerfällen noch im \n\nvorliegenden Fall an, weil eben Dienstleistungen nicht Gegenstand einer ver-\n\ndeckten Sacheinlage sein können (vgl. auch Habersack aaO S. 167; ebenso \n\nWicke, GmbHG § 19 Rdn. 23). \n\n13 \n\ne) Das von der Revision angeführte Senatsurteil vom 21. September \n\n1978 (II ZR 214/77, WM 1978, 1271 = NJW 1979, 216) steht den dargelegten \n\nGrundsätzen nicht entgegen, weil es nicht den Tatbestand einer verdeckten \n\nSacheinlage, sondern eine Aufrechnung ohne tatsächliche Bareinlageleistung \n\nbetraf, wie Habersack (aaO S. 163 f.) mit Recht herausgestellt hat. \n\n14 \n\n2. Entgegen der Ansicht der Revision hält das Berufungsgericht im Er-\n\ngebnis zutreffend auch den Umgehungstatbestand eines Hin- und Herzahlens \n\nder von der Beklagten geleisteten Bareinlage nicht für gegeben. \n\n15 \n\na) Der erkennende Senat hat diesen Umgehungstatbestand (jetzt § 19 \n\nAbs. 5 n.F. GmbHG) in seiner neueren Rechtsprechung in Abgrenzung zur ver-\n\ndeckten Sacheinlage präzisiert. Danach handelt es sich um Fälle, in denen es \n\nan einer Bareinlageleistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers (§ 8 \n\nAbs. 2 GmbHG) fehlt, weil der Einlagebetrag absprachegemäß umgehend wie-\n\nder an den Einleger, sei es als Darlehen (BGHZ 165, 113; 174, 370 Tz. 7) oder \n\nauch aufgrund einer Treuhandabrede (BGHZ 165, 352), zurückfließen soll. Der \n\nSache nach zielt das Vorgehen des Inferenten in solchen Fällen darauf ab, die \n\nprinzipiell unverzichtbare Einlageforderung durch eine in dieser Hinsicht schwä-\n\nchere schuldrechtliche Forderung (z.B. aus Darlehen) zu ersetzen (vgl. \n\nBGHZ 165, 113, 116), was der Senat (aaO) für unzulässig erachtet und so be-\n\nhandelt hat, als habe der Inferent bis dahin nichts geleistet. Der Gesetzgeber ist \n\ndem bei der Neufassung des § 19 Abs. 5 GmbHG zwar nicht schlechthin, son-\n\ndern nur für die Fälle einer nicht vollwertigen Gegenleistungsforderung gefolgt, \n\nhat aber den Gedanken des Forderungsaustauschs aufgegriffen (BegrRegE \n\nMoMiG bei Goette aaO S. 210 f.; vgl. auch Seibert/Decker aaO S. 1210) und in \n\n§ 19 Abs. 5 n.F. GmbHG bestimmt, dass ein Hin- und Herzahlen des Einlage-\n\nbetrages den Inferenten nur dann von seiner Einlageverpflichtung befreit, wenn \n\nder dadurch begründete Rückgewähranspruch der Gesellschaft (insbesondere \n\naus Darlehen) vollwertig und jederzeit fällig ist. \n\n16 \n\nInsgesamt handelt es sich sonach bei dem Hin- und Herzahlen sowohl \n\nnach der dargestellten Rechtsprechung des Senats als auch nach § 19 Abs. 5 \n\nn.F. GmbHG um Fälle einer verdeckten Finanzierung der Einlagemittel durch \n\ndie Gesellschaft \n\n(vgl. \n\nBGHZ 153, \n\n107, \n\n110; \n\nScholz/Schneider/ \n\nH. P. Westermann, GmbHG 10. Aufl. § 19 Rdn. 38; vgl. auch BGHZ 28, 77 f.), \n\nderen Offenlegung nunmehr § 19 Abs. 5 Satz 2 n.F. GmbHG ausdrücklich und \n\nals Voraussetzung für die Erfüllung der Einlageschuld verlangt. Mit der Neure-\n\ngelung des § 19 Abs. 5 GmbHG soll insbesondere auch der darlehensweise \n\nEinlagenrückfluss in einem cash-pool erfasst werden, soweit dieser Rückfluss \n\nnicht im Sinne einer verdeckten Sacheinlage (dazu BGHZ 166, 8 Tz. 11 f.) zu \n\neiner Tilgung bereits vorher bestehender Darlehensverbindlichkeiten der Ge-\n\nsellschaft gegenüber dem Inferenten führt (BegrRegE MoMiG, bei Goette aaO \n\nS. 210; vgl. auch Seibert/Decker aaO S. 1210 f.; Wicke, GmbHG § 19 Rdn. 31). \n\n17 \n\nb) Im vorliegenden Fall einer späteren Zahlung auf nach der ordnungs-\n\ngemäß erbrachten Einlagenzahlung geleistete Dienste des Inferenten ist ein \n\nderartiges Hin- und Herzahlen nicht gegeben. Hier findet weder eine verdeckte \n\nFinanzierung noch ein bloßer Austausch der Einlageforderung gegen eine an-\n\ndere schuldrechtliche Forderung der Gesellschaft statt. Das ist nicht anders als \n\nin dem schon erwähnten Paradigma des Gesellschaftergeschäftsführers als \n\nInferenten, dem es nicht verwehrt sein kann, ein Gehalt für seine Tätigkeit zu \n\nvereinbaren und zu beziehen, auch wenn dies in zeitlichem Zusammenhang mit \n\nder Einlageleistung geschieht. Soweit er oder ein sonstiger Inferent die Einla-\n\ngemittel nicht für seine Zwecke \"reserviert\", sondern in den Geldkreislauf der \n\nGesellschaft einspeist, ist das - ohnehin nur für den Betrag der Mindesteinzah-\n\nlung gemäß § 7 Abs. 2, § 56a GmbHG geltende - Erfordernis einer Einzahlung \n\nzu \"endgültig freier Verfügung der Geschäftsführer\" (§ 8 Abs. 2, § 57 Abs. 2 \n\nGmbHG) nicht berührt. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die Leistung aus dem \n\nVermögen des Inferenten ausgeschieden und der GmbH derart zugeflossen ist, \n\ndass sie uneingeschränkt für Zwecke der Gesellschaft verwendet werden kann \n\n(vgl. Lutter/Bayer aaO § 7 Rdn. 16; Scholz/H. Winter/Veil, GmbHG 10. Aufl. § 7 \n\nRdn. 34). Zu Zwecken der GmbH werden Einlagemittel auch dann verwendet, \n\nwenn sie ihr erbrachte Dienstleistungen eines Gesellschafters bezahlt, die sie \n\nansonsten anderweitig hätte einkaufen müssen. \n\n18 \n\nc) Zu Unrecht beruft sich die Revision auf das Senatsurteil vom 2. De-\n\nzember 2002 (BGHZ 153, 107, 110) als Beleg dafür, dass die im vorliegenden \n\nFall im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung in dem Media-Vertrag getrof-\n\nfenen Abreden einer freien Verfügung der Geschäftsführer der Schuldnerin über \n\nden auf ihr Geschäftskonto eingezahlten Einlagebetrag entgegengestanden \n\nhätten. Nach diesem Urteil sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, \n\ndurch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den \n\nEinlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalauf-\n\nbringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investitionsentschei-\n\ndungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterliegender ge-\n\nschäftspolitischer Zwecke dienen (vgl. auch Sen.Urt. v. 22. Juni 1992 \n\n- II ZR 30/91, ZIP 1992, 1303, 1305). Anders ist es nur, wenn die Abrede dahin \n\ngeht, die Einlagemittel unter Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln wie-\n\nder an den Einleger zurückfließen zu lassen. Das betraf im dortigen Fall einen \n\ndarlehensweisen Rückfluss und betrifft insbesondere auch Rückflüsse im Rah-\n\nmen einer verdeckten Sacheinlage (vgl. dazu BGHZ 113, 335, 348 f.). Beides \n\nliegt hier nicht vor. \n\n19 \n\nEbenso wenig war die Geschäftsführung der Schuldnerin nach den Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts in der Verwendung der Einlagemittel derart \n\ngebunden, dass sie diese für die Beklagte zu \"reservieren\" und nur für die Be-\n\ngleichung ihrer Forderungen einzusetzen hatte. Vielmehr konnte die Schuldne-\n\nrin mit den eingezahlten Mitteln \"in jeder Weise arbeiten und über diese verfü-\n\ngen\", wie das Berufungsgericht feststellt. \n\n20 \n\nNach den von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellun-\n\ngen des Landgerichts datierte die Rechnung der Beklagten für die Erstellung \n\ndes Internetauftritts der Schuldnerin (652.408,44 €) vom 30. Dezember 2000 \n\nund wurde erst Anfang Juni 2001 bezahlt; die erste Anzeigenrechnung datierte \n\nvom 18. Januar 2001 und wurde am 14. März 2001 bezahlt, obwohl gemäß § 3 \n\nZiff. 4 des Media-Vertrages Rechnungen innerhalb von 14 Tagen nach Rech-\n\nnungsdatum zu bezahlen waren. Den Gesamtbetrag von circa 3,5 Mio. € für \n\nWerbung in Medien der Beklagten zahlte die Schuldnerin in der Zeit zwischen \n\n14. März 2001 und 22. Januar 2002. Hinzu kommt, dass der Media-Vertrag kei-\n\nne Abnahmeverpflichtung, sondern nur ein Abrufrecht der Schuldnerin hinsicht-\n\nlich der Leistungen der Beklagten vorsah. Dass die Schuldnerin aus wirtschaft-\n\nlichen Erwägungen zwecks Erreichung des von der Beklagten angebotenen \n\nRabatts ab einem Volumen von 10 Mio. DM an die Geschäftsbeziehung mit der \n\nBeklagten gebunden war, steht der freien Verfügbarkeit der Einlagemittel auf \n\nSeiten der Schuldnerin ebenso wenig entgegen, wie die von der Revision ange-\n\nführte Äußerung des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten vom 26. Februar \n\n2001, nach der es eine Absprache dahingehend gegeben habe, dass \"die \n\nRückzahlung der ASV-Bareinlage von 10 Mio. DM im Jahr 2001 erfolgen müs-\n\nse\". Beides besagt nicht, dass die Einlagemittel ausschließlich für Zwecke der \n\nBeklagten verwendet werden durften, zumal die Klägerin, wie das Berufungsge-\n\nricht ausführt, selbst vorgetragen hat, dass es bei der Schuldnerin im Laufe des \n\nJahres 2001 ein Liquiditätsproblem bezüglich der noch zu schaltenden Anzei-\n\ngen gegeben habe. \n\n21 \n\n3. Da nach allem im vorliegenden Fall weder eine verdeckte Sacheinlage \n\nnoch ein Hin- und Herzahlen der Einlagemittel in dem dargelegten Sinne gege-\n\nben war, hat die Beklagte ihre Einlageverpflichtung erfüllt (§ 362 BGB). \n\n22 \n\nII. Zu Recht rügt die Revision indessen, dass sich das Berufungsgericht \n\nin keiner Weise mit den von ihr hilfsweise geltend gemachten Ansprüchen aus \n\nEigenkapitalersatz auseinandergesetzt, sondern ohne Stellungnahme zu ihrem \n\nBerufungsvorbringen lediglich ausgeführt hat, das Landgericht habe \"die Klage \n\nmit zutreffender Begründung abgewiesen\". \n\n23 \n\nNach Ansicht des Landgerichts sollen die Dienstleistungen der Beklagten \n\nnicht eigenkapitalersetzend gewesen sein, weil die Beklagte aufgrund des Me-\n\ndia-Vertrages weder ein Recht zur Ablehnung der Aufträge noch zu vorzeitiger \n\nKündigung gehabt habe. Das greift zu kurz. \n\n24 \n\n1. Entgegen der Ansicht der Klägerin können zwar Dienstleistungsver-\n\npflichtungen eines Gesellschafters als solche schon mangels Einlagefähigkeit \n\nnicht in Eigenkapitalersatz umqualifiziert (vgl. Priester, DB 1993, 1173, 1175 f.) \n\nund erst recht nicht entsprechend den Grundsätzen der eigenkapitalersetzen-\n\nden Nutzungsüberlassung (BGHZ 109, 55 \"Lagergrundstück I\"; zur Sacheinla-\n\ngefähigkeit vgl. BGHZ 144, 290, 294; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 121/02, \n\nZIP 2004, 1642) behandelt werden (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG \n\n16. Aufl. § 32a Rdn. 36; Lutter/Hommelhoff aaO §§ 32 a/b Rdn. 154; \n\nScholz/K. Schmidt aaO §§ 32 a, b Rdn. 143; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. \n\n§ 32 a Rdn. 218; a.A. Pentz \n\nin Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO § 32 a \n\nRdn. 169), zumal dies zu dem inakzeptablen Ergebnis einer Verpflichtung des \n\nGesellschafters zu vertragsgemäßer Fortsetzung seiner Tätigkeit ohne Entgelt-\n\nanspruch führen würde (vgl. Fastrich aaO). Nicht ausgeschlossen ist aber, dass \n\nein stehen gelassener Vergütungsanspruch eigenkapitalersetzenden Charakter \n\nerlangen kann (vgl. Fastrich aaO; Scholz/K. Schmidt aaO §§ 32 a, b Rdn. 143 \n\ni.V.m. Rdn. 131). Das lässt sich im vorliegenden Fall nicht ausschließen, aber \n\nanhand der spärlichen Feststellungen des Landgerichts nicht abschließend be-\n\nurteilen. \n\n25 \n\n2. Nach dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Kläge-\n\nrin soll die Schuldnerin seit Januar 2001 in einer zunehmenden Krise und Ende \n\nJuli 2001 in Höhe von 549.000,00 € bilanziell überschuldet gewesen sein. Spä-\n\ntestens ab Mai 2001 sei sie nicht mehr kreditwürdig gewesen. Offenbar wurden \n\nRechnungen der Beklagten von der Schuldnerin schleppend und unter Über-\n\nschreitung der vereinbarten Zahlungsfristen bezahlt, was die Beklagte gesche-\n\nhen ließ. Dadurch können Zahlungsansprüche der Beklagten nach den von \n\ndem Senat entwickelten Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370, 376) in Eigen-\n\nkapitalersatz umqualifiziert worden sein, mit der Folge, dass die verspäteten \n\nZahlungen der Schuldnerin gegen § 30 GmbHG in analoger Anwendung ver-\n\nstießen und von der Klägerin entsprechend § 31 GmbHG zurückgefordert wer-\n\nden können. Darüber hinaus übersieht das Landgericht, dass die Beklagte ab \n\nKriseneintritt entsprechend § 321 BGB berechtigt gewesen wäre, ihre Vorleis-\n\ntungen zu verweigern, Sicherheiten zu verlangen oder auf sofortiger Barzahlung \n\nzu bestehen, und schon die Unterlassung derartiger Maßnahmen zur Umquali-\n\nfizierung der Vergütungsansprüche in Eigenkapitalersatz führen kann. \n\n26 \n\n3. Der Anwendung der oben genannten Eigenkapitalersatzregeln auf den \n\nvorliegenden Fall steht nicht entgegen, dass durch das am 1. November 2008 \n\nin Kraft getretene MoMiG vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) die §§ 32 a, \n\nb GmbHG a.F. aufgehoben (Art.1 Nr. 22 MoMiG), ihr Regelungsgehalt (teilwei-\n\nse gleichlautend) in das Insolvenzrecht verlagert (Art. 9 Nr. 5, 6, 8, 9 MoMiG) \n\nund die so genannten Rechtsprechungsregeln (§§ 30, 31 GmbHG a.F. analog) \n\ndurch das neu eingefügte \"Nichtanwendungsgesetz\" des \"§ 30 Abs. 1 Satz 3 \n\nGmbHG n.F. (Art. 1 Nr. 20 MoMiG) ebenfalls aufgehoben worden sind. Diese \n\nNeuregelungen finden, wie der Senat jüngst entschieden hat (Urteil vom \n\n26. Januar 2009 - II ZR 260/07, z.V.b.) auf Altfälle wie den vorliegenden keine \n\nAnwendung. Auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen. \n\n27 \n\nIII. Da es an den erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen für eine \n\nabschließende Beurteilung der Sache fehlt und den Parteien gemäß § 139 \n\nAbs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden muss, zu den auch von ihnen zum \n\nTeil verkannten Gesichtspunkten in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen, ist die\n\nSache nicht entscheidungsreif. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsge-\n\nricht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzen-\n\ndem Parteivortrag, zu treffen. \n\nGoette Kraemer Strohn \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 17.03.2006 - 103 O 29/05 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 23.04.2007 - 23 U 75/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_120-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-16/ii-zr-120-07","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":7},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 56","ref_norm":"56","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 56a","ref_norm":"56a","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 57a","ref_norm":"57a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 887","ref_norm":"887","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 888","ref_norm":"888","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 321","ref_norm":"321","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"EGGmbHG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_120-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_120-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2009-02-16/ii-zr-120-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_120-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:14:50.726627+00:00"}}