{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__45-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-03-17","aktenzeichen":"II ZR 45/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 17. März 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle AktG § 305; EG-InsO § 103; KO §§ 17, 26, 63 Nr. 1, 68 \"EKU\" a) Der mit dem Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages begründete Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre gegen Übertra- gung ihrer Aktien auf das herrschende Unternehmen (§ 305 Abs. 1 AktG) besteht im Grundsatz auch dann fort, wenn während eines laufenden Spruchverfahrens das Konkurs- bzw. das Insolvenzverfahren über das Vermögen des herrschenden Unternehmens eröffnet wird. Entsprechend den Grundsätzen zu §§ 17, 26 Satz 2 KO, 103 InsO (vgl. dazu BGHZ 150, 353, 359; 155, 87, 90) kann der Aktionär \"ei- ne Forderung wegen der Nichterfüllung\" als Konkurs- bzw. Insolvenzgläubiger gel- tend machen, wenn der Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter den Erwerb der ihm in- nerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG angedienten Aktien ablehnt. Der Erlös aus einem Deckungsverkauf der Aktien ist auf die Abfindung, nicht auf die Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) anzurechnen. b) Die Abfindungsansprüche aus einem Unternehmensvertrag überdauern grund- sätzlich dessen Aufhebung während eines laufenden Spruchverfahrens (BGHZ 135, 374) und entfallen auch nicht ohne weiteres durch den Abschluss eines neu- en Unternehmensvertrages mit einem anderen herrschenden Unternehmen. Die- ses sowie die bisherige Abfindungsschuldnerin können vielmehr wahlweise auf Zahlung der jeweiligen Abfindung in Anspruch genommen werden. Im Konkurs beider sind sie wie Gesamtschuldner zu behandeln, soweit sich ihre Verpflichtun- gen decken (§ 68 KO). c) Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) können für die Zeit nach Konkurser- öffnung nicht geltend gemacht werden (§ 63 Nr. 1 KO).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 45/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n17. März 2008 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nAktG § 305; EG-InsO § 103; KO §§ 17, 26, 63 Nr. 1, 68 \n\n\"EKU\" \n\na) Der mit dem Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages \n\nbegründete Abfindungsanspruch der außenstehenden Aktionäre gegen Übertra-\n\ngung ihrer Aktien auf das herrschende Unternehmen (§ 305 Abs. 1 AktG) besteht \n\nim Grundsatz auch dann fort, wenn während eines laufenden Spruchverfahrens \n\ndas Konkurs- bzw. das Insolvenzverfahren über das Vermögen des herrschenden \n\nUnternehmens eröffnet wird. Entsprechend den Grundsätzen zu §§ 17, 26 Satz 2 \n\nKO, 103 InsO (vgl. dazu BGHZ 150, 353, 359; 155, 87, 90) kann der Aktionär \"ei-\n\nne Forderung wegen der Nichterfüllung\" als Konkurs- bzw. Insolvenzgläubiger gel-\n\ntend machen, wenn der Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter den Erwerb der ihm in-\n\nnerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG angedienten Aktien ablehnt. Der \n\nErlös aus einem Deckungsverkauf der Aktien ist auf die Abfindung, nicht auf die \n\nAbfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) anzurechnen. \n\nb) Die Abfindungsansprüche aus einem Unternehmensvertrag überdauern grund-\n\nsätzlich dessen Aufhebung während eines laufenden Spruchverfahrens (BGHZ \n\n135, 374) und entfallen auch nicht ohne weiteres durch den Abschluss eines neu-\n\nen Unternehmensvertrages mit einem anderen herrschenden Unternehmen. Die-\n\nses sowie die bisherige Abfindungsschuldnerin können vielmehr wahlweise auf \n\nZahlung der jeweiligen Abfindung in Anspruch genommen werden. Im Konkurs \n\nbeider sind sie wie Gesamtschuldner zu behandeln, soweit sich ihre Verpflichtun-\n\ngen decken (§ 68 KO). \n\nc) Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) können für die Zeit nach Konkurser-\n\nöffnung nicht geltend gemacht werden (§ 63 Nr. 1 KO). \n\nBGH, Urteil vom 17. März 2008 - II ZR 45/06 - OLG Bamberg \n\n LG Bayreuth \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 10. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die beiderseitigen Revisionen wird - unter Zurückweisung der \n\nweitergehenden Revision der Kläger - das Urteil des 1. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Bamberg vom 30. Dezember 2005 aufge-\n\nhoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt und die Klage \n\nin Höhe der von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG \n\nerzielten Quote abgewiesen worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Kläger waren Aktionäre der A. AG (nachfolgend: A. AG), die frü-\n\nher unter dem Namen H. AG (nachfolgend: H. AG) firmierte. Unter \n\ndiesem Namen schloss sie am 16. März 1988 einen Beherrschungs- und Ge-\n\nwinnabführungsvertrag mit der E. Ku. -AG (nachfol-\n\ngend: EKU bzw. Gemeinschuldnerin), deren Konkursverwalter der Beklagte seit \n\n30. April 1996 ist. In dem Vertrag verpflichtete sich die Gemeinschuldnerin (als \n\nherrschendes Unternehmen) u.a. dazu, auf Verlangen der außenstehenden \n\nAktionäre der H. AG deren Aktien im Nennwert von je 50,00 DM gegen eine \n\nBarabfindung von 550,00 DM pro Aktie zu erwerben. Der Vertrag wurde von \n\nden Hauptversammlungen der beiden Gesellschaften genehmigt und am \n\n30. Mai 1988 in das Handelsregister eingetragen. Mehrere außenstehende Ak-\n\ntionäre der H. AG, darunter der Ehemann der Klägerin zu 1 und Vater der Klä-\n\nger zu 2 und 3, leiteten daraufhin ein gerichtliches Spruchverfahren gemäß \n\n§ 306 a.F. AktG gegen die in dem Vertrag bestimmte Abfindungshöhe ein. Am \n\n23. April 1990 schloss die H. AG einen - mit Ausnahme der Laufzeit - inhaltlich \n\ngleichen Unternehmensvertrag mit der M. AG (nachfolgend: M. AG), welche \n\ninzwischen die Aktienmehrheit an der Gemeinschuldnerin erworben hatte. Die-\n\nser Vertrag wurde nach Genehmigung durch die Hauptversammlungen am \n\n31. Oktober 1990 in das Handelsregister eingetragen. Zeitgleich mit dessen \n\nAbschluss wurde der vorangegangene Vertrag zwischen der H. AG und der \n\nGemeinschuldnerin durch eine entsprechende Vereinbarung mit Wirkung ab \n\nBeschlussfassung aufgehoben. Auch gegen die in dem Vertrag zwischen der \n\nH. AG und der M. AG festgelegte Abfindung wurde von außenstehenden Aktio-\n\nnären ein Spruchverfahren eingeleitet, was sich schon anlässlich der Genehmi-\n\ngung des Vertrages in der Hauptversammlung der H. AG vom 30. Mai 1990 \n\nabgezeichnet hatte. Dazu erklärte der damalige Vorstand der Gemeinschuldne-\n\nrin, der zugleich Aufsichtsratsvorsitzender der H. AG war, dass eine etwaige \n\nErhöhung der Abfindung im Spruchverfahren H. AG/M. AG in jedem Fall auch \n\nfür die Aktionäre Anwendung finden werde, die sich entschließen sollten, ihre \n\nAktien der EKU anzudienen. Gleichlautende Erklärungen wurden vom Vorstand \n\nder Gemeinschuldnerin in einem Vergleichsgespräch im zweiten Halbjahr 1990 \n\nsowie von der Gemeinschuldnerin und der H. AG im Spruchverfahren durch \n\nSchriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 9. November 1990 abgege-\n\nben. \n\n2 \n\nDie beiden Spruchstellenverfahren endeten erst in der jeweiligen Be-\n\nschwerdeinstanz mit Beschlüssen des Oberlandesgericht Frankfurt vom \n\n9. Januar 2003, in denen die Abfindungen aus dem Vertrag H. AG/Gemein-\n\nschuldnerin auf 554,78 DM und die Abfindung aus dem Vertrag H. AG/M. AG \n\nauf 822,49 DM, jeweils pro 50,00 DM Aktie, festgesetzt wurden. Zugleich wurde \n\neine Verzinsung gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG angeordnet. Beide Entschei-\n\ndungen wurden am 24. Februar 2003 im Bundesanzeiger veröffentlicht. \n\n3 \n\nIm April 2003 - noch innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG - \n\ndienten die Kläger ihre inzwischen auf einen Nennbetrag von je 5,00 DM \n\ngesplitteten insgesamt 12.750 Aktien der A. AG (vormals: H. AG) dem Beklag-\n\nten als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin zum Erwerb an, Zug um Zug \n\ngegen Zahlung der Konkursquote auf die in dem Spruchverfahren H. AG/M. AG \n\nfestgesetzte Abfindung von 82,35 DM pro 5,00 DM-Aktie zuzüglich aufgelaufe-\n\nner Zinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) in Höhe von 77,05 DM, insgesamt \n\n159,30 DM pro 5,00 DM Aktie. Entsprechende (in Euro umgerechnete) Forde-\n\nrungen \"aus Aktien\" wurden von den Klägern auch zur Konkurstabelle in der \n\nRangklasse 6 des § 61 Abs. 1 KO angemeldet, von dem Beklagten jedoch im \n\nPrüfungstermin vom 21. Oktober 2003 in voller Höhe bestritten, nachdem er \n\nbereits mit Schreiben an die Kläger vom 5. Juni 2003 den Ankauf der Aktien \n\nabgelehnt hatte. Mit Schreiben an ihn und das Insolvenzgericht vom 31. Juli \n\n2003 wiesen die Kläger darauf hin, dass die Aktien nach Ablehnung ihres Er-\n\nwerbs durch den Beklagten (§ 17 KO) nunmehr anderweitig zu verwerten seien; \n\nwegen des noch unsicheren Erlöses würden jedoch vorsorglich die bisher an-\n\ngemeldeten Beträge unverändert zur Tabelle angemeldet. Gleiche Forderungen \n\nwie gegenüber der Gemeinschuldnerin haben die Kläger auch zur Konkursta-\n\nbelle der inzwischen ebenfalls insolventen M. AG gestellt. Hierauf haben sie \n\neine Quote von 15,023 % erhalten. Im Oktober 2003 verkauften die Kläger die \n\nAktien über die Börse. \n\n4 \n\nMit ihrer Klage begehren die Kläger die Feststellung von Schadenser-\n\nsatzforderungen in Höhe der Differenz zwischen den o.g. Abfindungsbeträgen \n\nnebst Zinsen und den erzielten Verkaufserlösen zur Konkurstabelle der Ge-\n\nmeinschuldnerin. Das Landgericht hat die Klage nach Hinweis auf ihre Unzu-\n\nlässigkeit gemäß § 146 Abs. 4 KO gegenüber den daraufhin nicht verhandeln-\n\nden Klägern durch \"Versäumnisurteil\" als \"unzulässig\" abgewiesen. Nach frist-\n\ngerechtem Einspruch (§§ 339 f. ZPO) haben die Kläger die mit der Klage gel-\n\ntend gemachten Forderungen mit der Bezeichnung \"Schadensersatz\" erneut \n\nzur Konkurstabelle der Gemeinschuldnerin angemeldet und ihre Klage hilfswei-\n\nse auf diese - unter neuen Tabellennummern eingetragenen - Anmeldungen \n\ngestützt. \n\n5 \n\nDas Landgericht hat \"auf die Hilfsklage hin\" - unter Aufrechterhaltung \n\nseines Versäumnisurteils - den Feststellungsanträgen der Kläger zum Teil \n\nstattgegeben. Auf die beiderseitigen Berufungen hat das Oberlandesgericht \n\nunter Aufhebung des erstinstanzlichen Versäumnisurteils den primär auf die \n\nerste Forderungsanmeldung gestützten Feststellungsanträgen der Kläger in \n\nHöhe von 65.014,84 € zugunsten der Klägerin zu 1, in Höhe von 15.877,66 € \n\nzugunsten des Klägers zu 2 sowie in Höhe von 297.981,82 € zugunsten des \n\nKlägers zu 3 entsprochen und die Revision zugelassen. Gegen das Berufungs-\n\nurteil haben sämtliche Prozessparteien Revision, die Kläger vorsorglich auch \n\nAnschlussrevision und Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\nDie beiderseitigen Revisionen führen zur Aufhebung und Zurückverwei-\n\nsung, soweit nicht die Kläger die Abweisung ihrer Klage hingenommen haben \n\n(s. S. 19). \n\n \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nA. Revision des Beklagten. \n\nI. Die Zulassungsentscheidung des Berufungsgerichts erfasst die geltend \n\ngemachten Ansprüche dem Grunde nach insgesamt. Die Revision ist damit \n\ngemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. \n\nII.1. Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht im Er-\n\ngebnis zu Recht von der Zulässigkeit der \"Hauptanträge\" der Kläger auf Fest-\n\nstellung der von ihnen geltend gemachten Forderungen zur Konkurstabelle der \n\nGemeinschuldnerin (§ 146 Abs. 1, 4 KO i.V.m. § 103 EG InsO) aus. \n\n10 \n\na) Anders als das Berufungsgericht und die Revision meinen, handelt es \n\nsich allerdings bei der Frage, ob die Kläger ihre Feststellungsklagen auf die ers-\n\nte oder die zweite Anmeldung zur Konkurstabelle stützen konnten, nicht um das \n\nVerhältnis von Haupt- und Hilfsanträgen. Ebensowenig hat insoweit das Beru-\n\nfungsgericht, wie die Revisionserwiderung meint, eine gemäß § 268 ZPO nicht \n\nnachprüfbare Entscheidung über eine Klageänderung getroffen. Nach § 146 \n\nAbs. 4 KO kann eine Klage auf Feststellung zur Konkurstabelle nur auf den \n\nGrund und nur auf den Betrag gerichtet werden, welcher in der Anmeldung oder \n\nin dem Prüfungstermin angegeben ist. Dabei handelt es sich um eine Prozess- \n\nbzw. Sachurteilsvoraussetzung für die Feststellungsklage (vgl. BGH, Urt. v. \n\n27. September 2001 - IX ZR 71/00, WM 2001, 2180, 2181; v. 23. Oktober 2003 \n\n- IX ZR 165/02, WM 2003, 2429, 2432; v. 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05, BGHZ \n\n173, 103 Tz. 12; MünchKommInsO/Schumacher 2. Aufl. § 181 Rdn. 3), die \n\nnach allgemeinen Grundsätzen zum Schluss der letzten mündlichen Verhand-\n\nlung vorliegen muss (BGHZ 18, 98, 106 und st.Rspr.) und bis dahin auch nach-\n\nträglich herbeigeführt werden kann. Insofern kommt es hier nicht darauf an, ob \n\nschon die erste oder erst die zweite Anmeldung der Kläger zur Konkurstabelle \n\nder Gemeinschuldnerin zur Zulässigkeit der Klage führte. Die in der Klage vor-\n\ngenommene Ermäßigung des angemeldeten Betrages ist unschädlich (BGHZ \n\n103, 1, 3). \n\n11 \n\nb) Dem steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht die vermeintli-\n\nchen \"Hauptanträge\" durch \"Versäumnisurteil\" als unzulässig abgewiesen und \n\ndamit in Wahrheit ein nicht auf der Säumnis der Kläger (hier i.S. von § 333 \n\nZPO) beruhendes, sondern ein kontradiktorisches Urteil erlassen hat (vgl. BGH, \n\nUrt. v. 13. März 1986 - I ZR 27/84, ZIP 1986, 740 f.; Musielak, ZPO 5. Aufl. vor \n\n§ 330 Rdn. 12), das als solches nicht mit dem Einspruch gemäß § 338 ZPO, \n\nsondern nur mit der Berufung (§ 511 ff. ZPO) anfechtbar wäre. Nach allgemei-\n\nner Auffassung dürfen die Prozessparteien dadurch, dass das Gericht seine \n\nEntscheidung in einer falschen Form verlautbart, keinen Rechtsnachteil er-\n\nleiden. Ihnen steht deshalb sowohl derjenige Rechtsbehelf zu, der nach der Art \n\nder tatsächlich ergangenen Entscheidung statthaft ist, als auch dasjenige \n\nRechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form erlassenen Entscheidung zu-\n\nlässig wäre (Grundsatz der \"Meistbegünstigung\"; vgl. BGHZ 40, 265, 267 BGH, \n\nBeschl. v. 3. November 1998 - VI ZB 29/98, NJW 1999, 583 f.; Tho-\n\nmas/Putzo/Reichold, ZPO 28. Aufl. vor § 511 Rdn. 8 f.). Dementsprechend war \n\nhier der von den Klägern eingelegte Einspruch statthaft (§ 338 ZPO); er führte \n\ndazu, dass der Prozess in die Lage vor der Säumnis zurückversetzt wurde und \n\nsonach ein etwaiges ursprüngliches Fehlen der Prozessvoraussetzungen des \n\n§ 146 Abs. 1, 4 KO durch erneute, trotz § 138 KO jederzeit mögliche Anmel-\n\ndung zur Konkurstabelle mit geändertem Inhalt (vgl. § 142 KO; BGH, Urt. v. \n\n5. Juli 2007 aaO Tz. 14) nachträglich behoben werden konnte, die ursprüngli-\n\nche Klage also damit zulässig wurde. Richtigerweise hätte deshalb das Landge-\n\nricht in seinem instanzabschließenden Urteil das Versäumnisurteil gemäß § 343 \n\nZPO nicht aufrechterhalten dürfen, sondern aufheben müssen (vgl. Tho-\n\nmas/Putzo/Reichold aaO § 343 Rdn. 2). In diesem Sinne hat das Berufungsge-\n\nricht auf die Berufung der Kläger im Ergebnis zutreffend entschieden und zu \n\nRecht darauf hingewiesen, dass die Kläger schon geraume Zeit vor dem Prü-\n\nfungstermin (§ 141 KO) und vor Erhebung der Klage mit Schreiben an den Be-\n\nklagten und an das Konkursgericht vom 31. Juli 2003 zum Ausdruck gebracht \n\nhaben, dass sie nach Ablehnung ihres Erfüllungsanspruchs aus § 305 Abs. 1 \n\nSatz 1 AktG durch den Beklagten nunmehr Schadensersatzansprüche zur Kon-\n\nkurstabelle anmelden. \n\n12 \n\n2. Entgegen der Ansicht der Revision scheitern die mit der Klage geltend \n\ngemachten Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung nicht schon daran, \n\ndass die Kläger ihr \"Andienungsrecht\" i.S. von § 305 Abs. 1 Satz 1 AktG erst \n\nnach Beendigung des Spruchstellenverfahrens (§ 306 a.F. AktG) im Jahr 2003 \n\nin dem - bereits 1996 eröffneten - Konkurs der Gemeinschuldnerin ausgeübt \n\nhaben. Daraus folgt nicht, dass es sich um erst nach Konkurseröffnung \"be-\n\ngründete\" Forderungen handelt, die gemäß § 3 KO im Konkurs unberücksichtigt \n\nzu bleiben hätten. \n\n13 \n\na) Eine Forderung ist als Konkursforderung zu berücksichtigen, wenn der \n\nRechtsgrund für ihre Entstehung zur Zeit der Konkurseröffnung bereits gelegt \n\nwar, mag sie auch noch nicht fällig sein (vgl. BGHZ 72, 263, 265 f.; Kil-\n\nger/K. Schmidt aaO § 3 KO Anm. 4). Rechtsgrund für die Entstehung eines Ab-\n\nfindungsanspruchs gemäß § 305 AktG ist der betreffende - hier bereits im Jahr \n\n1988 abgeschlossene - Unternehmensvertrag, in dem sich das herrschende \n\nUnternehmen verpflichtet, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der \n\nbeherrschten Gesellschaft dessen Aktien gegen Zahlung der angemessenen, \n\ngerichtlicher Kontrolle im Spruchverfahren unterliegenden Abfindung zu erwer-\n\nben. Gleichgültig, ob es sich insoweit um ein vertragliches Schuldverhältnis \n\nnach Art eines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) oder \n\num ein primär gesetzliches Schuldverhältnis handelt (vgl. dazu BGHZ 135, 374, \n\n380; 147, 108, 112; 167, 299, 306 Tz. 27), entsteht die genannte Erwerbsver-\n\npflichtung gegenüber den außenstehenden Aktionären dem Grunde nach je-\n\ndenfalls mit Wirksamwerden des Unternehmensvertrages (§ 294 Abs. 2 AktG; \n\nvgl. Großkomm.z.AktG/Hasselbach/Hirte 4. Aufl. § 304 Rdn. 41; zwischen An-\n\nspruchsentstehung, Ausübung und Fälligkeit differenzierend Emmerich in \n\nEmmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 305 Rdn. 29; \n\nSpindler/Stilz/Veil, AktG § 305 Rdn. 17). Soweit im Schrifttum ausgeführt wird, \n\nder Anspruch \"entstehe\" erst mit dem \"Verlangen\" des betreffenden Aktionärs \n\n(vgl. MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 9; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 305 \n\nRdn. 7; Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. § 305 Rdn. 16), betrifft das \n\nnicht den konkursrechtlichen Aspekt. In dieser Hinsicht können z.B. auch auf-\n\nschiebend bedingte Forderungen - einschließlich solcher aus § 328 Abs. 1 BGB \n\n(vgl. dazu Jaeger/Henckel KO 9. Aufl. § 3 Rdn. 41) - zu den Konkursforderun-\n\ngen (§ 3 KO) gehören, wie sich aus § 67 KO ergibt. \n\n14 \n\naa) Das gilt jedenfalls dann, wenn der Dritte bereits vorkonkurslich eine \n\nunwiderrufliche Anwartschaft erworben hat (vgl. Jaeger/Weber, KO 8. Aufl. § 3 \n\nRdn. 45). Eine entsprechende Situation war im vorliegenden Fall gegeben, weil \n\nes den Parteien des Unternehmensvertrages nach Einleitung eines Spruchver-\n\nfahrens (wie hier im Jahr 1988) bis zum Ablauf der Frist für die Geltendma-\n\nchung des Abfindungsanspruchs gemäß § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG von Geset-\n\nzes und Verfassung wegen nicht freigestellt ist, den noch nicht ausgeübten, \n\ngemäß Art. 14 Abs. 1 GG besonders geschützten Abfindungsanspruch des au-\n\nßenstehenden Aktionärs durch Aufhebung des Unternehmensvertrages zu be-\n\nseitigen (vgl. BGHZ 135, 374, 377 ff.; 147, 108, 112; 167, 299, 304 Tz. 13; \n\nBVerfG, AG 1999, 217; AG 1999, 218; ZIP 1999, 532). In einem solchen Fall \n\nbleibt der Abfindungsanspruch gemäß § 305 Abs. 1 AktG zugunsten der bei \n\nAufhebung des Unternehmensvertrages vorhandenen außenstehenden Aktio-\n\nnäre, deren Dispositionsfreiheit im Hinblick auf die ihnen nicht anzulastende \n\nDauer des Spruchverfahrens Schutz gebührt, bis zur Entscheidung des \n\nSpruchgerichts bestehen (vgl. BGHZ 167 aaO). \n\n15 \n\nbb) Da der Abfindungsanspruch nach Einleitung eines Spruchverfahrens \n\nebenso wie bei Fehlen einer Abfindungsregelung in dem Unternehmensvertrag \n\n(vgl. § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG) kraft Gesetzes gewährt wird (BGHZ 135, 374, \n\n380), kommt es hier nicht darauf an, ob das nach verbreiteter Auffassung in \n\ndem Unternehmensvertrag enthaltene Abfindungs- bzw. Erwerbsangebot des \n\nherrschenden Unternehmens (vgl. Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. \n\n§ 305 Rdn. 12; MünchKommAktG/Bilda 2. Aufl. § 305 Rdn. 9; K. Schmidt/Lutter/ \n\nStephan, AktG § 305 Rdn. 10, 24; Emmerich aaO § 305 Rdn. 25) nach Insol-\n\nvenz- bzw. Konkurseröffnung über dessen Vermögen noch mit Wirkung für die \n\nInsolvenzmasse (hier § 3 KO) angenommen werden könnte (vgl. dagegen all-\n\ngemein zur konkursrechtlichen Behandlung eines Vertragsangebots BGHZ 149, \n\n1, 4 f.; Jaeger/Henckel aaO § 7 Rdn. 40 f.; Staudinger/Bork, BGB 13. Aufl. \n\n§ 153 Rdn. 14). Im Übrigen wäre auch nach § 328 Abs. 1 BGB für einen \n\nRechtserwerb des Dritten (hier des außenstehenden Aktionärs) eine rechtsge-\n\nschäftliche Annahmeerklärung nicht erforderlich. Ihrer bedarf es auch nicht \n\nzwingend, um eine Verpflichtung des außenstehenden Aktionärs zur Hingabe \n\nseiner Aktien gegen die von ihm geforderte Abfindung zu begründen (so aber \n\ninsbesondere Kölner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO). Denn diese Verpflich-\n\ntung ist vielmehr die Folge der Ausübung seines \"Andienungsrechts\", dem das \n\nherrschende Unternehmen gemäß § 305 Abs. 1 AktG grundsätzlich zu entspre-\n\nchen verpflichtet ist. \n\n16 \n\ncc) Im Ergebnis verbietet sich jedenfalls aus verfassungsrechtlichen \n\nGründen eine Handhabung des einfachen Rechts, welche dem Schutz des \n\n- durch den Unternehmensvertrag in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträch-\n\ntigten - außenstehenden Aktionärs nicht Rechnung trägt (vgl. BGHZ 135, 374) \n\nund ihn von einer Teilnahme am Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren des herr-\n\nschenden Unternehmens völlig ausschlösse (vgl. auch BVerfG, AG 1999 aaO). \n\n17 \n\nb) Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass das im Belieben des au-\n\nßenstehenden Aktionärs stehende Wahlrecht, seine Aktien dem herrschenden \n\nUnternehmen gegen Zahlung der angemessenen Abfindung \"anzudienen\" und \n\ndamit aus der beherrschten Gesellschaft auszuscheiden (vgl. BGHZ 167, 299, \n\n303 Tz. 11), als \"Optionsrecht\" angesehen werden kann (vgl. BGHZ aaO; \n\nBGHZ 135, 374, 380; Emmerich aaO § 305 Rdn. 5). Soweit die Revision unter \n\nHinweis auf knappe Ausführungen im Schrifttum meint, Gestaltungsrechte wie \n\nein Optionsrecht könnten keine Konkursforderungen begründen, ist daran nur \n\nso viel richtig, dass Gestaltungsrechte überhaupt keine Forderungen sind (vgl. \n\nKilger/K. Schmidt aaO § 3 KO Anm. 2 b) und sie deshalb auch nicht gemäß \n\n§ 69 KO mit einem Geldbetrag angesetzt werden \n\nkönnen \n\n(vgl. \n\nKuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 69 Rdn. 2 a.E.). Das heißt aber nicht, dass \n\nGestaltungsrechte, zu denen z.B. auch ein vorkonkurslich erworbenes Anfech-\n\ntungsrecht gemäß §§ 119, 123 BGB zu zählen wäre, bei ihrer Ausübung im \n\nKonkurs des anderen Vertragsteils keine Konkursforderungen auslösen können \n\n(vgl. dazu Jaeger/Henckel aaO § 1 Rdn. 55 und § 17 Rdn. 44). \n\n18 \n\nc) Übt ein abfindungsberechtigter Aktionär das ihm in den hier interessie-\n\nrenden Fällen kraft Gesetzes zustehende Optionsrecht gemäß § 305 Abs. 1 \n\nAktG gegenüber dem herrschenden Unternehmen aus, so wird dadurch norma-\n\nlerweise unmittelbar dessen Erwerbsverpflichtung hinsichtlich der Aktien gegen \n\nZahlung der angemessenen, gerichtlicher Kontrolle unterliegenden Abfindung \n\nals \"Gegenleistung\" ausgelöst (vgl. BGHZ 167, 299, 306 Tz. 18). Mit diesem \n\nInhalt kann das Abfindungsrecht im Konkurs des herrschenden Unternehmens \n\nfreilich nicht geltend gemacht werden, weil es auf einen Leistungsaustausch \n\nund nicht auf eine schlichte, zur Tabelle anzumeldende Geldforderung zielt (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379, 2381 zu 2; \n\nMünchKommInsO/Kreft 2. Aufl. § 103 Rdn. 16). Hätte es damit sein Bewenden, \n\nwürde sich konsequenterweise ein laufendes Spruchverfahren mit Eröffnung \n\ndes Insolvenzverfahrens über das Vermögen des herrschenden Unternehmens \n\nerledigen. Das vertritt aber, soweit ersichtlich, niemand (vgl. Emmerich aaO \n\n§ 11 SpruchG Rdn. 17 m.w.Nachw. und Hinweis auf fortbestehende \"Kompen-\n\nsationsforderungen\" der Antragsteller); es wäre auch kein verfassungskonfor-\n\nmes Ergebnis (vgl. BayObLG, AG 1999, 43; vgl. auch BayObLG, AG 2001, 594 \n\nf.). Abzustellen ist vielmehr darauf, dass die Sach- und Rechtslage nach Aus-\n\nübung der, wie dargelegt, vorkonkurslich erworbenen und durch den Konkurs \n\nnicht entfallenen Abfindungsoption der Situation eines beiderseits unerfüllten \n\nVertrages gemäß § 17 KO (§ 103 InsO) entspricht. Der Konkursverwalter kann \n\ndanach die ihm \"angedienten\" Aktien erwerben, wenn er sich davon Vorteile für \n\ndie Masse verspricht. In diesem Fall entstünde eine Masseschuld gemäß § 59 \n\nAbs. 1 Nr. 2 KO (vgl. BGHZ 150, 353, 359). Der Abfindungsberechtigte hat hier-\n\nauf aber im Konkurs- bzw. Insolvenzverfahren keinen Anspruch (vgl. BGHZ \n\n150, 353, 359; 155, 87, 90; MünchKommInsO/Kreft aaO § 103 Rdn. 18). Lehnt \n\nder Verwalter ab, kann der Abfindungsberechtigte \"eine Forderung wegen der \n\nNichterfüllung\" geltend machen (§ 26 Satz 2 KO), also statt des Leistungsaus-\n\ntauschs eine einseitige Schadensersatzforderung zur Tabelle anmelden (vgl. \n\nBGHZ 68, 379, 380), wie das im vorliegenden Fall geschehen ist. \n\n19 \n\nd) Für die Bemessung des Schadensersatzes gelten die allgemeinen \n\nGrundsätze des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung (vgl. BGHZ 68 aaO; \n\nKilger/K. Schmidt aaO § 17 Anm. 4 c m.w.Nachw. MünchKommInsO/Huber \n\n2. Aufl. § 103 Rdn. 186 ff.). Der Ersatzanspruch ist auf das Erfüllungsinteresse \n\ngerichtet und kann abstrakt oder konkret berechnet werden (vgl. Jaeger/ \n\nHenckel aaO § 17 Rn. 175). Im vorliegenden Fall haben sich die Kläger für eine \n\nkonkrete Schadensberechnung entschieden, indem sie die Aktien anderweitig \n\nverkauft haben und die Differenz zwischen dem Erlös und dem von der Ge-\n\nmeinschuldnerin gemäß § 305 Abs. 1 AktG geschuldeten Erwerbspreis als \n\nSchadensersatz geltend machen. Insoweit kommt es - anders als die Revision \n\nmeint - nicht darauf an, welchen Wert die Aktien bei Konkurseröffnung hatten. \n\nDenn zum einen wurde der primäre Leistungsanspruch der Kläger erst mit Aus-\n\nübung ihrer Abfindungsoption fällig (vgl. insoweit Jaeger/Henckel aaO § 17 \n\nRn. 184). Zum anderen ist bei der konkreten Schadensberechnung aufgrund \n\neines Deckungsgeschäfts der Zeitpunkt seiner Vornahme maßgebend (vgl. Pa-\n\nlandt/Heinrichs BGB, 67. Aufl., § 281 Rn. 29). \n\n20 \n\ne) Dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch steht nicht entge-\n\ngen, dass nach dem Senatsurteil vom 8. Mai 2006 (BGHZ 167, 299, 307 Tz. 18) \n\ndie Veräußerung der Aktien des abfindungsberechtigten Aktionärs zum Erlö-\n\nschen seines (originären) Abfindungsanspruchs führt (zust. BVerfG, ZIP 2007, \n\n1055). Denn das gilt nur für den primären Abfindungsanspruch, der im Übrigen \n\nauch erst mit Einreichung der Aktien bei dem herrschenden Unternehmen fällig \n\nwird (vgl. BGHZ 155, 110, 120) und sonach den bisherigen Aktienbesitz des \n\nbetreffenden Aktionärs voraussetzt. Dagegen geht es hier um einen Schadens-\n\nersatzanspruch, in dessen Rahmen die Kläger von dem ihnen nach allgemei-\n\nnen Grundsätzen zustehenden Recht eines Deckungsverkaufs nach erfolgloser \n\n(gem. § 305 Abs. 4 Satz 2 AktG fristgerechter) \"Andienung\" der Aktien (inner-\n\nhalb der Frist des § 305 Abs. 4 Satz 3 AktG) Gebrauch gemacht haben. \n\n21 \n\n3. Voraussetzung für den von den Klägern geltend gemachten Scha-\n\ndensersatzanspruch ist allerdings, dass ihnen ein primärer Abfindungsanspruch \n\ngemäß § 305 Abs. 1 AktG zur Zeit der \"Andienung\" ihrer Aktien gegenüber der \n\nGemeinschuldnerin überhaupt zustand. \n\n22 \n\nDazu genügt nicht der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass die \n\nAufhebung eines Unternehmensvertrages - wie hier desjenigen zwischen der \n\nGemeinschuldnerin und der H. AG im Jahr 1990 - nicht geeignet sei, bestehen-\n\nden Abfindungsansprüchen außenstehender Aktionäre die Grundlage zu ent-\n\nziehen. Wie nämlich der Senat in seinem - nach Erlass des Berufungsurteils \n\nergangenen - Urteil vom 8. Mai 2006 (BGHZ 167, 299, 303 ff. Tz. 11 bis 14) \n\nentschieden hat, hat einen Abfindungsanspruch nur derjenige außenstehende \n\nAktionär, der seine Aktien vor Beendigung des Unternehmensvertrages erwor-\n\nben hat. Dafür hat er die Darlegungs- und Beweislast (Senat aaO S. 304 \n\nTz. 14), was der Senat gemäß § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ohne entspre-\n\nchende Revisionsrüge des Beklagten zu berücksichtigen hat, weil davon die \n\nSchlüssigkeit der Klage abhängt. Die Kläger haben auf Anfrage des Senats \n\nmitgeteilt, der genaue Zeitpunkt des Aktienerwerbs sei ihnen nicht mehr erin-\n\nnerlich; er liege jedenfalls vor dem 23. April 1990; der Beklagte hat dies im Re-\n\nvisionsverfahren nicht unstreitig gestellt. Dass dies in den Vorinstanzen unstrei-\n\ntig war, ist von den Klägern nicht dargetan und auch schon deshalb nicht anzu-\n\nnehmen, weil die Prozessparteien die genannte Problematik in den Vorinstan-\n\nzen gar nicht erkannt haben. Die Kläger selbst haben sich als ehemalige Aktio-\n\nnäre der A. AG bezeichnet, welche ausweislich der vorgelegten Unterlagen erst \n\nlängere Zeit nach 1990 unter diesem Namen firmierte. Dass der hier maßgebli-\n\nche Unternehmensvertrag am 23. April 1990 aufgehoben wurde, ist entgegen \n\nden Ausführungen der Revisionserwiderung in dem erstinstanzlichen Urteil tat-\n\nbestandlich festgestellt. \n\n23 \n\nEine Abweisung der - bisher unschlüssigen Klage - durch den Senat \n\nkommt allerdings nicht in Betracht, weil den Klägern gemäß § 139 Abs. 2 ZPO \n\nGelegenheit gegeben werden muss, zu dem von ihnen bisher nicht erkannten \n\nGesichtspunkt in tatsächlicher Hinsicht vorzutragen und Beweis anzutreten. \n\n24 \n\n25 \n\nIII. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Sache nicht aus anderen \n\nGründen zugunsten des Beklagten entscheidungsreif. \n\n1. Zutreffend meint das Berufungsgericht, der Umstand, dass die Min-\n\nderheitsaktionäre der H. AG der Aufhebung des Unternehmensvertrages zwi-\n\nschen ihr und der Gemeinschuldnerin durch Sonderbeschluss gemäß § 296 \n\nAbs. 2 Satz 1, § 293 Abs. 1 Satz 2, 3 AktG mit 3/4 Mehrheit - möglicherweise in \n\nder Hoffnung auf die Erzielung einer höheren Abfindung aus dem mit der M. AG \n\nzu schließenden Unternehmensvertrag - zugestimmt hätten, reiche nicht aus, \n\netwaigen Abfindungsansprüchen der Kläger die Grundlage zu entziehen. So-\n\nweit das Bundesverfassungsgericht (z.B. AG 1999, 217 f.) ausgeführt hat, die \n\n\"einseitige\" Aufhebung eines Beherrschungsvertrages durch dessen Partner \n\nkönne den Abfindungsansprüchen der außenstehenden Aktionäre nicht den \n\nBoden entziehen, wird zwar offenbar das Erfordernis eines Sonderbeschlusses \n\nder außenstehenden Aktionäre gemäß § 296 Abs. 2 AktG nicht gesehen. Auch \n\nein solcher Beschluss könnte aber in die originär ad personam begründeten \n\n(BGHZ 167, 299, 306 f. Tz. 18), verfassungsrechtlich geschützten Abfindungs-\n\nansprüche der nicht zustimmenden Minderheitsaktionäre nicht wirksam eingrei-\n\nfen. Das gilt auch dann, wenn mit der Aufhebung des einen Vertrages der Ab-\n\nschluss eines neuen, aus Sicht der Mehrheit der außenstehenden Aktionäre \n\nlukrativeren Unternehmensvertrages mit einem anderen Vertragsteil einhergeht, \n\nweil anderenfalls den nicht zustimmenden Minderheitsaktionären ein anderer \n\nAbfindungsschuldner und zudem ein späterer Beginn des Zinslaufs gemäß \n\n§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG aufgedrängt würde. Dass die Kläger einer solchen \n\nVeränderung zugestimmt haben, ist nicht ersichtlich, zumal in der Hauptver-\n\nsammlung vom 30. Mai 1990 ein (wahlweise auszuübendes) Nebeneinander \n\nder Abfindungsansprüche aus den beiden Unternehmensverträgen in Aussicht \n\ngestellt wurde und dies der Annahme eines Verzichts auf Ansprüche aus dem \n\n\"alten\" Unternehmensvertrag überhaupt entgegensteht. \n\n26 \n\n2. Entgegen der Ansicht der Revision scheitert der Ersatzanspruch der \n\nKläger gegenüber dem Beklagten des weiteren nicht daran, dass sie ihre Aktien \n\nauch dem Konkursverwalter der M. AG \"angedient\" und darauf - offenbar eben-\n\nfalls im Wege des Schadensersatzes - eine Konkursquote erhalten haben. \n\n27 \n\na) Für den Fall, dass eine AG nach Abschluss eines Beherrschungsver-\n\ntrages während eines anschließenden Spruchstellungsverfahrens in die herr-\n\nschende Gesellschaft eingegliedert wird (§§ 319 ff. AktG), hat der Senat (BGHZ \n\n147, 108) entschieden, dass die Abfindungsansprüche der außenstehenden \n\nAktionäre aus § 305 AktG und aus § 320 b AktG nebeneinander bestehen, je-\n\ndoch die auf den einen Anspruch erbrachten Leistungen auf den anderen An-\n\nspruch gegenüber demselben herrschenden Unternehmen anzurechnen sind \n\n(aaO S. 113 unten). Im vorliegenden Fall handelt es sich allerdings um zwei \n\nverschiedene Abfindungsschuldner (M. AG und Gemeinschuldnerin). Beide Un-\n\nternehmensverträge berührten aber, sofern die Kläger vor Aufhebung des Un-\n\nternehmensvertrages im Jahr 1990 Aktionäre der H. AG waren, ein und diesel-\n\nbe Mitgliedschaft der Kläger in der H. AG, aus der sie durch Andienung ihrer \n\nAktien im Jahr 2003 auszuscheiden wünschten. Da sie ihre Aktien bei normaler \n\nAbwicklung außerhalb des Konkurses nicht an die M. AG und die Gemein-\n\nschuldnerin zugleich gegen doppelte Abfindung hätten verkaufen können, kön-\n\nnen sie auch nicht von beiden kumulativ Schadensersatz in voller Höhe fordern. \n\nEntgegen der Ansicht der Revision sind vielmehr beide, weil und soweit sie \n\n\"nebeneinander für dieselbe Leistung auf das Ganze haften\" (§ 68 KO), wie \n\nGesamtschuldner (§ 421 BGB) zu behandeln. Unter der - hier gegebenen - \n\nVoraussetzung der Gleichstufigkeit der beiden Zahlungsverpflichtungen (vgl. \n\ndazu BGHZ 106, 313, 319; MünchKommBGB/Bydlinski 5. Aufl. § 421 Rdn. 12 \n\nm.w.Nachw.) steht der Annahme eines gesamtschuldartigen Verhältnisses nicht \n\nentgegen, dass die auf ein identisches Gläubigerinteresse zielenden Verpflich-\n\ntungen aus verschiedenen Verträgen resultieren (vgl. BGHZ 137, 76, 82; \n\nPalandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 421 Rdn. 10) und der Höhe nach nicht voll \n\nübereinstimmen (vgl. BGH, Urt. v. 27. März 1969 - VII ZR 165/66, NJW 1969, \n\n1165; Palandt/Grüneberg aaO Rdn. 6). Unerheblich ist deshalb in diesem Zu-\n\nsammenhang, dass die mündlichen Zusagen der Verwaltungsorgane der Ge-\n\nmeinschuldnerin, die Abfindung aus dem von ihr abgeschlossenen Unterneh-\n\nmensvertrag an das Ergebnis des die Abfindung aus dem Vertrag H. AG/M. AG \n\nbetreffenden Spruchstellenverfahrens anzupassen, gemäß §§ 293 Abs. 1, 3, \n\n294 AktG formunwirksam waren, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend \n\nund von den Parteien in der Revisionsinstanz unangefochten ausführt. Das hin-\n\ndert die Annahme einer \"Gesamtschuld\" im Sinne von § 68 KO, soweit sich die \n\nAbfindungs- und Zinsansprüche der Kläger aus den beiden Unternehmensver-\n\nträgen decken, nicht (vgl. die zuletzt genannten Nachweise). Davon geht auch \n\ndas Berufungsgericht im Ansatz noch zutreffend aus. \n\n28 \n\nb) Fehl geht es allerdings, soweit das Berufungsgericht die von den Klä-\n\ngern im Konkurs der M. AG erzielten Quotenbeträge auf die im vorliegenden \n\nRechtsstreit geltend gemachten Ansprüche anrechnet bzw. von diesen in Ab-\n\nzug bringt. Es übersieht dabei § 68 KO. Danach kann der Gläubiger, dem meh-\n\nrere Personen bis zu einem bestimmten Betrag nebeneinander haften, in den \n\nKonkursverfahren eines jeden von ihnen seine Forderung bis zur vollen Befrie-\n\ndigung in Höhe des genannten Betrages geltend machen. Das gilt auch bei ei-\n\nner unechten Gesamtschuld ohne eine innere Verbundenheit der Verpflichtun-\n\ngen durch einheitlichen Vertrag (vgl. BGHZ 117, 127, 132; Kilger/K. Schmidt \n\naaO § 68 Anm. 2). Die von dem Berufungsgericht gewählte und von dem Be-\n\nklagten in der Revisionsinstanz verteidigte \"Anrechnungslösung\" überließe es \n\ndem Zufall, welcher von beiden Konkursverwaltern zuerst zahlt. Im Ergebnis \n\nbeschwert der Rechtsfehler des Berufungsgerichts aber nicht den Beklagten, \n\nsondern die Kläger (vgl. unten B II 2). \n\n29 \n\n3. Zu Recht beanstandet die Revision indessen, dass das Berufungsge-\n\nricht die von den Klägern aus dem Deckungsverkauf ihrer Aktien erzielten Erlö-\n\nse allein auf die - ihnen für den Zeitraum bis zur Konkurseröffnung im Jahr 1996 \n\nzugebilligten - Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) angerechnet hat. \n\nDenn der Erlös aus dem Börsenverkauf der Aktien ist keine zur Anwendbarkeit \n\ndes § 367 BGB führende Leistung eines Dritten (§ 267 BGB) auf die Forderun-\n\ngen der Kläger gegenüber der Gemeinschuldnerin. Vielmehr gilt insoweit der \n\nschadensersatzrechtliche Grundsatz der Kongruenz, nach dem ein schadens-\n\nmindernder Vorteil, hier der Erlös aus dem Deckungsgeschäft, auf diejenige \n\nSchadensposition anzurechnen ist, der er sachlich entspricht (vgl. BGH, Urt. v. \n\n9. Dezember 1978 - VI ZR 218/76, NJW 1979, 760). Der Erlös aus dem Aktien-\n\nverkauf tritt an die Stelle der Aktien, für welche normalerweise die Abfindung \n\ngemäß § 305 Abs. 1 AktG zu gewähren wäre. Er ist deshalb auf den Scha-\n\ndensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Abfindungsanspruchs und nicht \n\netwa auf die Abfindungszinsen anzurechnen. Die den Klägern für den Zeitraum \n\nbis zur Konkurseröffnung zustehenden Abfindungszinsen sind aber aus dem \n\nvollen Abfindungsbetrag zu berechnen, weil der Verkaufserlös erst sehr viel \n\nspäter (im Jahr 2003) erzielt wurde. \n\n30 \n\n4. Ohne Erfolg bleibt dagegen die - wiederum nur die Höhe etwaiger \n\nSchadensersatzanspruche der Kläger betreffende - Revisionsrüge, das Beru-\n\nfungsgericht habe den Wertverlust außer Acht gelassen, den die Aktien der \n\nKläger seit der Beendigung des Unternehmensvertrages im Jahr 1990 bis zur \n\n\"Andienung\" der Aktien gegenüber dem Beklagten im April 2003 erlitten hätten. \n\nDie Annahme der Revision, das Risiko eines Wertverlustes der Aktien bei jahre-\n\nlangem Zuwarten des Aktionärs bis zur Geltendmachung seines Abfindungsan-\n\nspruchs müsse in seinen Risikobereich fallen (vgl. dazu Altmeppen, FS Ulmer, \n\n2003, S. 3, 8 ff.) mag rechtspolitisch diskutabel sein, widerspricht aber dem \n\nStichtagsprinzip des § 305 Abs. 3 Satz 2 AktG. Denn danach bemisst sich der \n\nAbfindungsanspruch nach dem Aktienwert zur Zeit des dem Unternehmensver-\n\ntrag zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses (§ 293 AktG) und ist auch \n\nvon da an zu verzinsen. Zudem widerspricht jene Annahme dem durch das \n\nBundesverfassungsgericht bestätigten Grundsatz, dass dem außenstehenden \n\nAktionär ein Zuwarten bis zum Abschluss eines Spruchverfahrens nicht ver-\n\nwehrt werden kann. Die Folgen einer inzwischen eingetreten Wertminderung \n\nseiner Aktien trägt nur der abfindungsberechtigte Aktionär, der seinen Abfin-\n\ndungsanspruch nicht innerhalb der Frist des § 305 Abs. 4 AktG geltend macht \n\n(vgl. auch BVerfG, ZIP 2007, 1055 f. zu b). Diese Frist wurde von den Klägern \n\neingehalten. \n\n31 \n\nNach allem bleibt es dabei, dass dem Senat eine abschließende Ent-\n\nscheidung über die Revision des Beklagten wegen noch erforderlicher tatrich-\n\nterlicher Feststellungen zum Anspruchsgrund nicht möglich und die Sache des-\n\nhalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. \n\n32 \n\n33 \n\nB. Revision der Kläger \n\nI. Die Revision nimmt das Berufungsurteil hin, soweit es die Höhe der \n\nAbfindungsansprüche der Kläger (§ 305 Abs. 1 AktG) nach dem im Spruchver-\n\nfahren H. AG/Gemeinschuldnerin \n\nfestgesetzten Betrag \n\n(554,78 DM pro \n\n50,00 DM-Aktie) bemisst. Das Rechtsmittel richtet sich vielmehr dagegen, dass \n\ndas Berufungsgericht den Klägern Ansprüche auf Abfindungszinsen (§ 305 \n\nAbs. 3 Satz 3 AktG) für die Zeit ab Konkurseröffnung aberkannt und die von \n\nden Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten Quotenzahlungen auf die \n\nverbleibenden Klageforderungen angerechnet hat, bzw. von diesen in Abzug \n\ngebracht hat. \n\n34 \n\nDie Revision ist mit diesem Ziel gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. \n\nDas Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision nicht ausdrücklich be-\n\nschränkt und sie u.a. zur Klärung der Frage zugelassen, \"ob Zinsen nach § 305 \n\nAbs. 3 Satz 3 AktG auch über die Eröffnung des Konkursverfahrens des herr-\n\nschenden Unternehmens hinaus (als Konkursforderung oder zumindest zur \n\nVerrechnung mit Verkaufserlösen oder Schadensersatzleistungen durch weitere \n\nGesamtschuldner) geltend gemacht werden können\". Das erfasst neben dem \n\nZinsanspruch auch die Anrechnungsfrage, die überdies einer Zulassungsbe-\n\nschränkung gar nicht zugänglich wäre, weil es sich insoweit nicht um eine Auf-\n\nrechnung, sondern um eine Frage der Schadensberechnung handelt, und die \n\nZulassung der Revision auf einzelne Rechtsfragen nicht beschränkt werden \n\nkann. Die nur vorsorglich für den Fall der Annahme einer Zulassungsbeschrän-\n\nkung eingelegten Rechtsbehelfe der Anschlussrevision und der Nichtzulas-\n\nsungsbeschwerde kommen deshalb nicht zum Zuge. \n\n35 \n\nII. Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit das \n\nBerufungsgericht die von den Klägern im Konkursverfahren der M. AG erzielten \n\nQuotenzahlungen auf die Klageforderungen \"angerechnet\" hat. Im Übrigen ist \n\ndie Revision unbegründet. \n\n36 \n\n1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Er-\n\ngebnis zu Recht, wenn auch mit unrichtiger Begründung, den Klägern Ansprü-\n\nche auf Abfindungszinsen (§ 305 Abs. 3 Satz 3 AktG) für den Zeitraum ab Kon-\n\nkurseröffnung über das Vermögen der Gemeinschuldnerin aberkannt. \n\n37 \n\na) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich zwar ein Wegfall der \n\nVerzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG nicht darauf stützen, dass \n\nmit Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des herrschenden \n\nUnternehmens der Unternehmensvertrag beendet werde und damit der in die \n\nHerrschafts- und Vermögensrechte der außenstehende Aktionäre eingreifende \n\nZustand wegfalle. Abgesehen davon, dass der hier maßgebliche Unterneh-\n\nmensvertrag aus dem Jahr 1988 nicht erst mit Konkurseröffnung, sondern be-\n\nreits mit seiner unstreitigen Aufhebung im Jahr 1990 beendet worden ist, ließe \n\nsich mit der Begründung des Berufungsgerichts allenfalls ein Wegfall der Aus-\n\ngleichspflicht gemäß § 304 AktG \n\nrechtfertigen \n\n(vgl. dazu Kölner-\n\nKomm.z.AktG/Koppensteiner aaO § 304 Rn. 12 m.w.N.). Das Berufungsgericht \n\nmissversteht insoweit das Senatsurteil vom 16. September 2002 (BGHZ 152, \n\n29). Die Verzinsungspflicht gemäß § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG ist - anders als der \n\nAusgleich gemäß § 304 AktG - keine Kompensation für den mit dem Unterneh-\n\nmensvertrag einhergehenden Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der außen-\n\nstehenden Aktionäre, sondern soll - als Annex der Barabfindungspflicht gemäß \n\n§ 305 AktG - in erster Linie Verzögerungen des Spruchverfahrens von Seiten \n\ndes Abfindungsschuldners entgegenwirken (BGHZ 152, 29, 31; BT-Drucks. \n\n12/6699 S. 88). Dieser Zweck entfällt allerdings mit der Insolvenzeröffnung, weil \n\ndann etwaige Verzögerungen der Abfindungsleistung und ein etwaiger Verfall \n\ndes Anspruchswertes in erster Linie mit der Insolvenz zusammenhängen. \n\n38 \n\nb) Unabhängig davon sind jedenfalls ab Konkurseröffnung entstehende \n\nZinsansprüche gemäß § 63 Nr. 1 KO ohnehin von der Geltendmachung im \n\nKonkurs ausgeschlossen. Für Zinsansprüche nach § 305 Abs. 3 Satz 3 AktG \n\ngilt nichts anderes. Insoweit verwirklicht sich für den Abfindungsberechtigten \n\nlediglich das allgemeine Risiko jedes Konkursgläubigers. Die Abfindungs- und \n\nVerzinsungsansprüche nach § 305 AktG sind insolvenzrechtlich nicht privile-\n\ngiert, sondern stellen gewöhnliche schuldrechtliche Forderungen dar (vgl. \n\nBGHZ 167, 299, 306). Das Fehlen eines besonderen Insolvenzschutzes abfin-\n\ndungsberechtiger Aktionäre hat das Bundesverfassungsgericht auch in ande-\n\nrem Zusammenhang nicht beanstandet (vgl. dazu Senatsbeschluss vom \n\n25. Oktober 2005 - II ZR 327/03, ZIP 2005, 2107 f. zu 3; OLG Köln, GmbHR \n\n2002, 94). Die außenstehenden Aktionäre dürfen im Konkurs des herrschenden \n\nUnternehmens zwar nicht schlechter, müssen aber auch nicht besser gestellt \n\nwerden als andere Konkursgläubiger. Das geschieht, indem ihnen die Umwand-\n\nlung ihres im Konkurs des herrschenden Unternehmens nicht durchsetzbaren \n\nErwerbsverlangens (§ 305 Abs. 1 AktG) in einen zur Tabelle anzumeldenden \n\nSchadensersatzanspruch ermöglicht wird. \n\n39 \n\n2. Was die von dem Berufungsgericht vorgenommene und von der Revi-\n\nsion angegriffene \"Anrechnung\" der von den Klägern im Konkursverfahren der \n\nM. AG erzielten Quote auf die bis zur Konkurseröffnung über das Vermögen der \n\nGemeinschuldnerin aufgelaufenen Zinsansprüche der Kläger (§ 305 Abs. 3 \n\nSatz 3 AktG) anbetrifft, so geht es zwar fehl, wenn die Revision meint, die An-\n\nrechnung sei auf diejenigen Zinsansprüche zu erstrecken, welche gemäß § 63 \n\nNr. 1 KO im Konkurs nicht geltend gemacht werden könnten, aber gleichwohl \n\nentstanden seien (unter Hinweis auf BGHZ 134, 195, 198). Mit den Rechten \n\neines absonderungsberechtigten oder sonst dinglich gesicherten Gläubigers \n\n(dazu BGHZ aaO) hat der vorliegende Fall keinen Zusammenhang. Im Ergebnis \n\nkommt es aber hierauf für einen Erfolg der Revision in diesem Punkt aus \n\nRechtsgründen gar nicht an (§ 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO), weil die von ihr be-\n\nkämpfte Anrechnung schon wegen § 68 KO zu unterbleiben hat. Auf die ent-\n\nsprechenden Ausführungen zur Revision des Beklagten (oben A III 2) wird ver-\n\nwiesen. \n\n40 \n\nSoweit die Kläger darüber hinaus in ihrer Revisionsbegründung ausfüh-\n\nren, die Frage einer Anrechnung auf die nach Konkurseröffnung entstandenen \n\nZinsansprüche stelle sich auch hinsichtlich des von dem Berufungsgericht auf \n\nvorkonkursliche Zinsen angerechneten Erlöses aus dem Aktienverkauf, fehlt es \n\nschon an einem entsprechenden Revisionsantrag. Davon abgesehen ist inso-\n\nweit auf die obigen Ausführungen (zu A III 3) zu verweisen. \n\n41 \n\nDa der Erfolg der Revision der Kläger, soweit sie im Hinblick auf § 68 KO \n\nbegründet ist, von den noch erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen zum \n\nAnspruchsgrund abhängt (vgl. oben A II 3), ist die Sache in dem genannten \n\nPunkt nicht entscheidungsreif und daher auch insoweit an das Berufungsgericht \n\nzurückzuverweisen. \n\nStreitwert: \n\nvorinstanzliche Urteilssumme 378.874,32 € \n\n40 % erwartete Quote \n\nRevision der Kläger \n\nSumme \n\n151.549,72 € \n\n 87.542,60 € \n\n239.092,32 € \n\nGoette Kraemer Strohn \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Bayreuth, Entscheidung vom 17.06.2005 - 32 O 673/04 - \n\nOLG Bamberg, Entscheidung vom 30.12.2005 - 1 U 149/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__45-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-17/ii-zr-45-06","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":36},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 557","ref_norm":"557","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 294","ref_norm":"294","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 293","ref_norm":"293","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 304","ref_norm":"304","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 421","ref_norm":"421","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 268","ref_norm":"268","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 333","ref_norm":"333","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 343","ref_norm":"343","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"SpruchG","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 511","ref_norm":"511","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 296","ref_norm":"296","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 319","ref_norm":"319","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 320b","ref_norm":"320b","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 267","ref_norm":"267","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 367","ref_norm":"367","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__45-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__45-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-17/ii-zr-45-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR__45-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:28:19.124282+00:00"}}