{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_102-07","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-12-01","aktenzeichen":"II ZR 102/07","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AktG §§ 57, 311, 317, 318 Verkündet am: 1. Dezember 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle MPS a) Die Gewährung eines unbesicherten, kurzfristig rückforderbaren \"upstream-Dar- lehens\" durch eine abhängige Aktiengesellschaft an ihre Mehrheitsaktionärin ist kein per se nachteiliges Rechtsgeschäft i.S. von § 311 AktG, wenn die Rückzahlungsforde- rung im Zeitpunkt der Darlehensausreichung vollwertig ist. Unter dieser Vorausset- zung liegt auch kein Verstoß gegen § 57 AktG vor, wie dessen Abs. 1 Satz 3 n.F. klar- stellt. An der gegenteiligen Auffassung im Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zu § 30 GmbHG) wird auch für Altfälle nicht festgehalten. b) Unberührt bleibt die aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch §§ 311, 318 AktG verdrängte Verpflichtung der Verwaltungsorgane der abhängigen Gesell- schaft, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kre- ditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren. Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann ihrerseits unter § 311 AktG fallen und Schadensersatzan- sprüche aus §§ 317, 318 AktG (neben solchen aus §§ 93 Abs. 2, 116 AktG) auslösen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 102/07 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nAktG §§ 57, 311, 317, 318 \n\nVerkündet am: \n1. Dezember 2008 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nMPS \n\na) Die Gewährung eines unbesicherten, kurzfristig rückforderbaren \"upstream-Dar-\nlehens\" durch eine abhängige Aktiengesellschaft an ihre Mehrheitsaktionärin ist kein \nper se nachteiliges Rechtsgeschäft i.S. von § 311 AktG, wenn die Rückzahlungsforde-\nrung im Zeitpunkt der Darlehensausreichung vollwertig ist. Unter dieser Vorausset-\nzung liegt auch kein Verstoß gegen § 57 AktG vor, wie dessen Abs. 1 Satz 3 n.F. klar-\nstellt. An der gegenteiligen Auffassung im Senatsurteil vom 24. November 2003 \n(BGHZ 157, 72 zu § 30 GmbHG) wird auch für Altfälle nicht festgehalten. \n\nb) Unberührt bleibt die aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch §§ 311, \n318 AktG verdrängte Verpflichtung der Verwaltungsorgane der abhängigen Gesell-\nschaft, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich \nnach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kre-\nditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren. Die Unterlassung \nsolcher Maßnahmen kann ihrerseits unter § 311 AktG fallen und Schadensersatzan-\nsprüche aus §§ 317, 318 AktG (neben solchen aus §§ 93 Abs. 2, 116 AktG) auslösen. \n\nBGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07 - OLG Jena \n LG Erfurt \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 1. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Dr. Reichart und \n\nDr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Jena vom 25. April 2007 aufgehoben, so-\n\nweit zum Nachteil der Beklagten erkannt ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\neinschließlich der Streithilfe, an das Berufungsgericht zurückver-\n\nwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter der M. AG (nach-\n\nfolgend Schuldnerin), die u.a. den Handel mit Baustoffen betrieb und seit 1995 \n\nam neuen Markt notiert war. \n\nIhre Mehrheitsaktionärin (51 %) war die \n\nMPS GmbH. Die beiden Beklagten waren seit Mitte 1999 Mitglieder des Auf-\n\nsichtsrats der Schuldnerin. Diese hatte bis zum Jahr 2001 durch zahlreiche Un-\n\nternehmenskäufe (asset deals) eine Unternehmensgruppe mit einer Vielzahl \n\nvon Einzelgesellschaften aufgebaut, die an mehr als 120 verschiedenen Stand-\n\norten tätig waren. Die dazu benötigten Grundstücke wurden von der MPS \n\nGmbH angekauft und an die jeweiligen Einzelgesellschaften vermietet. Zur Fi-\n\nnanzierung der Grundstücksgeschäfte gewährte die Schuldnerin der MPS \n\nGmbH insgesamt 25 unbesicherte Darlehen, und zwar im Jahr 1998 circa \n\n3,65 Mio. DM (Nr. 1 und 2), im Jahr 1999 7 Mio. DM (Nr. 3 bis 5), im Jahr 2000 \n\ncirca 35 Mio. DM (Nr. 6 bis 16) und im Jahr 2001 circa 34 Mio. DM (Nr. 17 bis \n\n25). In den einzelnen Darlehensverträgen wurden unterschiedliche, nach Be-\n\nhauptung der Beklagten marktübliche Zinssätze (meist zwischen 7 und 8 %) \n\nvereinbart. Weiter heißt es dort jeweils: \"Die Laufzeit des Darlehens bleibt offen. \n\nEine Kündigung des Darlehens ist jederzeit zum Monatsende möglich.\" Im Zeit-\n\nraum der Vereinbarung und Ausreichung der jeweiligen Darlehen war die Boni-\n\ntät der MPS GmbH unstreitig nicht zweifelhaft. Sie zahlte die monatlich fälligen \n\nZinsen und erbrachte zum Teil auch Tilgungsleistungen. Die Jahresabschlüsse \n\nder Schuldnerin und der MPS GmbH wurden von der Nebenintervenientin ge-\n\nprüft, welche in ihrem Prüfbericht vom 15. März 2001 darauf hinwies, dass Si-\n\ncherheiten für die Darlehen nicht vereinbart worden seien, jedoch nach Prüfung \n\ndes Jahresabschlusses 2000 der MPS GmbH keine Hinweise darauf bestün-\n\nden, dass die Darlehensforderungen der Schuldnerin nicht werthaltig seien. Der \n\nJahresabschluss 2000 mit dem Prüfbericht wurde dem Aufsichtsrat der Schuld-\n\nnerin im März 2001 zur Billigung vorgelegt. Der Kläger als Insolvenzverwalter \n\nder Schuldnerin hat die Darlehensforderungen zur Tabelle der inzwischen \n\nebenfalls insolventen MPS GmbH angemeldet. \n\n2 \n\nIm September 2003 schloss der Kläger mit den Vorstandsmitgliedern der \n\nSchuldnerin eine Vereinbarung, nach welcher er sich \"im Sinne eines Stillhalte-\n\nabkommens\" verpflichtete, die Vorstandsmitglieder aus bis dahin bekannten \n\nSachverhalten nicht gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Als Gegenleistung da-\n\nfür verpflichteten sich die Vorstandsmitglieder, eine Barzahlung von 1,8 Mio. € \n\nzwecks Erhöhung der Masse für die eventuelle Durchführung eines Insolvenz-\n\nplanverfahrens zu leisten und eine Reihe von Sicherheiten für von dem Kläger \n\nu.a. gegenüber der Nebenintervenientin geltend gemachte Schadensersatzan-\n\nsprüche zu bestellen. \n\n3 \n\nMit der Klage begehrt der Kläger von den Beklagten Schadensersatz \n\nwegen Uneinbringlichkeit der Darlehensforderungen in Höhe eines Teilbetrages \n\nvon 6.588.491,84 €, bezogen auf acht von ihm herausgegriffene Darlehen aus \n\nder Zeit vom 12. März 1998 bis 27. September 2001. Er meint, die Beklagten \n\nhafteten gemäß §§ 57, 93 Abs. 3 Nr. 1, 117 Abs. 2, 318 Abs. 2 AktG, weil sie \n\ndie Gewährung der ungesicherten Kredite im Rahmen ihrer Prüfpflichten gemäß \n\n§ 314 AktG alsbald hätten bemerken und weil sie dafür hätten sorgen müssen, \n\ndass die Kredite besichert werden. Die Klage hatte in erster Instanz in Höhe \n\nvon 5.208.003,84 €, in zweiter Instanz in voller Höhe Erfolg. Dagegen richtet \n\nsich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten. \n\n4 \n\n5 \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision der Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 1314 = NZG 2008, 275; dazu Dieck-\n\nmann/Knebel, EWiR 2007, 483) meint, die MPS GmbH habe die von ihr be-\n\nherrschte Schuldnerin durch Abschluss der Darlehensverträge ohne Besiche-\n\nrung zu für sie nachteiligen Rechtsgeschäften i.S. von § 311 Abs. 1 AktG veran-\n\nlasst. In der Regel verstoße der Vorstand einer AG mit der nicht zu ihren übli-\n\nchen Geschäften gehörenden Vergabe ungesicherter Kredite an einen Aktionär \n\ngegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß §§ 57, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG, \n\nwie auch aus dem zur Kreditvergabe einer GmbH an ihren Gesellschafter er-\n\ngangenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. November 2003 (BGHZ 157, \n\n72) zu erschließen sei. Auf die dortige Ausnahme einer (nicht unter § 30 \n\nGmbHG fallenden) Darlehensgewährung aus freien Rücklagen oder Gewinn-\n\nvorträgen komme es für § 57 AktG nicht an, weil danach nicht nur das zur De-\n\nckung des Grundkapitals erforderliche, sondern das gesamte Gesellschafts-\n\nvermögen einer strikten Bindung unterliege. Auch im Rahmen der §§ 311 ff. \n\nAktG sei eine unter § 57 AktG fallende Leistung nur zulässig, wenn der Nachteil \n\nnach Maßgabe des § 311 Abs. 1, 2 AktG ausgeglichen werde. Ein mit der Ver-\n\ngabe ungesicherter Kredite einhergehendes Insolvenzrisiko der herrschenden \n\nGesellschaft könne aber durch den bloßen Rückzahlungsanspruch und eine \n\nmarktgerechte Verzinsung nicht ausgeglichen werden. So liege der Fall hier \n\ntrotz der unstreitig nicht zweifelhaften Bonität der MPS GmbH im Zeitraum der \n\nDarlehensgewährungen, weil in Anbetracht der fortlaufenden, systematischen \n\nVergabe ungesicherter Darlehen in zunehmender Höhe ohne vorbestimmte \n\nLaufzeit und ohne nennenswerte Rückführung mit einem Ausfallrisiko habe ge-\n\nrechnet werden müssen. Die Beklagten seien für den Ausfallschaden der \n\nSchuldnerin als Mitglieder ihres Aufsichtsrats gemäß § 318 Abs. 2 AktG mitver-\n\nantwortlich, weil sie unter Verletzung ihrer Prüfungspflicht gemäß § 314 Abs. 1 \n\nAktG dem Hinweis auf die ungesicherten Darlehen im Prüfbericht der Nebenin-\n\ntervenientin vom März 2001 nicht nachgegangen seien und gegen die Darle-\n\nhenspraxis der Schuldnerin nichts unternommen hätten. Das von dem Kläger \n\nmit den ehemaligen Vorstandsmitgliedern der Schuldnerin abgeschlossene \n\n\"Stillhalteabkommen\" habe keine Wirkung zugunsten der Beklagten. Sie schul-\n\ndeten aber den vom Kläger begehrten Schadensersatz aus § 318 Abs. 2 AktG \n\nnur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche des Klägers gegenüber der \n\nMPS GmbH aus § 62 AktG. \n\n6 \n\n7 \n\nII. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht in allen \n\nPunkten stand. \n\n1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich die von ihm \n\nangenommene Haftung der Beklagten aus § 318 Abs. 2 i.V. mit § 317 AktG we-\n\ngen Uneinbringlichkeit der Darlehensforderungen der Schuldnerin nicht darauf \n\nstützen, dass die Darlehensverträge zwischen der MPS GmbH und der von ihr \n\nabhängigen Schuldnerin (§ 17 AktG) von vornherein für diese nachteilige \n\nRechtsgeschäfte i.S. des § 311 Abs. 1 AktG gewesen seien (zu dieser Voraus-\n\nsetzung des § 318 AktG vgl. MünchKommAkt/Kropff 2. Aufl. § 318 Rdn. 6). \n\n8 \n\na) Nach der Rechtsprechung des Senats erfasst der Nachteilsbegriff der \n\n§§ 311, 317 AktG \"jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- \n\nund Ertragslage der Gesellschaft ohne Rücksicht auf Quantifizierbarkeit, soweit \n\ndie genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge eintritt\" (BGHZ 141, 79, \n\n84; ebenso Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzern-\n\nrecht 5. Aufl. § 311 Rdn. 39; Hüffer, AktG 8. Aufl. § 311 Rdn. 25, jeweils \n\nm.w.Nachw.). \n\n9 \n\nZwar mag die Abhängigkeitsfolge als solche hier zu bejahen sein, weil es \n\ndafür - ähnlich wie für die Feststellung einer Einlagenrückgewähr gemäß § 57 \n\nAktG \n\n(vgl. dazu Hüffer aaO § 57 Rdn. 3 a; Kölner Komm.z.AktG/ \n\nKoppensteiner 3. Aufl. § 311 Rdn. 61) - auf den Vergleich mit einem hypotheti-\n\nschen Drittgeschäft (vgl. BGHZ aaO) bzw. darauf ankommt, ob ein ordentlicher \n\nund gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das \n\nRechtsgeschäft zu denselben Konditionen vorgenommen hätte (vgl. § 317 \n\nAbs. 2 AktG; Sen.Urt. v. 3. März 2008 - II ZR 124/06, ZIP 2008, 785 Tz. 9), und \n\ndies im vorliegenden Fall unbesicherter Darlehensgewährungen durch eine an-\n\nsonsten nicht mit Kreditgeschäften befasste Gesellschaft zur Finanzierung von \n\nGrundstücksgeschäften ihrer Mehrheitsaktionärin kaum anzunehmen ist (vgl. \n\nGroßkomm.z.AktG/Henze 4. Aufl. § 57 Rdn. 49 m.Fn. 131). \n\n10 \n\nDas reicht aber für sich allein nicht aus. Denn es muss als weiteres Ele-\n\nment ein Nachteil im Sinne der oben genannten Art hinzukommen. Ein in die-\n\nsem Sinne nachteiliges Rechtsgeschäft (§ 311 Abs. 1 AktG) liegt nicht schon \n\nper se in der Vergabe eines ungesicherten \"upstream-Darlehens\" im Austausch \n\ngegen einen vollwertigen Rückzahlungsanspruch und angemessene Verzin-\n\nsung (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 47 f.; Henze, WM 2005, 717, 723; Hent-\n\nzen, ZGR 2005, 480, 509 f.; Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 311 \n\nRdn. 79; Krieger in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 4 Akti-\n\nengesellschaft 3. Aufl. § 69 Rdn. 61 f.; Pentz, ZIP 2006, 781, 785; J. Vetter in \n\nK. Schmidt/Lutter, AktG § 311 Rdn. 56 m. umfassenden Nachw.; Wessels, ZIP \n\n2006, 1701, 1707 f.; a.A. MünchKommAktG/Bayer 3. Aufl. § 57 Rdn. 100; Bay-\n\ner/Lieder, ZGR 2005, 133, 148 f.; Schön, ZHR 159, 351, 372). Vielmehr kommt \n\nes auf eine konkrete Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage der Gesell-\n\nschaft an. \n\n11 \n\nb) Der Senat muss nicht entscheiden, ob der früher verbreiteten Auffas-\n\nsung zu folgen ist, die dahin ging, dass die dem Vergleich mit einem Drittge-\n\nschäft nicht standhaltende Gewährung von Gesellschaftsdarlehen an Aktionäre \n\nohne bankübliche Sicherheiten gegen § 57 AktG verstoße (vgl. OLG Hamm ZIP \n\n1995, 1263; MünchKommAktG/Bayer aaO § 57 Rdn. 100; Bayer/Lieder aaO; \n\nHüffer aaO § 57 Rdn. 3 a; derselbe AG 2004, 416, 417 f.; Schön aaO; a.A. \n\nK. Schmidt, GesR 4. Aufl. § 29 II 2 a S. 891; Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern \n\n1998, S. 246 ff.) und zu einem sofortigen Rückgewähranspruch der AG gemäß \n\n§ 62 AktG sowie zur Haftung des Vorstandes für die Rückzahlung gemäß § 93 \n\nAbs. 3 Nr. 1 AktG führen müsse (vgl. Habersack/Schürnbrand, NZG 2004, 689, \n\n693). Denn § 311 AktG enthält, auch soweit er mit § 57 AktG gleich läuft, eine \n\ndie §§ 57, 62, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG verdrängende Spezialregelung. Danach \n\nlösen solche - typischerweise an sich unter § 57 AktG fallende - Maßnahmen \n\nzum Nachteil der abhängigen Gesellschaft unter Einschluss von Vermögens-\n\nverschiebungen keinen sofortigen Rückgewähranspruch (§ 62 AktG) aus; viel-\n\nmehr lässt § 311 AktG einen zeitlich gestreckten Ausgleich in der Weise zu, \n\ndass der Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen oder aber bis \n\ndahin der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf künftigen \n\nNachteilsausgleich eingeräumt wird, der nicht notwendig besichert werden \n\nmuss (§ 311 Abs. 2 AktG). Damit unvereinbar wäre es, in jedem ungesicherten \n\nupstream-Darlehen der abhängigen Gesellschaft ein für sie nachteiliges \n\nRechtsgeschäft zu sehen (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 47, 82; Haber-\n\nsack/Schürnbrand aaO S. 693; Vetter aaO § 311 Rdn. 104 jew. m.w.Nachw.). \n\n12 \n\nDer Senat sieht sich in dieser Beurteilung durch die kürzlich in Kraft ge-\n\ntretene Vorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG bestätigt, die klarstellt, dass eine \n\nEinlagenrückgewähr nicht vorliegt bei Leistungen der Gesellschaft, welche \n\ndurch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen \n\nden Aktionär gedeckt sind. Der Gesetzgeber begreift dies gemäß der Begrün-\n\ndung zum Regierungsentwurf (unter Hinweis auf die Begründung zu § 30 Abs. 1 \n\nSatz 2 n.F. GmbHG, abgedruckt bei Goette, Einführung \n\nin das neue \n\nGmbH-Recht, S. 258 ff., 357) nicht als konstitutive Neuregelung, sondern als \n\nlediglich klarstellende \"Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise\", die bis zu \n\ndem Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zur Kreditgewährung \n\nan GmbH-Gesellschafter) \"problemlos anerkannt\" gewesen sei und der Tatsa-\n\nche Rechnung getragen habe, dass bei einer durch einen vollwertigen Gegen-\n\nleistungs- oder Rückzahlungsanspruch gedeckten Leistung der Gesellschaft \n\nlediglich ein Aktiventausch stattfinde, der unter der Voraussetzung des § 57 \n\nAbs. 1 Satz 3 n.F. AktG auch bei dem in der Konzernpraxis verbreiteten \"cash-\n\npooling\" auf keine Bedenken stoße. Im Rahmen der als Privilegierung gegen-\n\nüber § 57 AktG gedachten §§ 311, 317 f. AktG können keine strengeren Maß-\n\nstäbe gelten (vgl. auch M. Winter, DStR 2007, 1484, 1489). Soweit der Senat in \n\ndem genannten, von dem Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom \n\n24. November 2003 über die Vollwertigkeit der Forderung hinausgehende Er-\n\nfordernisse aufgestellt hat, wird daran - in Anbetracht der Klarstellung des Ge-\n\nsetzgebers - auch für Altfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten des § 57 Abs. 1 \n\nSatz 3 n.F. AktG nicht festgehalten. \n\n13 \n\nc) Ob eine Darlehensforderung vollwertig und damit die Darlehensge-\n\nwährung für die abhängige Gesellschaft insoweit nicht nachteilig ist, hat im Rah-\n\nmen des § 311 AktG der Vorstand vor Abschluss des Darlehensvertrages zu \n\nprüfen. Maßstab dafür ist eine vernünftige kaufmännische Beurteilung, wie sie \n\nauch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der \n\nBilanzierung (§ 253 HGB) maßgeblich ist (vgl. Vetter aaO § 311 Rdn. 101; zur \n\nBewertung vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 42 \n\nRdn. 364, 407 m.w.Nachw.). Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit \n\nder Darlehensrückzahlung (in diesem Sinne MünchKommAktG/Bayer aaO § 57 \n\nRdn. 148 zum Nachteilsausgleich) ist nicht erforderlich (vgl. Vetter aaO § 311 \n\nRdn. 101). Jedoch hat der im faktischen Konzern nicht weisungsunterworfene \n\nVorstand der abhängigen Gesellschaft (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 10, 78 \n\nm.w.Nachw.) bei der auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts be-\n\nzogenen Beurteilung (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 44 f.) die Sorgfaltspflicht \n\ngemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG zu beachten (vgl. Sen.Urt. v. 3. März 2008 aaO \n\nTz. 11; Habersack aaO § 311 Rdn. 78) und die Gewährung des unbesicherten \n\nDarlehens im Fall eines konkreten Ausfallrisikos zu verweigern (vgl. Haber-\n\nsack/Schürnbrand aaO S. 694). Erscheint dagegen aus der hier allein maßgeb-\n\nlichen ex-ante-Perspektive die Forderung als vollwertig bzw. ein Forderungs-\n\nausfall unwahrscheinlich, handelt es sich um ein in dieser Hinsicht nicht \n\nnachteiliges Rechtsgeschäft auch dann, wenn es später wider Erwarten doch \n\nzu einem Forderungsausfall kommt (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 44; \n\nMünchKommAktG/Kropff, 2. Aufl. § 311 Rdn. 146). \n\n14 \n\nd) Das bedeutet freilich nicht, dass die Verwaltungsorgane der abhängi-\n\ngen Gesellschaft nach einer für diese ex ante nicht nachteiligen Darlehensaus-\n\nreichung keine hierauf gerichteten Kontrollpflichten mehr träfen. Unberührt \n\nbleibt vielmehr ihre aus § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch \n\n§§ 311, 318 AktG verdrängte (vgl. Hüffer aaO § 318 Rdn. 9) Verpflichtung, lau-\n\nfend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach \n\nder Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kre-\n\nditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren (vgl. Pentz \n\nZIP aaO, S. 785 m.w.Nachw.; vgl. auch RegEBegr. zu § 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. \n\nAktG bei Goette aaO), was bei umfangreichen langfristigen Darlehen oder bei \n\neinem Cash-Management die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder \n\n\"Frühwarnsystems\" zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft erforderlich ma-\n\nchen kann (vgl. Henze WM aaO 717, 726; Krieger aaO § 69 Rdn. 62; Vet-\n\nter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, Rdn. 194 ff.). \n\nDie Unterlassung solcher Maßnahmen einschließlich einer rechtzeitigen Kredit-\n\nkündigung kann ihrerseits auch unter § 311 AktG fallen und Schadensersatzan-\n\nsprüche nach §§ 317, 318 AktG (neben solchen aus §§ 93 Abs. 2, 116 AktG; \n\nvgl. Hüffer aaO § 318 Rdn. 9) auslösen (zu Beweiserleichterungen für eine Ein-\n\nflussnahme des herrschenden Unternehmens vgl. Habersack aaO § 311 \n\nRdn. 33; Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO § 311 Rdn. 10; Vetter aaO \n\n§ 311 Rdn. 30), wenn und soweit der durch das Unterlassen eintretende Nach-\n\nteil nicht ausgleichsfähig ist. \n\n15 \n\n2. Nach den dargelegten Grundsätzen kann das angefochtene Urteil mit \n\nder von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. \n\n16 \n\na) Die zwischen der MPS GmbH und der Schuldnerin abgeschlossenen \n\nDarlehensverträge können - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht \n\nwegen eines Kreditrisikos als der Schuldnerin nachteilige Rechtsgeschäfte i.S. \n\ndes § 311 AktG qualifiziert werden, weil die Bonität der MPS GmbH zum Zeit-\n\npunkt der Vereinbarung und Ausreichung der Darlehen \"unstreitig nicht zweifel-\n\nhaft\" war, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt. Diese Feststellung \n\nhat Tatbestandswirkung i.S. von § 314 ZPO (vgl. BGHZ 119, 300 f.; Musie-\n\nlak/Musielak, ZPO 6. Aufl. § 314 Rdn. 2 m.w.Nachw.) und kann daher \n\n- entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht außerhalb eines Tatbe-\n\nstandsberichtigungsverfahrens (§ 320 ZPO) in Zweifel gezogen werden. Die \n\nBonität eines Schuldners beurteilt sich nach seiner Vermögens- und Ertragsla-\n\nge. War die Bonität der MPS GmbH in Bezug auf die jeweiligen Darlehen im \n\nmaßgeblichen Zeitpunkt ihrer Ausreichung nicht zweifelhaft, so bedeutet das, \n\ndass sie ihre Gesamtverbindlichkeiten unter Einschluss derjenigen aus den je-\n\nweiligen Neudarlehen decken konnte, die Rückzahlungsforderungen der \n\nSchuldnerin also vollwertig waren. \n\n17 \n\nb) Unerheblich ist hier, ob die Darlehen, was das Berufungsgericht in tat-\n\nsächlicher Hinsicht offen lässt, angemessen verzinst waren. Zutreffend ist zwar, \n\ndass es für die darlehensgebende Gesellschaft einen Nachteil i.S. von § 311 \n\nAktG bedeutet, wenn die ihr durch die Darlehensgewährung an das herrschen-\n\nde Unternehmen entzogene und vorenthaltene Liquidität nicht oder nicht ange-\n\nmessen verzinst wird. Der dadurch entstehende Nachteil von u.U. nur ein bis \n\nzwei Prozentpunkten ist aber ein anderer als derjenige eines die gesamte Dar-\n\nlehenssumme ergreifenden, nicht ausgleichsfähigen konkreten Kreditrisikos und \n\nist sowohl bei der Frage eines Ausgleichs durch anderweitige Vorteile (§ 311 \n\nAktG) als auch im Rahmen von Schadensersatzansprüchen gemäß §§ 317, \n\n318 AktG gesondert zu erfassen. Da der Kläger hier nicht einen Zinsschaden, \n\nsondern einen Schaden in Form der Uneinbringlichkeit der Darlehen geltend \n\nmacht und dieser Schaden mit einem etwa zu geringen Zinssatz nicht in dem \n\nerforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang \n\nsteht, bedarf es hier \n\n- entgegen der Ansicht des Klägers - keiner Angemessenheitsprüfung des Zins-\n\nsatzes. \n\n18 \n\nc) Soweit das Berufungsgericht wegen der für die Beklagten im März \n\n2001 erkennbaren Vielzahl von bis dahin nicht oder in nur geringem Umfang \n\nzurückgeführten Darlehen das Fehlen einer \"langfristigen Bonitätsperspektive\" \n\nbeanstandet und eine Gesamtbetrachtung der ausgereichten Darlehen vor-\n\nnimmt, besagt das zum einen schon nichts für den nachteiligen Charakter der in \n\nden Anfangsjahren 1998 und 1999 gewährten Darlehen geringeren Umfangs. \n\nWie schon ausgeführt, kann ein im Zeitpunkt seines Abschlusses nicht nachtei-\n\nliges Rechtsgeschäft nicht nachträglich rückwirkend nachteilig werden. Zum \n\nanderen verkennt das Berufungsgericht, soweit es auf eine langfristige Boni-\n\ntätsperspektive abstellt, dass die Darlehen \"jederzeit zum Monatsende\", also \n\nmit einer Frist von einem Tag bis zu maximal 30 Tagen kündbar waren und \n\ndass der Vorstand der Schuldnerin deshalb die Möglichkeit hatte, auf die von \n\ndem Berufungsgericht angesprochenen \"Unwägbarkeiten des Wirtschaftsle-\n\nbens\" bzw. auf eine sich andeutende Bonitätsverschlechterung der MPS GmbH \n\nmit einer Kündigung oder mit einem Sicherheitsverlangen sogleich zu reagie-\n\nren. \n\n19 \n\nEine andere Frage ist es indessen, ob die Beklagten nach Ausreichung \n\nder Darlehen Anlass zu der Annahme hatten, dass die ursprünglich vollwertigen \n\nRückzahlungsansprüche gegen die MPS GmbH diese Qualifizierung zu verlie-\n\nren drohten und sie deswegen - wie oben (II 1 d) ausgeführt - handeln mussten. \n\nDie dazu erforderlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem \n\nRechtsstandpunkt aus konsequent - nicht getroffen. Das ist in dem wiedereröff-\n\nneten Berufungsverfahren nachzuholen, wobei das Berufungsgericht auch zu \n\nprüfen haben wird, ob die Beklagten, nachdem sie von den unbesicherten Dar-\n\nlehensgewährungen erfuhren, darauf vertrauen durften oder aber Vorkehrungen \n\ndafür treffen mussten, dass die Organe der darlehensgebenden Schuldnerin die \n\nfür die Beurteilung einer etwaigen Bonitätsverschlechterung der MPS GmbH \n\nerforderlichen Informationen erhielten. \n\n20 \n\nDarlegungs- und beweispflichtig für das Vorhandensein eines etwa erfor-\n\nderlichen Informationssystems (vgl. oben II 1 d) und dessen sachgerechte Aus-\n\ngestaltung sind die auf Schadensersatz in Anspruch genommene Organmitglie-\n\nder der abhängigen Gesellschaft. Denn es handelt sich insoweit um die Sorg-\n\nfaltsanforderungen gemäß §§ 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG (vgl. BGHZ 152, 280, \n\n284). Den Kläger trifft lediglich die Beweislast dafür, dass und inwieweit der \n\nSchuldnerin durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten der Verwal-\n\ntungsorgane in deren Pflichtenkreis ein Schaden entstanden ist, wobei dem \n\nKläger Beweiserleichterungen gemäß § 287 ZPO zugute kommen (BGHZ aaO; \n\nSen.Beschl. v. 8. Januar 2007 - II ZR 304/04, ZIP 2007, 322). \n\n21 \n\nFehlte ein nach Sachlage erforderliches und geeignetes Informationssys-\n\ntem, so sind dafür auch die Beklagten aufgrund ihrer Überwachungsaufgabe als \n\nAufsichtsratsmitglieder (§ 111 Abs. 1 AktG) verantwortlich (§ 116 AktG). Denn \n\nunabhängig davon, ob sie, wie das Berufungsgericht meint, zur Nachprüfung \n\nder in dem Prüfbericht der Nebenintervenientin vom März 2001 getroffenen \n\nAussage über die Werthaltigkeit der im Jahresabschluss 2000 ausgewiesenen \n\nDarlehensforderungen der Schuldnerin verpflichtet waren, hatten sie jedenfalls \n\naufgrund des Prüfberichts zur Kenntnis zu nehmen, dass ein umfangreicher \n\nBestand ungesicherter Darlehensforderungen aufgelaufen war. Dies hätte sie \n\nveranlassen müssen, sich zu vergewissern und erforderlichenfalls darauf zu \n\ndrängen, dass dem Vorstand die für die laufende Bonitätskontrolle erforderli-\n\nchen Informationsgrundlagen im Hinblick auf die bereits gewährten und noch zu \n\ngewährenden Darlehen zur Verfügung standen und er auf eine Gefährdungsla-\n\nge rechtzeitig reagieren konnte. Ein etwaiges Versäumnis dieser Art hätte sich \n\nzwar in Anbetracht der bis zu der letzten Darlehensauszahlung im Jahr 2001 \n\nnicht zweifelhaften Bonität der MPS GmbH bis dahin nicht ausgewirkt, konnte \n\nsich aber möglicherweise in der Zeit danach auswirken. Weder den vorinstanz-\n\nlichen Urteilen noch sonstigen revisionsrechtlicher Nachprüfung gemäß § 559 \n\nZPO zugänglichen Unterlagen ist im Übrigen zu entnehmen, wann das Insol-\n\nvenzverfahren der MPS GmbH beantragt und eröffnet wurde. \n\n22 \n\n3. a) Abzuweisen ist die Klage - entgegen der Ansicht der Revision - \n\nnicht schon im Hinblick auf das zwischen dem Kläger und den Vorstandsmit-\n\ngliedern der Schuldnerin getroffene \"Stillhalteabkommen\". Die tatrichterliche \n\nAuslegung des Berufungsgerichts, dass es sich nicht um einen Erlassvertrag \n\nmit Gesamtwirkung auch für die Beklagten als Gesamtschuldner neben den \n\nVorstandsmitgliedern handelte, sondern um ein bloßes, auf das Verhältnis zwi-\n\nschen den Vertragsparteien beschränktes \"pactum de non petendo\" (dazu Pa-\n\nlandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 397 Rdn. 4), ist aus Rechtsgründen nicht zu \n\nbeanstanden. Der Annahme eines Erlasses steht im Übrigen schon die Vorbe-\n\nmerkung i.V. mit § 2 der Vereinbarung entgegen, weil danach der Kläger An-\n\nsprüche gegen die D & O-Versicherung der Vorstandsmitglieder geltend zu ma-\n\nchen beabsichtigte und ein Forderungserlass diesem Vorhaben die Grundlage \n\nentzogen hätte. Dass die Beklagten im Fall ihrer Verurteilung evtl. Regress ge-\n\nmäß § 426 BGB gegenüber den Vorstandsmitgliedern als Hauptverantwortli-\n\nchen i.S. der §§ 93 Abs. 2, 318 Abs. 1 AktG nehmen können, zwingt nicht zu \n\nder Annahme, das Stillhalteabkommen habe dies vermeiden und deshalb auch \n\nzugunsten der Beklagten wirken sollen. Gemäß § 3 des Abkommens hat sich \n\nder Kläger lediglich verpflichtet, \"die Mitglieder des Vorstandes nicht gerichtlich \n\naus heute bekannten Sachverhalten in Anspruch zu nehmen ...\". Wie sich aus \n\n§ 4 Abs. 6 der Vereinbarung ergibt, haben sich die Vorstandsmitglieder mit dem \n\nKläger in dem Bewusstsein geeinigt, dass sie evtl. von Dritten \"aus den klage-\n\ngegenständlichen Sachverhalten\" in Anspruch genommen werden können. \n\n23 \n\nb) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht im Hinblick \n\nauf die von den Vorstandsmitgliedern an den Kläger gemäß § 1 des Stillhalte-\n\nabkommens gezahlten 1,8 Mio. € zum Teil abzuweisen. Die Zahlung erfolgte \n\ngemäß der Vorbemerkung sowie gemäß § 1 Nr. 2 der Vereinbarung \"aus-\n\nschließlich als Gegenleistung dafür, dass sie (die Beklagten) einem eigenen \n\nProzessrisiko nicht ausgesetzt sind\". Die Zahlung sollte \"zur Masseerhöhung für \n\ndie eventuelle Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens als Übertragungs-\n\nplanverfahren dienen und der Insolvenzmasse ohne jegliche Einschränkung \n\nendgültig zufließen\". Eine Anrechnung der Zahlung auf andere bestehende \n\nForderungen würde dem Zweck der \"Masseerhöhung\" widersprechen. Im Übri-\n\ngen hat der Kläger eine Teilklage auf Schadensersatz wegen acht von ihm aus-\n\ngewählter Darlehen erhoben, welche die Klageforderung erheblich übersteigen. \n\nDass die 1,8 Mio. € auf den eingeklagten Teil des Gesamtschadens gezahlt \n\nsein sollen, ist nicht ersichtlich. \n\n24 \n\nIII. Die nach allem erforderliche Aufhebung des angefochtenen Urteils \n\nlässt die dortige Einschränkung der Verurteilung der Beklagten Zug um Zug \n\ngegen Abtretung von Ansprüchen der Schuldnerin bzw. des Klägers gegen die \n\nMPS GmbH aus § 62 AktG unberührt, weil eine Abänderung insoweit nicht be-\n\nantragt ist (vgl. § 557 Abs. 1 ZPO; Musielak/Ball aaO § 528 Rdn. 3). Ob solche \n\nAnsprüche aus § 62 AktG bestehen, ist gemäß § 557 Abs. 1 ZPO auch nicht zu \n\nprüfen. Im Fall einer Herabsetzung der Verurteilung ist der Abtretungsbetrag \n\nanzupassen. \n\n25 \n\nDie Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch \n\nerforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien, zu \n\ntreffen. \n\nGoette \n\nKraemer \n\nStrohn \n\nReichart \n\nDrescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Erfurt, Entscheidung vom 09.09.2005 - 10 O 611/04 - \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 25.04.2007 - 6 U 947/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_102-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-01/ii-zr-102-07","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":17},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":12},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":11},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 318","ref_norm":"318","n":10},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":6},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 317","ref_norm":"317","n":6},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":4},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":2},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 426","ref_norm":"426","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_102-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_102-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-12-01/ii-zr-102-07","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2007/II_ZR_102-07.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:05:42.467250+00:00"}}