{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__62-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2007-07-09","aktenzeichen":"II ZR 62/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 9. Juli 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle \"Lurgi\" AktG §§ 27, 52, 62, 183; BGB §§ 812, 818; ZPO §§ 592 ff. a) Eine verdeckte gemischte Sacheinlage (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 176/05, ZIP 2007, 178) liegt auch dann vor, wenn eine Aktiengesellschaft innerhalb der Zweijahresfrist des § 52 Abs. 1 AktG im Zusammenhang mit einer Barkapita- lerhöhung ein Austauschgeschäft mit dem Zeichner der neuen Aktien schließt und das vereinbarte Entgelt den Betrag seiner Einlageverpflichtung (oder auch das Vo- lumen der Kapitalerhöhung) um ein Vielfaches übersteigt. b) Das gemäß § 183 Abs. 2 Satz 1 AktG unwirksame Austauschgeschäft ist, soweit nicht dingliche Ansprüche des Inferenten (§§ 985, 894 BGB) eingreifen (vgl. BGHZ 155, 329), nach Bereicherungsrecht (§§ 812, 818 BGB) unter Saldierung der beider- seitigen Bereicherungsansprüche rückabzuwickeln. Das gilt auch im Insolvenzver- fahren der Gesellschaft jedenfalls dann, wenn die Voraussetzungen des sinngemäß anzuwendenden § 94 InsO vorliegen. c) Ein aktienrechtlicher Rückforderungsanspruch der Gesellschaft gemäß § 62 AktG besteht weder in den Fällen der §§ 27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 Satz 1 AktG noch im Fall der Unwirksamkeit eines Nachgründungsgeschäfts gemäß § 52 Abs. 1 AktG. Unberührt bleibt der Anspruch der Gesellschaft auf (erneute) Zahlung des Ausgabe- betrages der Aktien gemäß §§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 Satz 3 AktG. d) Auch im Urkundenprozess (§§ 592 ff. ZPO) können die Gesellschaft oder ihr Insol- venzverwalter nicht ohne weiteres das aufgrund des unwirksamen Austauschge- schäfts Geleistete zurückfordern, sondern nur einen Anspruch auf den nach Saldie- rung verbleibenden Überschuss geltend machen und müssen daher einen entspre- chenden Saldo - unter Beachtung ihrer prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 ZPO) - darlegen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 62/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n9. Juli 2007 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\n\"Lurgi\" \n\nAktG §§ 27, 52, 62, 183; BGB §§ 812, 818; ZPO §§ 592 ff. \n\na) Eine verdeckte gemischte Sacheinlage (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR \n176/05, ZIP 2007, 178) liegt auch dann vor, wenn eine Aktiengesellschaft innerhalb \nder Zweijahresfrist des § 52 Abs. 1 AktG im Zusammenhang mit einer Barkapita-\nlerhöhung ein Austauschgeschäft mit dem Zeichner der neuen Aktien schließt und \ndas vereinbarte Entgelt den Betrag seiner Einlageverpflichtung (oder auch das Vo-\nlumen der Kapitalerhöhung) um ein Vielfaches übersteigt. \n\nb) Das gemäß § 183 Abs. 2 Satz 1 AktG unwirksame Austauschgeschäft ist, soweit \nnicht dingliche Ansprüche des Inferenten (§§ 985, 894 BGB) eingreifen (vgl. BGHZ \n155, 329), nach Bereicherungsrecht (§§ 812, 818 BGB) unter Saldierung der beider-\nseitigen Bereicherungsansprüche rückabzuwickeln. Das gilt auch im Insolvenzver-\nfahren der Gesellschaft jedenfalls dann, wenn die Voraussetzungen des sinngemäß \nanzuwendenden § 94 InsO vorliegen. \n\nc) Ein aktienrechtlicher Rückforderungsanspruch der Gesellschaft gemäß § 62 AktG \nbesteht weder in den Fällen der §§ 27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 Satz 1 AktG noch \nim Fall der Unwirksamkeit eines Nachgründungsgeschäfts gemäß § 52 Abs. 1 AktG. \nUnberührt bleibt der Anspruch der Gesellschaft auf (erneute) Zahlung des Ausgabe-\nbetrages der Aktien gemäß §§ 27 Abs. 3 Satz 3, 183 Abs. 2 Satz 3 AktG. \n\nd) Auch im Urkundenprozess (§§ 592 ff. ZPO) können die Gesellschaft oder ihr Insol-\nvenzverwalter nicht ohne weiteres das aufgrund des unwirksamen Austauschge-\nschäfts Geleistete zurückfordern, sondern nur einen Anspruch auf den nach Saldie-\nrung verbleibenden Überschuss geltend machen und müssen daher einen entspre-\nchenden Saldo - unter Beachtung ihrer prozessualen Wahrheitspflicht (§ 138 ZPO) - \ndarlegen. \n\nBGH, Urteil vom 9. Juli 2007 - II ZR 62/06 - \n\nOLG Frankfurt am Main \nLG Frankfurt am Main \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 9. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und \n\ndie Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Februar 2006 \n\nim Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die au-\n\nßergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 - sowie insoweit \n\naufgehoben, als die Berufung des Klägers im Verhältnis zu der \n\nBeklagten zu 1 zurückgewiesen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens, soweit darüber nachstehend nicht erkannt ist - an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen. \n\nDie weitergehende Revision wird zurückgewiesen. \n\nDer Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 \n\nbis 4 im Revisionsverfahren. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter des Vermögens der Po. 2000 AG \n\n(nachfolgend: Schuldnerin), die im Oktober 1996 von dem damaligen Alleinakti-\n\nonär Dr. P. (nachfolgend: Dr. P.) mit einem Grundkapital von \n\n100.000,00 DM gegründet und im Juni 1997 in das Handelsregister eingetragen \n\nworden ist. Gegenstand ihres Unternehmens war ein neuartiges Verfahren zum \n\nRecycling von Altteppichböden. Zwecks Realisierung dieses Projekts stand \n\nDr. P. in Verhandlungen mit Unternehmen des Metallgesellschaftskonzerns \n\n(nunmehr G. Group) über die Errichtung einer entsprechenden Recyc-\n\nling-Anlage. Angestrebt war, das Projekt teils aus öffentlichen Mitteln des Lan-\n\ndes Brandenburg, teils aus Kreditmitteln der Landesbank He. \n\n(nachfolgend: HeLaBa) zu finanzieren. Die maßgeblich von der HeLaBa be-\n\nstimmten Verhandlungen führten am 8. Juli 1998 zum Abschluss eines umfang-\n\nreichen Vertragswerks, der sog. Term Sheet-Finanzierungsbedingungen (nach-\n\nstehend: TSF), welche die HeLaBa als Kreditgeberin und die Schuldnerin als \n\nKreditnehmerin unterzeichneten. Als weitere Beteiligte außerhalb des Kredit-\n\nverhältnisses unterzeichneten Dr. P. sowie drei zum Metallgesellschaftskonzern \n\ngehörende Unternehmen, nämlich die LLE-GmbH (Rechtsvorgängerin der Be-\n\nklagten zu 1), die Beklagte zu 3 und die Beklagte zu 2. In dem Vertrag stellte \n\ndie HeLaBa eine Kreditgewährung in Höhe von 220 Mio. DM für die Errichtung \n\nder Anlage unter der Bedingung in Aussicht, dass die LLE und die Beklagte \n\nzu 3 auf dem Wege einer Kapitalerhöhung der Schuldnerin um 33.150,00 DM \n\nmit insgesamt 24,9 % an der Schuldnerin beteiligt werden. Beide verpflichteten \n\nsich gesamtschuldnerisch, die neuen Aktien zum Preis von 33.150,00 DM zu-\n\nzüglich eines Agios von 2 Mio. DM zu übernehmen und der Schuldnerin diese \n\nGelder bis zum 31. Juli 1998 zur Verfügung zu stellen. Zusätzlich verpflichteten \n\nsich Dr. P. und die Beklagte zu 2 zu weiteren Finanzierungshilfen gegenüber \n\nder Schuldnerin. Dem TSF-Vertrag beigefügt war der von der Schuldnerin und \n\nder LLE bereits unterzeichnete \"Textentwurf für einen Lump Sum Turn Key\" \n\n(nachfolgend: LSTK-Vertrag), wonach die LLE die Anlage als Generalunter-\n\nnehmerin zum Festpreis von 292 Mio. DM errichten sollte. \n\n2 \n\nNoch am 8. Juli 1998 beschloss die Hauptversammlung der Schuldnerin \n\ndie Kapitalerhöhung auf 133.150,00 DM. Die Beklagte zu 3 zeichnete 464 und \n\ndie LLE 199 neue Aktien zu je 50,00 DM zuzüglich Agio von je 3.016,60 DM. \n\nMit Wirksamwerden der Kapitalerhöhung (§ 198 AktG) am 26. August 1998 wa-\n\nren sonach die LLE mit 7,473 %, die Beklagte zu 3 mit 17,424 % und Dr. P. mit \n\n75,103 % an der Schuldnerin beteiligt. \n\n3 \n\nNach Bewilligung eines staatlichen \n\nInvestitionszuschusses von \n\n107 Mio. DM schlossen die HeLaBa und die Schuldnerin am 31. August 1998 \n\nden Kreditvertrag über ein - nachfolgend sukzessive ausgezahltes - Kreditvolu-\n\nmen von 220 Mio. DM. Am selben Tag schlossen beide zwecks Besicherung \n\ndes Kredits einen Globalzessions- und einen Verpfändungsvertrag. Verpfändet \n\nwurden danach \"alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen\" der Schuld-\n\nnerin u.a. gegenüber der LLE sowie den Beklagten zu 2 und 3 \"aus Mezzanine-\n\nFinanzierungen oder sonstigen Rechtsgründen mit Ausnahme von Ansprüchen \n\nauf Einzahlung von Grundkapital...\". Dem Verpfändungsvertrag war das Muster \n\neiner Verpfändungsanzeige (§ 1280 BGB) beigefügt, deren Zugang bei der LLE \n\nund den Beklagten zu 2 und 3 der Kläger in der Vorinstanz bestritten hat. \n\n4 \n\nAm 9. September 1998 schloss die Schuldnerin mit der LLE den LSTK- \n\nGeneralunternehmervertrag, der mit nur geringfügigen Ergänzungen dem Ver-\n\ntragstext entsprach, der schon den TSF beigefügt war. Die Auftragssumme be-\n\nlief sich auf netto 292,2 Mio. DM (= 149,4 Mio. €). In der Folgezeit wurde der \n\nLSTK-Vertrag mehrfach modifiziert, insbesondere durch einen Nachtrag Nr. 5 \n\nvom 20. November 2001, der die unveränderte Gültigkeit aller übrigen Ver-\n\ntragsbedingungen ausdrücklich festschrieb. Erstmals im Jahre 2003 artikulier-\n\nten einige der Beteiligten Bedenken, dass der LSTK-Vertrag unwirksam sein \n\nkönnte, weil er unter § 52 AktG falle. Parallel hierzu gelangten sämtliche Betei-\n\nligte zu der Überzeugung, dass die errichtete Anlage nicht wirtschaftlich betrie-\n\nben werden könne. Am 1. September 2003 wurde auf Antrag der Schuldnerin \n\ndas Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet und der Kläger zum Insol-\n\nvenzverwalter bestellt. Dieser erklärte mit Schreiben vom 5. September 2003, \n\ndass er dem LSTK-Vertrag nicht zustimme. \n\n5 \n\nInsgesamt hat die Schuldnerin auf den mit der LLE geschlossenen \n\nLSTK-Vertrag 164.638.234,57 € brutto bezahlt, davon den Nettobetrag i.H.v. \n\n141.929.512,56 € an die LLE, die später auf die Beklagte zu 1 verschmolzen \n\nworden ist; die Umsatzsteuer in Höhe von 22.708.722,01 € wurde aufgrund ei-\n\nner entsprechenden Zession an die Beklagte zu 4 (Konzernmutter) gezahlt. Sie \n\nhält 100 % der Anteile an der Beklagten zu 2, die ihrerseits 100 % der Anteile \n\nan der Beklagten zu 1 (vormals: LLE) und der Beklagten zu 3 hält. Bei Ab-\n\nschluss des LSTK-Vertrages bestanden zwischen den jeweiligen Tochter- und \n\nihren Muttergesellschaften Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge. \n\n6 \n\nMit seiner Klage nimmt der Kläger die Beklagten im Urkundenprozess \n\ngesamtschuldnerisch auf Rückzahlung der von der Schuldnerin gezahlten \n\n164.638.234,57 € aus §§ 52 Abs. 1 Satz 2, 62 Abs. 1 Satz 1 AktG in Anspruch. \n\nDie Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner von dem Beru-\n\nfungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche in vol-\n\nlem Umfang weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n7 \n\n8 \n\nDie Revision bleibt im Verhältnis zu den Beklagten zu 2 bis 4 erfolglos, \n\nführt aber im Übrigen zur Aufhebung und Zurückverweisung. \n\nI. Das Berufungsgericht (Urt. v. 10. Februar 2006 - 10 U 265/04, veröf-\n\nfentlicht in Juris) meint, der Kläger sei \"aus eigenem Recht\" (als Insolvenzver-\n\nwalter) für die geltend gemachten Ansprüche schon nicht aktivlegitimiert, weil \n\nsie von der Schuldnerin wirksam an die HeLaBa verpfändet seien. Der Zugang \n\nder Verpfändungsanzeigen (§ 1280 BGB) bei den Beklagten zu 1 bis 3 könne \n\nunter den vorliegenden Umständen nicht bezweifelt werden. Soweit die Klage \n\nauf eine Einziehungsermächtigung der HeLaBa gestützt werde, sei sie unzuläs-\n\nsig, weil dafür ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Klägers als Vorausset-\n\nzung für eine gewillkürte Prozessstandschaft fehle. Im Übrigen seien etwaige \n\nAnsprüche der HeLaBa zur Zeit ihrer Geltendmachung ohnehin verjährt gewe-\n\nsen. Davon abgesehen falle der Vertrag aus verschiedenen Gründen, insbe-\n\nsondere deshalb nicht unter § 52 AktG, weil die LLE (jetzt: Beklagte zu 1) nur \n\neine Beteiligung von weniger als 10 % an der Schuldnerin (vgl. § 52 Abs. 1 \n\nSatz 1 AktG) und diese erst nach Aushandlung des LSTK-Vertragsinhalts ge-\n\nmäß den bereits im Sinne eines Vorvertrages bindenden TSF erworben habe. \n\nLetzteres gelte auch für die Beklagte zu 3, weshalb der Schutzzweck des § 52 \n\nAktG nicht betroffen sei. Selbst wenn man dies anders sehe, sei der LSTK-\n\nVertrag durch die verschiedenen nach Ablauf der Zweijahresfrist vereinbarten \n\nNachträge seitens der Schuldnerin jedenfalls wirksam genehmigt worden. So-\n\nweit der Kläger hilfsweise unter Abstandnahme vom Urkundenprozess Vor-\n\nschuss zur Mangelbeseitigung und eine Feststellung begehre, sei dies unzuläs-\n\nsig. \n\n9 \n\nII. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden \n\nPunkten nicht stand, was sich aber im Ergebnis nur auf die Ansprüche des Klä-\n\ngers gegenüber der Beklagten zu 1 auswirkt. \n\n10 \n\n1. Soweit das Berufungsgericht dem Kläger die \"Aktivlegitimation\" für die \n\nprimär aus eigenem Recht (als Insolvenzverwalter) geltend gemachten Rück-\n\nzahlungsansprüche wegen deren vermeintlich wirksamer Verpfändung an die \n\nHeLaBa abgesprochen hat (vgl. dazu BGH, Urt. v. 15. Mai 2003 - IX ZR 218/02, \n\nZIP 2003, 1256 f.), kann das schon deshalb keinen Bestand haben, weil die von \n\nden Beklagten zu 1 bis 3 in der Revisionsinstanz vorgelegten Verpfändungsan-\n\nzeigen vom 9. November 1998 nur von dem Vorstandsmitglied Dr. P. der \n\nSchuldnerin unterzeichnet sind, obwohl er aufgrund einer von der Hauptver-\n\nsammlung der Schuldnerin am 13. August 1998 beschlossenen und am \n\n9. Oktober 1998 in das Handelsregister eingetragenen Änderung der Vertre-\n\ntungsverhältnisse der Schuldnerin zu deren Alleinvertretung nicht mehr befugt \n\nwar. Darauf weist die Revision unter Bezugnahme auf den bereits erstinstanz-\n\nlich vorgelegten Handelsregisterauszug zu Recht hin. \n\n11 \n\nGemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unterliegt zwar grundsätzlich nur das-\n\njenige Vorbringen der Beurteilung des Revisionsgerichts, das sich aus dem Be-\n\nrufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll ergibt. Jedoch ist diese Vorschrift nach \n\nständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes einschränkend dahin aus-\n\nzulegen, dass in der Revisionsinstanz neu vorgetragene Tatsachen berücksich-\n\ntigt werden können, soweit sie unstreitig sind und nicht schützenswerte Belange \n\nder Gegenseite entgegenstehen (Senat, BGHZ 104, 215, 220 ff.; BGHZ 39, \n\n214, 221 f.; BGH, Urt. v. 21. November 2001 - XII ZR 162/99, NJW 2002, 1130, \n\n1131; Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 559 Rdn. 10; vgl. auch BGHZ 161, 138 zu \n\n§ 531 Abs. 2 ZPO). Das ist hier der Fall: Die Alleinunterzeichnung der Verpfän-\n\ndungsanzeigen durch Dr. P. sowie der Inhalt des Handelsregisterauszuges, den \n\nder Senat wegen der Verweisung der vorinstanzlichen Urteile auf die vorgeleg-\n\nten Anlagen ohnedies berücksichtigen könnte, sind als solche unstreitig. \n\nSchutzwürdige Belange der Beklagten, welche die Abtretungsanzeigen selbst \n\nvorgelegt haben, stehen deren Verwertung nicht entgegen. \n\n12 \n\nGemäß § 1280 BGB ist die Verpfändung einer Forderung nur wirksam, \n\nwenn der Gläubiger sie dem Schuldner anzeigt. Die Anzeige ist eine Willenser-\n\nklärung (Palandt/Bassenge, BGB 66. Aufl. § 1280 Rdn. 2; MünchKommBGB/ \n\nDamrau 4. Aufl. § 1280 Rdn. 4 BGB). Eine entsprechende Willenserklärung sei-\n\ntens der Schuldnerin bedurfte der Mitwirkung der zu ihrer Vertretung berufenen \n\nPersonen und konnte daher von Dr. P. allein nicht wirksam abgegeben werden, \n\nwas zur Unwirksamkeit der Verpfändung führt. Ob und inwieweit die von dem \n\nKläger geltend gemachten Forderungen auch von dem zwischen der Schuldne-\n\nrin und der HeLaBa abgeschlossenen Globalzessionsvertrag erfasst werden \n\nsollten, kann hier dahinstehen, weil dies - im Gegensatz zu einer Forderungs-\n\nverpfändung - an der Einziehungsbefugnis des Klägers gemäß § 166 Abs. 2 \n\nInsO nichts ändern würde (vgl. BGH, Urt. v. 15. Mai 2003 aaO). \n\n13 \n\n2. In der Sache kommt es hier - entgegen der Ansicht des Berufungsge-\n\nrichts (und der Prozessparteien) - für den Anspruch des Klägers auf Rückforde-\n\nrung des von der Schuldnerin an die LLE (jetzt: Beklagte zu 1) gezahlten Werk-\n\nlohns auf die Anwendbarkeit des § 52 AktG und eine etwaige Genehmigung \n\ndes LSTK-Vertrages durch die Schuldnerin nach Ablauf der Zweijahresfrist des \n\n§ 52 AktG nicht an (vgl. auch unten 3 a). Das Berufungsgericht übersieht, dass \n\nder Abschluss des LSTK-Vertrages zum Zeitpunkt der Kapitalerhöhung und der \n\nÜbernahme der Beteiligung der LLE (sowie der Beklagten zu 3) an der Schuld-\n\nnerin bereits vor-abgesprochen war und der eingezahlte Einlagebetrag in Form \n\neines Teils des Werklohns wieder an die LLE (sowie mittelbar auch an die Be-\n\nklagte zu 3 als Subunternehmerin der Schuldnerin) zurückfloss, mit der Folge, \n\ndass hier die Grundsätze einer verdeckten (gemischten) Sacheinlage anzu-\n\nwenden sind (vgl. dazu Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 176/05, ZIP \n\n2007, 178). \n\n14 \n\na) Eine verdeckte Sacheinlage liegt vor, wenn die gesetzlichen Regeln \n\nfür Sacheinlagen objektiv dadurch unterlaufen werden, dass zwar - wie hier - \n\neine Bareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Be-\n\ntrachtung von dem Einleger aufgrund eines im Zusammenhang mit der Über-\n\nnahme der Einlage abgeschlossenen Gegengeschäfts (oder einer sonstigen \n\nAbsprache) einen Sachwert erhalten soll (Senat aaO; BGHZ 155, 329, 334; \n\n166, 8). Wie der Senat bereits im Urteil vom 15. Januar 1990 (BGHZ 110, 47 ff.) \n\nentschieden hat, gelten die Grundsätze der verdeckten Sacheinlage auch im \n\nRahmen einer Kapitalerhöhung (§§ 182 ff. AktG) und werden durch die Vor-\n\nschriften über die Nachgründung (§§ 52 f. AktG) nicht verdrängt. \n\n15 \n\nb) Dass im vorliegenden Fall der für die Errichtung der Anlage vereinbar-\n\nte Preis bzw. deren Wert die von der LLE (und der Beklagten zu 3) übernom-\n\nmene Einlageverpflichtung nebst Agio um ein Vielfaches überstieg, führt - ent-\n\ngegen der Ansicht der Rechtsgutachter des Klägers - zu keiner anderen Beur-\n\nteilung, weil es sich um eine gemischte (verdeckte) Sacheinlage handelt (vgl. \n\nSen.Urt. v. 20. November 2006 aaO Tz. 16 f.). Bei dieser Art der Kapitalaufbrin-\n\ngung liegt eine Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme vor, die da-\n\ndurch gekennzeichnet ist, dass der Gesellschafter einen den Betrag seiner Ein-\n\nlageverpflichtung übersteigenden Sachwert zum Teil gegen Gewährung von \n\nAktien, zum Teil gegen ein sonstiges Entgelt auf die Gesellschaft überträgt (vgl. \n\nSenat aaO m.w.Nachw. sowie Habersack, Festschrift Konzen, S. 179 f.). Han-\n\ndelt es sich um eine kraft Parteivereinbarung unteilbare Leistung - wie hier die \n\nErrichtung der gesamten Betriebsanlage durch die LLE -, so unterliegt das \n\nRechtsgeschäft insgesamt - und zwar im Interesse einer Werthaltigkeitskontrol-\n\nle bei einer Diskrepanz zwischen der Einlageverpflichtung und dem an den Infe-\n\nrenten zu zahlenden Entgelt erst recht - den für Sacheinlagen geltenden Rege-\n\nlungen (zum Gründungsstadium vgl. Senat aaO), im vorliegenden Fall einer \n\nKapitalerhöhung also denjenigen des § 183 AktG (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. \n\n§ 183 Rdn. 2). Soweit im Schrifttum - dem Wortlaut des § 183 Abs. 1 Satz 1 \n\nAktG folgend - die Auffassung vertreten wird, § 183 AktG erfasse nicht die \n\nSachübernahme i.S. von § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. Hüffer aaO mit Hinweis \n\nauf § 27 Rdn. 5; Habersack aaO S. 185 f.; MünchKommAktG/Peifer 2. Aufl. \n\n§ 183 Rdn. 5), bezieht sich das nur auf die (in § 27 Abs. 1 AktG mit erfassten) \n\nSachübernahmegeschäfte mit Nichtaktionären; denn der - auch hier gegebene - \n\nFall einer verdeckten Sacheinlage, die nicht selten in der genannten Mischform \n\nbegegnet, wird stets ausdrücklich ausgenommen (vgl. die vorigen Nachweise). \n\nDaraus ergibt sich umgekehrt, dass die korrekte Einbringung einer gemischten \n\nSacheinlage gemäß § 183 Abs. 1 AktG die Festsetzung ihres Gesamtgegen-\n\nstandes sowie der auf den Nennbetrag der neuen Aktien und auf das darüber \n\nhinausgehende Entgelt entfallenden Wert- und Preisanteile in dem Kapitalerhö-\n\nhungsbeschluss voraussetzt. Insoweit gilt hier nichts anderes als bei einer ge-\n\nmischten Sacheinlage im Rahmen des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG (vgl. dazu \n\nSen.Urt. v. 20. November 2006 aaO Tz. 17). Anders kann auch die Pflichtprü-\n\nfung gemäß § 183 Abs. 3 AktG nicht sinnvoll durchgeführt werden. \n\n16 \n\nc) Da im vorliegenden Fall die genannten Erfordernisse nicht beachtet \n\nwurden, treten nach den Regeln der verdeckten Sacheinlage die Unwirksam-\n\nkeitsfolgen gemäß § 183 Abs. 2 Satz 1 AktG ein, die sich - ebenso wie diejeni-\n\ngen gemäß § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG (dazu Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO \n\nTz. 17) - auf den gesamten Vertrag über die gemischte Sacheinlage, hier also \n\nden LSTK-Vertrag, erstrecken (vgl. auch BGHZ 155, 329, 338, 340; Sen.Urt. v. \n\n16. März 1998 - II ZR 303/95, ZIP 1998, 780, 782). Weitere Rechtsfolge ist ge-\n\nmäß § 183 Abs. 2 Satz 3 AktG, dass die Bareinlage nicht wirksam geleistet und \n\nder Aktionär deshalb verpflichtet ist, den Ausgabebetrag der Aktien (erneut) \n\neinzuzahlen. \n\n17 \n\n3. Derartige Ansprüche auf (erneute) Einlagenzahlung macht der Kläger \n\ngegen die Beklagten indes nicht geltend, sondern begehrt allein die Rückzah-\n\nlung des von der Schuldnerin an die LLE bzw. die Beklagte zu 1 gezahlten \n\nWerklohns. Entgegen der - allerdings auf der Anwendung des § 52 AktG basie-\n\nrenden - Ansicht der Revision steht dem Kläger kein aktienrechtlicher Rückge-\n\nwähranspruch aus § 62 AktG, sondern allenfalls ein - zu saldierender - Berei-\n\ncherungsanspruch nach §§ 812, 818 BGB zu. \n\n18 \n\na) Der aktienrechtliche Rückgewähranspruch gemäß § 62 AktG betrifft \n\ndie Kapitalerhaltung (vgl. Großkomm.z.AktG/Henze 4. Aufl. § 62 Rdn. 8; Hüffer \n\naaO § 62 Rdn. 1) und bezieht sich auf § 57 AktG (Henze aaO Rdn. 39; Hüffer \n\naaO Rdn. 7). Nach § 62 Abs. 1 Satz 1 AktG verbotene Leistungen an Aktionäre \n\nsind nur solche, denen keine oder eine unangemessen niedrige Gegenleistung \n\ngegenübersteht (Hüffer aaO Rdn. 6 m.w.Nachw.; Henze aaO Rdn. 42). Schon \n\ndies schließt es aus, darin eine allgemeine, von diesen Voraussetzungen unab-\n\nhängige Anspruchsgrundlage für Rückforderungsansprüche der Gesellschaft \n\naus mit Aktionären geschlossenen, nach aktienrechtlichen Vorschriften nichti-\n\ngen Verträgen zu sehen. Wäre das anders, müsste das Gleiche auch in den \n\nFällen der §§ 27 Abs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 Satz 1 AktG bzw. bei der verdeckten \n\nSacheinlage gelten, die jedoch nach einhelliger Auffassung auch seitens der \n\nGesellschaft nach § 812 BGB und nicht nach § 62 AktG rückabgewickelt wird \n\n(vgl. Sen.Urt. v. 16. März 1998 aaO; Kölner Komm.z.AktG/Lutter 2. Aufl. § 183 \n\nRdn. 77; MünchKommAktG/Pentz 2. Aufl. § 27 Rdn. 101; Großkomm.z.AktG/ \n\nWiedemann 4. Aufl. § 183 Rdn. 106; Ulmer/Ulmer, GmbHG § 5 Rdn. 179). Wie-\n\nso das im Fall des § 52 Abs. 1 AktG anders sein soll (so z.B. Hüffer AktG aaO \n\n§ 52 Rdn. 9), ist nicht einzusehen. Diese Vorschrift steht in einer Reihe mit \n\n§§ 27 Abs. 3 Satz 1 und 183 Abs. 2 AktG; sie bezweckt in ihrer nunmehrigen \n\nBeschränkung auf Geschäfte mit Gründern bzw. Aktionären vor allem einen \n\nUmgehungsschutz dagegen, dass die Vorschriften des § 27 AktG über Sach-\n\neinlagen durch der Gründung nachgelagerte Austauschgeschäfte (binnen der \n\nZweijahresfrist) unterlaufen werden. Zweck der Vorschrift ist damit nach allge-\n\nmeiner Meinung in erster Linie die Sicherung der Kapitalaufbringung (vgl. Hüffer \n\naaO § 52 Rdn. 1). Bestimmt sich aber die Rückabwicklung einer verdeckten \n\nSacheinlage als unmittelbarem Umgehungstatbestand der Kapitalaufbringungs-\n\nregeln bei Gründung der AG (§ 27 AktG) nach Bereicherungsrecht, so kann der \n\ndurch § 52 AktG lediglich \"verlängerte\" Umgehungsschutz vernünftigerweise \n\nkeine schärferen Rechtsfolgen bei der Rückabwicklung - hier in Form des § 62 \n\nAktG - zeitigen, zumal das von § 52 AktG erfasste Geschäft genau dasjenige \n\nist, das der Gesetzgeber als Teil einer bei der Gründung abgesprochenen ver-\n\ndeckten Sacheinlage verdächtigt. \n\n19 \n\nDa nach allem § 62 AktG im Fall des § 52 AktG ebenso wenig eingreift \n\nwie in den Fällen der §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG, kann offen bleiben, ob \n\n§ 52 AktG in den Fällen einer (verdeckten) Sachkapitalerhöhung neben § 183 \n\nAktG überhaupt anwendbar ist (vgl. die Nachweise bei Hüffer aaO § 52 \n\nRdn. 11) und seine Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sind. \n\n20 \n\nb) Im vorliegenden Fall einer verdeckten Sacheinlage handelt es sich um \n\neinen noch nicht abgeschlossenen Kapitalaufbringungsvorgang, der als solcher \n\nden dafür maßgeblichen Vorschriften, nicht aber denjenigen der Kapitalerhal-\n\ntung unterliegt (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, \n\n1997). Die §§ 27 Abs. 3, 183 Abs. 2 AktG ordnen als aktienrechtliche Rechts-\n\nfolgen verdeckter Sacheinlagen lediglich das Fortbestehen der Bareinlagever-\n\npflichtung einerseits und die (relative) Unwirksamkeit des Verdeckungsge-\n\nschäfts sowie der dazu vorgenommenen Rechtshandlungen an. Die Rückab-\n\nwicklung des unwirksamen Verdeckungsgeschäfts hat daher nach allgemeinen \n\nVorschriften, nämlich nach §§ 812, 818 BGB zu erfolgen (vgl. MünchKomm \n\nAktG/Pentz 2. Aufl. § 27 Rdn. 101). Dementsprechend hat der Senat im Urteil \n\nvom 16. März 1998 (II ZR 303/86, ZIP 1998, 780, 782 f.) auf die beiderseitigen \n\nBereicherungsansprüche aus dem unwirksamen Austauschgeschäft die Grund-\n\nsätze der sog. \"Saldotheorie\" angewandt (zust. Helms, GmbHR 2000, 1079; \n\nMünchKommAktG/Pentz aaO). Daran ist - trotz der im Schrifttum zum Teil ge-\n\näußerten Kritik (vgl. insbes. Bayer, ZIP 1998, 1985; derselbe EWiR 1999, 69; \n\nGmbHR 2004, 445, 453 mit Fn. 95; vgl. auch Lieb, ZIP 2002, 2013, 2017) - \n\nfestzuhalten. Die Wertung des Aufrechnungsverbots des § 66 Abs. 1 Satz 2 \n\nAktG steht dem nicht entgegen (zutr. Pentz aaO), weil hier nicht der fortbeste-\n\nhende Einlageanspruch, sondern nur die beiderseitigen Bereicherungsansprü-\n\nche in die Verrechnung einbezogen werden (vgl. dazu auch BGHZ 155, 329, \n\n340). Soweit durch die ipso iure eintretende Saldierung die Möglichkeit einer \n\nHeilung der verdeckten Sacheinlage durch die offen zu legende Einbringung \n\nihres Gegenstandes (vgl. dazu BGHZ 132, 141; 155, 329) in Gestalt eines Her-\n\nausgabe- oder Bereicherungsanspruchs des Gesellschafters gegen die Gesell-\n\nschaft beschnitten wird, ist das hinzunehmen. Daraus lässt sich (entgegen der \n\nAnsicht von Bayer aaO sowie in Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 5 \n\nRdn. 53, 56) kein entscheidendes Argument gegen diese Lösung gewinnen. \n\n21 \n\naa) Die Anwendung dieser - mit gewissen, hier nicht relevanten Ein-\n\nschränkungen auch in der Insolvenz eines Beteiligten geltenden (vgl. BGHZ \n\n161, 241) - Grundsätze in den Fällen der verdeckten Sacheinlage ist zur Ver-\n\nmeidung eines Wertungswiderspruchs erst recht geboten, weil nach der Recht-\n\nsprechung des Senats (BGHZ 155, 329) die Unwirksamkeitsfolge der §§ 27 \n\nAbs. 3 Satz 1, 183 Abs. 2 Satz 1 AktG sich auch auf das dingliche Erfüllungs-\n\ngeschäft erstreckt und der Inferent deshalb den in seinem Eigentum verbliebe-\n\nnen Gegenstand einer verdeckten Sacheinlage gemäß § 985 BGB herausver-\n\nlangen und in der Insolvenz der Gesellschaft aussondern kann. Es wäre dem-\n\ngegenüber ein von Zufälligkeiten abhängiges, sachlich nicht zu rechtfertigendes \n\nErgebnis, wenn im Fall eines Eigentumsverlustes des Inferenten durch Verbin-\n\ndung oder Vermischung des Gegenstandes der Sacheinlage (§ 946 ff. BGB) \n\noder im Fall einer unkörperlichen Sacheinlage (wie im Sen.Urt. v. 16. März \n\n1998 aaO) die insolvent gewordene Gesellschaft bzw. ihr Verwalter von dem \n\nInferenten nochmalige Einlagenzahlung und Rückzahlung des Entgelts aus \n\n§ 812 BGB verlangen, gleichwohl den Bereicherungsgegenstand behalten und \n\nden Inferenten dieserhalb auf eine Quote verweisen könnte. Das liefe im wirt-\n\nschaftlichen Ergebnis auf eine ungerechtfertigte Bereicherung der Gesellschaft \n\nund ihrer Gläubiger hinaus. \n\n22 \n\nbb) Ein solches Ergebnis folgt im vorliegenden Fall auch nicht aus insol-\n\nvenzrechtlichen Grundsätzen, und zwar schon deshalb nicht, weil die beidersei-\n\ntigen Bereicherungsforderungen sich schon vor Insolvenzeröffnung aufrechen-\n\nbar gegenüberstanden, so dass gemäß § 94 InsO auch eine Insolvenzaufrech-\n\nnung möglich wäre. Die LLE (bzw. die Beklagte zu 1) hat im Zuge der Errich-\n\ntung der Anlage fortlaufend rechtsgrundlose Werkleistungen erbracht und damit \n\nfortlaufend einen Bereicherungsanspruch in Höhe der üblichen, hilfsweise der \n\nangemessenen Vergütung (§ 818 Abs. 2 BGB) erworben (vgl. BGHZ 36, 321, \n\n323; 37, 258, 264; Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB § 818 Rdn. 30). Ebenso \n\nsind die Bereicherungsansprüche der Schuldnerin mit ihren jeweiligen Zahlun-\n\ngen vor Insolvenzeröffnung entstanden. \n\n23 \n\n24 \n\n4. Schließlich steht auch der Umstand, dass der Kläger im Urkundenpro-\n\nzess (§§ 592 ff. ZPO) klagt, der Anwendung der Saldotheorie nicht entgegen. \n\na) Zwar ist die Höhe der zu verrechnenden Bereicherungsansprüche der \n\nBeklagten im Gegensatz zur Höhe der Ansprüche des Klägers offen und kann \n\nim dem vorliegenden Urkundenprozess nicht mit zulässigen Beweismitteln \n\nnachgewiesen werden (vgl. § 595 Abs. 2 ZPO). Das verhilft indes der Klage \n\nnoch nicht zum Erfolg, weil es hier nicht auf eine Aufrechnung, sondern auf eine \n\nSaldierung der beiderseitigen Bereicherungsansprüche (vgl. BGHZ 147, 152, \n\n157) i.S. der auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 54, 137) zu-\n\nrückgehenden Grundform der Saldotheorie ankommt (vgl. dazu Flume, Fest-\n\nschrift 50 Jahre BGH, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. I S. 525, 536 ff.; \n\nders. ZIP 2001, 1621; JZ 2002, 321; Larenz/Canaris, Schuldrecht Bd. II, 2, \n\n13. Aufl. § 73, I, 4 a; Medicus, Bürgerliches Recht, 20. Aufl. Rdn. 224). Danach \n\nhat der klagende Bereicherungsgläubiger nicht einen einseitigen Bereiche-\n\nrungsanspruch, sondern nur einen Anspruch auf den nach Saldierung verblei-\n\nbenden Überschuss (BGHZ 147 aaO). Dieser materielle Anspruchsumfang wird \n\nim Urkundenprozess nicht verändert, sondern bestimmt umgekehrt die im Pro-\n\nzess erforderliche Darlegung der Höhe des Anspruchs (vgl. RGZ aaO; BGH, \n\nUrt. v. 10. Februar 1999 - VIII ZR 314/97, NJW 1999, 1181; Flume aaO). \n\n25 \n\nb) Das bedeutet zwar nicht, dass der Bereicherungsgläubiger die Be-\n\nrechtigung eines geforderten Saldos unter Darlegung aller denkbaren negativen \n\nRechnungsposten darlegen und beweisen muss, weil für die Voraussetzungen \n\neiner Entreicherung derjenige die Beweislast trägt, der sie geltend macht (BGH, \n\nUrt. v. 10. Februar 1999 aaO; BGHZ 109, 139, 148). Jedenfalls aber muss der \n\nKläger auch im Urkundenprozess - unter Beachtung seiner prozessualen Wahr-\n\nheitspflicht (§ 138 ZPO) - zunächst einmal den Saldo darlegen, auf den er \n\nglaubt Anspruch zu haben; er kann nicht einfach die gesamte eigene Leistung \n\nzurückfordern, wenn - wie hier - offenkundig ist, dass ein zu saldierender Berei-\n\ncherungsgegenstand sich in dem eigenen Vermögen befindet, dessen Wert er \n\njedenfalls schätzen kann und muss, um eine bestimmte Anspruchshöhe geltend \n\nzu machen. Das gilt, wie schon ausgeführt, auch im Urkundenprozess, weil \n\nauch hier ein schlüssiger Vortrag zur Anspruchshöhe erforderlich ist. \n\n26 \n\nc) Fehlen sonach die erforderlichen Darlegungen des Klägers, ist die Sa-\n\nche gleichwohl nicht zu seinen Lasten entscheidungsreif, weil die Prozessbetei-\n\nligten - einschließlich der Vordergerichte - die hier maßgebenden Gesichtspunk-\n\nte nicht erkannt haben und deshalb dem Kläger gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Ge-\n\nlegenheit gegeben werden muss, die erforderliche Darlegung nachzuholen. Die \n\nSache ist daher hinsichtlich der Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte \n\nzu 1 an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). \n\n27 \n\n5. Entscheidungsreif ist die Sache hingegen, soweit sich die Klage gegen \n\ndie Beklagten zu 2 bis 4 richtet. Sie waren nicht Vertragspartner des allein zwi-\n\nschen der Schuldnerin und der LLE (Beklagte zu 1) geschlossenen LSTK-Ver-\n\ntrages, der wegen seiner Nichtigkeit rückabzuwickeln ist. Die hier allein in Be-\n\ntracht kommende bereicherungsrechtliche Rückabwicklung aus Leistungskon-\n\ndiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB findet nach allgemeiner Ansicht allein \n\nzwischen den Partnern des unwirksam vereinbarten Leistungsverhältnisses, \n\nhier also zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1, statt. Die Zugehö-\n\nrigkeit der Beklagten zu 1 bis 4 zu demselben Konzern ist für den Bereiche-\n\nrungsausgleich ohne Belang, weil Konzernunternehmen jeweils rechtlich selb-\n\nständige Unternehmen sind. Das gilt auch bei Bestehen von Beherrschungs- \n\nund Gewinnabführungsverträgen. \n\n28 \n\nDie Tatsache, dass die Beklagte zu 3 ebenfalls an der Schuldnerin betei-\n\nligt und Subunternehmerin der LLE war, ändert nichts daran, dass die Beklagte \n\nzu 3 nicht Partnerin des LSTK-Vertrages war und deshalb nicht Bereicherungs-\n\nschuldnerin im Verhältnis zum Kläger ist (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 2007 \n\n- II ZR 272/05, ZIP 2007, 528, 530 Tz. 14). Ob die Beklagte zu 3 wegen mittel-\n\nbaren Einlagenrückflusses an sie als Subunternehmerin der LLE erneute Einla-\n\ngenzahlung gemäß § 183 Abs. 2 Satz 3 AktG schuldet, ist hier nicht zu ent-\n\nscheiden, weil dies ein anderer Streitgegenstand als der von dem Kläger gel-\n\ntend gemachte Rückzahlungsanspruch ist. \n\nGoette \n\nKraemer \n\nRiBGH Dr. Strohn kann wegen \nUrlaubs nicht unterschreiben. \n\nGoette \n\nCaliebe \n\nReichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 26.10.2004 - 2/26 O 293/03 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 10.02.2006 - 10 U 265/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__62-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-09/ii-zr-62-06","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 183","ref_norm":"183","n":17},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":16},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":13},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":6},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1280","ref_norm":"1280","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 985","ref_norm":"985","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 592","ref_norm":"592","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 94","ref_norm":"94","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 595","ref_norm":"595","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 182","ref_norm":"182","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 198","ref_norm":"198","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 894","ref_norm":"894","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 946","ref_norm":"946","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 559","ref_norm":"559","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__62-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__62-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-07-09/ii-zr-62-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__62-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:51:49.371394+00:00"}}