{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_308-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-03-31","aktenzeichen":"II ZR 308/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 31. März 2008 Röder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle GmbHG §§ 11, 60, 66; ZPO §§ 50 Abs. 1, 51 Abs. 1, 139 Abs. 3, 241 Abs. 1, 246 Abs. 1; BGB §§ 709 Abs. 1, 714 a) Nach Aufgabe der Eintragungsabsicht bleibt die Vor-GmbH als Abwicklungs- oder als Personengesellschaft parteifähig. b) Der nach der Klageerhebung mit dem Wandel in eine Abwicklungsgesellschaft oder eine Personengesellschaft verbundene Wechsel der organschaftlichen Ver- tretung führt weder zum Wegfall der Prozessfähigkeit noch zu einer Unterbre- chung des Verfahrens, wenn die Gesellschaft durch einen Prozessbevollmächtig- ten vertreten wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 308/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nBGHZ: \nBGHR: \n\nnein \nja \n\nVerkündet am: \n31. März 2008 \nRöder \nJustizhauptsekretärin \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nGmbHG §§ 11, 60, 66; ZPO §§ 50 Abs. 1, 51 Abs. 1, 139 Abs. 3, 241 Abs. 1, 246 \nAbs. 1; BGB §§ 709 Abs. 1, 714 \n\na) Nach Aufgabe der Eintragungsabsicht bleibt die Vor-GmbH als Abwicklungs- oder \n\nals Personengesellschaft parteifähig. \n\nb) Der nach der Klageerhebung mit dem Wandel in eine Abwicklungsgesellschaft \noder eine Personengesellschaft verbundene Wechsel der organschaftlichen Ver-\ntretung führt weder zum Wegfall der Prozessfähigkeit noch zu einer Unterbre-\nchung des Verfahrens, wenn die Gesellschaft durch einen Prozessbevollmächtig-\nten vertreten wird. \n\nBGH, Urteil vom 31. März 2008 - II ZR 308/06 - OLG Hamm \n\n LG Dortmund \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 31. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 20. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Juli 2006 aufgehoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-\n\nricht zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDurch notariellen Vertrag vom 23. Juli 2003 errichteten die Gesellschaf-\n\nter H. E. und O. S. die Klägerin als Gesellschaft mit \n\nbeschränkter Haftung und bestellten D. Si. zum Geschäftsführer. Die Ge-\n\nsellschaft ist nicht im Handelsregister eingetragen. Die Klägerin begehrt mit der \n\nKlage, die sie als Gesellschaft mit beschränkter Haftung und unter Angabe der \n\nVertretung durch ihren Geschäftsführer eingereicht hat, Versicherungsschutz \n\naus einer Betriebshaftpflichtversicherung für einen Schadensfall im Oktober \n\n2003. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat \n\nsie als unzulässig abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem erkennenden \n\nSenat zugelassene Revision der Klägerin. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n2 \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\nDie Revision ist begründet. \n\nI. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 2031) hat ausgeführt, die Klägerin sei \n\nnach Aufgabe der Eintragungsabsicht nicht mehr parteifähig, jedenfalls werde \n\nsie, wenn sie nicht als Vor-GmbH, sondern als BGB-Gesellschaft parteifähig \n\nsei, nicht ordnungsgemäß, nämlich nicht von den beiden Gesellschaftern, ver-\n\ntreten. \n\nII. Das Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. \n\n1. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen \n\ntatrichterlichen Feststellungen die Klage rechtsfehlerhaft für unzulässig gehal-\n\nten. Die Klage ist zulässig, wenn zum Zeitpunkt der Erhebung der Klage noch \n\nbeabsichtigt war, die Klägerin ins Handelsregister eintragen zu lassen. Da das \n\nBerufungsgericht offen gelassen hat, wann die Gesellschafter der Klägerin die \n\nEintragungsabsicht aufgegeben haben bzw. ob eine solche Absicht von Anfang \n\nan überhaupt bestand, ist revisionsrechtlich der Vortrag der Klägerin zu un-\n\nterstellen, dass jedenfalls bei Klageerhebung die Eintragung noch beabsichtigt \n\nwar. \n\n6 \n\na) Die Zweifel des Berufungsgerichts an der Parteifähigkeit der Klägerin \n\nsind nicht berechtigt. Die Klägerin hat ihre Parteifähigkeit mit der Aufgabe der \n\nAbsicht, sie ins Handelsregister eintragen zu lassen, nicht verloren. Sie ist mit \n\nder notariellen Beurkundung des Gesellschaftsvertrags als Vor-GmbH entstan-\n\nden. Die Vorgesellschaft ist rechts- und parteifähig. Dass die Gründer die Ein-\n\ntragungsabsicht aufgegeben haben, ließ die Parteifähigkeit der Klägerin nicht \n\nentfallen. Die Vorgesellschaft bleibt als Liquidationsgesellschaft bis zur voll-\n\nständigen Abwicklung oder, wenn sie die Gesellschafter fortführen, als Perso-\n\nnengesellschaft rechts- und parteifähig. Wenn die Gesellschafter die Eintragung \n\nder Gesellschaft ins Handelsregister aufgeben, ist die Vor-GmbH grundsätzlich \n\nnach den für die GmbH geltenden Regeln abzuwickeln, soweit sie eine Eintra-\n\ngung ins Handelsregister nicht voraussetzen. Solange die Liquidation dauert, \n\nbesteht sie als rechtsfähige und nach § 50 Abs. 1 ZPO parteifähige Abwick-\n\nlungsgesellschaft fort (Senat, BGHZ 169, 270, 281; BGH, Urt. v. 28. November \n\n1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). Vor Abschluss eines Aktivprozesses ist die \n\nGesellschaft nicht vollständig abgewickelt und die Liquidation nicht beendet. \n\nWenn die Gesellschafter nach Aufgabe der Eintragungsabsicht die Gesellschaft \n\nfortsetzen anstatt sie abzuwickeln, unterliegt sie dem Recht der BGB-\n\nGesellschaft, soweit der Gewerbebetrieb keinen in kaufmännischer Weise ein-\n\ngerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (Senat, BGHZ 152, 290, 294; BGH, Urt. \n\nv. 28. November 1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). Auch eine Gesellschaft \n\nbürgerlichen Rechts, die am Rechtsverkehr teilnimmt, ist rechts- und parteifähig \n\n(Senat, BGHZ 146, 341, 347). Der Wechsel der Rechtsform lässt die Identität \n\nder Klägerin unberührt; ihm ist gegebenenfalls durch eine Berichtigung des \n\nRubrums Rechnung zu tragen (vgl. Sen.Urt. v. 15. März 2004 - II ZR 247/01, \n\nZIP 2004, 1047). \n\n7 \n\nb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin bei einer \n\nnachträglichen Aufgabe der Eintragungsabsicht auch ordnungsgemäß vertre-\n\nten, § 51 Abs. 1 ZPO. Die Veränderungen der organschaftlichen Vertretung bei \n\nder Klägerin sind für den Fortgang des Verfahrens bedeutungslos, weil sie seit \n\nErhebung der Klage durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird. Bei \n\nKlageerhebung war organschaftlicher Vertreter der Klägerin, wie in der Klage-\n\nschrift angegeben, ihr Geschäftsführer Si. . Die Vor-GmbH wird im Prozess \n\nentsprechend § 35 Abs. 1 GmbHG durch ihren Geschäftsführer vertreten. Der \n\nnach der Klageerhebung mit dem Wandel in eine Abwicklungsgesellschaft oder \n\neine Gesellschaft bürgerlichen Rechts einhergehende Wechsel der Vertretung \n\n- vom Geschäftsführer auf den Liquidator oder auf die Gesellschafter - wirkt sich \n\nauf das laufende Verfahren nicht unmittelbar aus, wenn die Gesellschaft durch \n\neinen Prozessbevollmächtigten vertreten wird. Die diesem erteilte Prozessvoll-\n\nmacht besteht nach § 86 ZPO fort (Senat, BGHZ 121, 263, 266). Entsprechend \n\n§§ 241 Abs. 1, 246 Abs. 1 ZPO wird das Verfahren durch den Wegfall des or-\n\nganschaftlichen Vertreters auch nicht unterbrochen. \n\n8 \n\n2. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Eine ab-\n\nschließende Entscheidung zur Zulässigkeit der Klage ist nicht möglich, weil das \n\nBerufungsgericht den Zeitpunkt der Aufgabe der Eintragungsabsicht bzw. deren \n\nFehlen überhaupt offen gelassen hat. Wenn die Eintragungsabsicht bereits bei \n\nKlageerhebung aufgegeben war oder nie bestand, kommt eine Abweisung der \n\nKlage wegen fehlender Prozessfähigkeit der Klägerin in Betracht. Unter dieser \n\nVoraussetzung kann es darauf ankommen, ob der Mitgesellschafter E. die \n\nProzessführung des Gesellschafters S. , der vor dem Berufungsgericht \n\nals Vertreter der Klägerin auftrat, genehmigt. \n\n9 \n\na) Die Genehmigung des Mitgesellschafters E. kann erforderlich \n\nsein, wenn die Klägerin bei Klageerhebung als BGB-Gesellschaft anzusehen \n\nwar. Die Klägerin ist als - parteifähige - Personengesellschaft zu behandeln, \n\nwenn die Eintragungsabsicht bei Erhebung der Klage bereits aufgegeben war \n\nund die Gesellschaft anstatt abgewickelt fortgeführt wurde oder wenn von An-\n\nfang an keine Eintragungsabsicht bestand (vgl. BGHZ 22, 240, 245). Wenn die-\n\nse Voraussetzungen vorliegen und die Klägerin eine OHG ist, war der Mitge-\n\nsellschafter S. nach § 125 Abs. 1 Satz 1 HGB allein vertretungsbe-\n\nrechtigt und konnte auch den Prozess allein für die Gesellschaft führen, § 126 \n\nAbs. 1 HGB. Auch wenn die Klägerin eine BGB-Gesellschaft ist, weil kein in \n\nkaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftbetrieb erforderlich ist (§ 1 \n\nAbs. 2 HGB), ist die ausdrückliche Genehmigung des Mitgesellschafters zur \n\nProzessführung durch den Gesellschafter S. erst notwendig, wenn \n\nmangels abweichender Vereinbarung nur beide Gesellschafter gemeinschaftlich \n\ndie Klägerin vertreten können (§§ 709 Abs. 1, 714 BGB) und nicht die Treue-\n\npflicht bereits die Zustimmung von E. zwingend gebietet. \n\n10 \n\nb) Sollte das Berufungsgericht erneut zu der Überzeugung gelangen, \n\ndass eine Genehmigung durch den Mitgesellschafter E. erforderlich ist, hat \n\nes - wie die Revision zutreffend rügt - der Klägerin Gelegenheit zu geben, diese \n\nGenehmigung beizubringen. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts \n\ndient der in § 139 Abs. 3 ZPO vorgeschriebene Hinweis dazu, die Heilung des \n\nVertretungsmangels und nicht nur ergänzenden rechtlichen Vortrag zu ermögli-\n\nchen (BGH, Beschl. v. 15. März 2006 - IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937). \n\nGoette Kurzwelly Strohn \n\n Reichart Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Dortmund, Entscheidung vom 01.09.2005 - 2 O 47/04 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 19.07.2006 - 20 U 214/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_308-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-31/ii-zr-308-06","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 86","ref_norm":"86","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 241","ref_norm":"241","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 709","ref_norm":"709","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 714","ref_norm":"714","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_308-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_308-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-31/ii-zr-308-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_308-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:27:37.460203+00:00"}}