{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_313-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-03-17","aktenzeichen":"II ZR 313/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"ZPO §§ 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 41 Nr. 6, 42; GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2 a) Eine Partei wird nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, wenn das Berufungsgericht in Anwendung des § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung trifft, ohne darüber zu befinden, ob das Landgericht einen Ablehnungsantrag - unter Mitwirkung der abgelehnten Richter - zu Recht als unzulässig verwor- fen hat; vielmehr ist im Zivilprozess in dieser Lage das Berufungsgericht “der gesetzliche Richter“. b) Eine Rechtsmittelrichterin ist nicht deshalb entsprechend § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, weil ihr Ehegatte an der angefochtenen Entscheidung des 1. Rechtszugs mitgewirkt hat. Ebenso we- nig ist dieser Umstand allein geeignet, die Ablehnung der Richterin gemäß § 42 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen (vgl. Sen.Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW 2004, 163 f.).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n17. März 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nII ZR 313/06 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nZPO §§ 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 41 Nr. 6, 42; GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2 \n\na) Eine Partei wird nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 \nAbs. 1 Satz 2 GG) verletzt, wenn das Berufungsgericht in Anwendung des \n§ 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung trifft, \nohne darüber zu befinden, ob das Landgericht einen Ablehnungsantrag \n- unter Mitwirkung der abgelehnten Richter - zu Recht als unzulässig verwor-\nfen hat; vielmehr ist im Zivilprozess in dieser Lage das Berufungsgericht “der \ngesetzliche Richter“. \n\nb) Eine Rechtsmittelrichterin ist nicht deshalb entsprechend § 41 Nr. 6 ZPO von \nder Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, weil ihr Ehegatte an der \nangefochtenen Entscheidung des 1. Rechtszugs mitgewirkt hat. Ebenso we-\nnig ist dieser Umstand allein geeignet, die Ablehnung der Richterin gemäß \n§ 42 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen (vgl. Sen.Beschl. v. 20. Oktober 2003 \n- II ZB 31/02, NJW 2004, 163 f.). \n\nBGH, Beschluss vom 17. März 2008 - II ZR 313/06 - OLG München \n\nLG München I \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. März 2008 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe, \n\nDr. Reichart und Dr. Drescher \n\nbeschlossen: \n\nDie Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-\n\nsion in dem Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts \n\nMünchen vom 12. Juli 2006 wird zurückgewiesen, weil keiner der \n\nim Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, \n\nnach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit \n\nder Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert \n\ner eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des \n\nRechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. \n\nDie Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgrei-\n\nfend erachtet. \n\nDie Klägerin ist durch das angefochtene Urteil auch nicht in ihrem \n\nGrundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt. \n\nEin Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht deshalb \n\nvor, weil das Berufungsgericht in Anwendung des § 538 Abs. 1, \n\nAbs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung getroffen \n\nhat, ohne darüber zu befinden, ob das Landgericht die in der letz-\n\nten mündlichen Verhandlung gestellten Ablehnungsanträge zu \n\nRecht unter Mitwirkung der abgelehnten Richter als unzulässig \n\nverworfen hat. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lässt im Falle eines \n\nin der 1. Instanz unterlaufenen Verfahrensfehlers - hierzu zählt \n\nauch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen \n\nGerichts (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 538 Rdn. 14; \n\nMusielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 538 Rdn. 11) - eine Zurückverwei-\n\nsung grundsätzlich nur dann zu, wenn auf Grund des Verfahrens-\n\nmangels außerdem eine umfangreiche und aufwändige Beweis-\n\naufnahme notwendig ist. Soweit einzelnen Äußerungen im Schrift-\n\ntum (vgl. Zöller/Gummer/Heßler aaO § 538 Rdn. 15 für den Fall \n\nder fehlerhaften Bescheidung eines Ablehnungsantrags in den Ur-\n\nteilsgründen) zu entnehmen sein sollte, dass eine fehlerhafte erst-\n\ninstanzliche Entscheidung über eine Befangenheitsablehnung das \n\nBerufungsgericht - entgegen dem klaren Wortlaut und dem Sinn \n\ndes § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO - stets zur Zurückverweisung \n\nan das Gericht des ersten Rechtszugs verpflichtet, folgt der Senat \n\ndem nicht. Denn die in § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ge-\n\ntroffene Entscheidung des Gesetzgebers, wonach das Berufungs-\n\ngericht auch in einem derartigen Fall grundsätzlich selbst in der \n\nSache zu entscheiden hat, wird durch die - in den von der Klägerin \n\nherangezogenen, das Strafverfahren betreffenden Entscheidun-\n\ngen nicht zutreffende - Erwägung gerechtfertigt, dass den Parteien \n\nim Zivilprozess mit dem Berufungsverfahren eine zweite Tatsa-\n\ncheninstanz eröffnet ist. Ein in der ersten Instanz unterlaufener \n\nVerstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 ZPO zwingt allerdings - un-\n\ngeachtet der weiteren in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genannten \n\nVoraussetzungen - dann zur Zurückverweisung, wenn das erstin-\n\nstanzliche Verfahren überhaupt keine Grundlage für das Beru-\n\nfungsverfahren darstellen kann. Dies ist hier ersichtlich nicht der \n\nFall und wird von der Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht gel-\n\ntend gemacht. \n\nAbgesehen davon hat das Landgericht die Ablehnungsanträge \n\nohne Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu Recht als un-\n\nzulässig verworfen. Denn die in der letzten mündlichen Verhand-\n\nlung vor dem Landgericht gestellten Ablehnungsanträge sind je-\n\ndenfalls deshalb als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen, weil sie \n\nerneut auf einen Sachverhalt gestützt wurden, über den bereits \n\n- rechtskräftig - entschieden worden war, dass er die Befangenheit \n\nder abgelehnten Richter nicht begründete. \n\nEbenso wenig ist die Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde be-\n\nrechtigt, das Berufungsgericht sei wegen der Mitwirkung der Rich-\n\nterin am Oberlandesgericht S. nicht vorschriftsmä-\n\nßig besetzt gewesen. Die Richterin war wegen der Beteiligung ih-\n\nres Ehemanns an der angefochtenen Entscheidung des \n\n1. Rechtszugs weder gemäß § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung \n\ndes Richteramtes ausgeschlossen noch war dieser Umstand allein \n\ngeeignet, die Ablehnung der Richterin gemäß § 42 Abs. 2 ZPO zu \n\nrechtfertigen (Sen.Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW \n\n2004, 163 f.). Abgesehen davon wäre der letztgenannte Verfah-\n\nrensfehler auch nach §§ 43, 295 ZPO geheilt; denn die Klägerin \n\nhat in Kenntnis dieses - nach ihrer nunmehrigen Auffassung die \n\nBefangenheit der Richterin S. begründenden - \n\nSachverhalts Anträge gestellt und hat sich in die weitere Verhand-\n\nlung vor dem Berufungsgericht eingelassen (BGHZ 165, 223, 226 \n\nf.; Zöller/Vollkommer aaO vor § 41 Rdn. 2; § 43 Rdn. 1; Thomas/ \n\nPutzo, ZPO 28. Aufl. § 43 Rdn. 1). \n\nDas Berufungsurteil ist auch materiellrechtlich richtig. Insbesonde-\n\nre hat das Berufungsgericht den Abschluss des konkreten mit der \n\nKlägerin geschlossenen Mietvertrags revisionsrechtlich einwand-\n\nfrei als wesentliche Veränderung des gemeinschaftlichen Gegen-\n\nstandes i.S. von § 745 Abs. 3 Satz 1 BGB beurteilt, die der Zu-\n\nstimmung aller Miteigentümer bedurft hätte. \n\nVon einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, \n\n2. Halbs. ZPO abgesehen. \n\nDie Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 \n\nZPO). \n\nStreitwert: 2.500.000,00 € \n\nGoette \n\nStrohn \n\nCaliebe \n\nReichart \n\nDrescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 30.06.2004 - 29 O 12083/94 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 12.07.2006 - 15 U 4749/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_313-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-17/ii-zr-313-06","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 538","ref_norm":"538","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 101","ref_norm":"101","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 42","ref_norm":"42","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 295","ref_norm":"295","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 745","ref_norm":"745","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_313-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_313-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-17/ii-zr-313-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_313-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:25:45.916766+00:00"}}