{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_292-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-05-05","aktenzeichen":"II ZR 292/06","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"EWGRL 577/85 Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 2, Art. 7 FRIZ I Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: a) Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Ge- schäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines Verbrauchers zu einer Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin be- steht, Mitglied der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft zu werden, son- dern - was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig zutrifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage oder der Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise Gegenstand von Austauschverträ- gen sind? b) Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Ge- schäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen) Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegensteht, die be- sagt, dass ein solcher in einer Haustürsituation erklärter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs des Beitritts dazu führt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs berechneten Anspruch gegen die Ge- sellschaft, den Verein oder die Genossenschaft auf sein Auseinandersetzungsguthaben, d.h. einen dem Wert seines Gesellschafts-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der (möglichen) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zurückerhält oder sich ih- nen gegenüber sogar noch über den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden Zahlungspflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungsguthaben negativ ist?","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n5. Mai 2008 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nII ZR 292/06\n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nnein \n\nEWGRL 577/85 Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 2, Art. 7 \n\nFRIZ I \n\nDem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft werden folgende Fragen zur Auslegung \ndes Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: \n\na) Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom \n20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Ge-\nschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass davon der Beitritt eines \nVerbrauchers zu einer Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, einem Verein oder \neiner Genossenschaft umfasst ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin be-\nsteht, Mitglied der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossenschaft zu werden, son-\ndern - was vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig \nzutrifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer Weg der Kapitalanlage oder \nder Erlangung von Leistungen ist, die typischerweise Gegenstand von Austauschverträ-\ngen sind? \n\nb) Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom \n20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Ge-\nschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin auszulegen, dass sie einer nationalen \n(richterrechtlichen) Rechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegensteht, die be-\nsagt, dass ein solcher in einer Haustürsituation erklärter Beitritt eines Verbrauchers im \nFalle des Widerrufs des Beitritts dazu führt, dass der widerrufende Verbraucher einen auf \nden Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs berechneten Anspruch gegen die Ge-\nsellschaft, den Verein oder die Genossenschaft auf sein Auseinandersetzungsguthaben, \nd.h. einen dem Wert seines Gesellschafts-, Vereins- oder Genossenschaftsanteils im \nZeitpunkt des Ausscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der (möglichen) Folge, \ndass er wegen der wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft, des Vereins oder der \nGenossenschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zurückerhält oder sich ih-\nnen gegenüber sogar noch über den Verlust der geleisteten Einlage hinausgehenden \nZahlungspflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungsguthaben negativ ist? \n\nBGH, Beschluss vom 5. Mai 2008 - II ZR 292/06 - OLG München \n\n LG München I \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 18. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nbeschlossen: \n\nI. Das Verfahren wird ausgesetzt. \n\nII. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaft werden fol-\ngende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts ge-\nmäß Art. 234 EG zur Vorabentscheidung vorgelegt: \n\n1. Ist die Bestimmung des Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtli-\nnie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 \nbetreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb \nvon Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin \nauszulegen, dass davon der Beitritt eines Verbrauchers zu \neiner Personen-, einer Personenhandelsgesellschaft, ei-\nnem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn \nder Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, Mit-\nglied der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossen-\nschaft zu werden, sondern - was vor allem bei der Beteili-\ngung an einem geschlossenen Immobilienfonds häufig zu-\ntrifft - die mitgliedschaftliche Beteiligung nur ein anderer \nWeg der Kapitalanlage oder der Erlangung von Leistungen \nist, die typischerweise Gegenstand von Austauschverträ-\ngen sind? \n\n2. Ist die Bestimmung des Art. 5 Abs. 2 der Richtli-\nnie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 \nbetreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb \nvon Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen dahin \nauszulegen, dass sie einer nationalen (richterrechtlichen) \nRechtsfolge im Sinne des Art. 7 der Richtlinie entgegen-\nsteht, die besagt, dass ein solcher in einer Haustürsituation \nerklärter Beitritt eines Verbrauchers im Falle des Widerrufs \ndes Beitritts dazu führt, dass der widerrufende Verbraucher \neinen auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Wider-\nrufs berechneten Anspruch gegen die Gesellschaft, den \nVerein oder die Genossenschaft auf sein Auseinanderset-\n\nzungsguthaben, d.h. einen dem Wert seines Gesellschafts-, \nVereins- oder Genossenschaftsanteils im Zeitpunkt des \nAusscheidens entsprechenden Betrag erhält, mit der (mög-\nlichen) Folge, dass er wegen der wirtschaftlichen Entwick-\nlung der Gesellschaft, des Vereins oder der Genossen-\nschaft entweder weniger als den Wert seiner Einlage zu-\nrückerhält oder sich ihnen gegenüber sogar noch über den \nVerlust der geleisteten Einlage hinausgehenden Zahlungs-\npflichten ausgesetzt sieht, weil das Auseinandersetzungs-\nguthaben negativ ist? \n\nGründe: \n\n1 \n\nI. Der Beklagte hat am 23. Juli 1991 aufgrund von Verhandlungen, die in \n\nseiner Privatwohnung geführt worden sind, seinen Beitritt zu einem geschlos-\n\nsenen Immobilienfonds in Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) \n\nerklärt. Gegenstand dieser aus 46 Gesellschaftern bestehenden Publikumsge-\n\nsellschaft ist die Instandsetzung, Modernisierung und Verwaltung des Grund-\n\nstücks B. straße 9 in B. . \n\n2 \n\nIn einem Vorprozess forderte die Klägerin als Geschäftsführerin der GbR \n\nvom Beklagten die Zahlung von Nachschüssen, die die Gesellschafterver-\n\nsammlung der GbR zur Beseitigung von Unterdeckungen beschlossen hatte. Im \n\nLaufe des Verfahrens hat der Beklagte seine Mitgliedschaft in der GbR fristlos \n\ngekündigt und die Beitrittserklärung nach § 3 HWiG (jetzt § 312 BGB) widerru-\n\nfen. Die Klage ist im Vorprozess mit der Begründung abgewiesen worden, nach \n\nwirksamer Kündigung des Gesellschaftsbeitritts durch den Beklagten bestünden \n\nzwischen den Parteien lediglich noch Ansprüche nach den Grundsätzen der \n\nfehlerhaften Gesellschaft. Die Nachschussforderung sei daher nicht mehr selb-\n\nständig einklagbar, sondern sie sei als unselbständiger Rechnungsposten in die \n\n \n \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\ninfolge des Ausscheidens des Beklagten auf den Tag des Wirksamwerdens des \n\nAusscheidens zu erstellende Auseinandersetzungsrechnung einzustellen. \n\nDie Klägerin hat dieser Rechtsansicht des Berufungsgerichts im Vorpro-\n\nzess Rechnung getragen und zum Stichtag 6. August 2002 eine Auseinander-\n\nsetzungsrechnung erstellt, die ein negatives Auseinandersetzungsguthaben des \n\nBeklagten in Höhe von 16.319,00 € ausweist. \n\nDer Beklagte betreibt gegen die Klägerin die Zwangsvollstreckung aus \n\ndem Kostenfestsetzungsbeschluss des Vorprozesses. Die Klägerin hat mit ihrer \n\nForderung gegen den Beklagten auf Zahlung des negativen Auseinanderset-\n\nzungsguthabens die Aufrechnung gegen die Forderung aus dem Kostenfestset-\n\nzungsbeschluss erklärt und im vorliegenden Rechtsstreit Vollstreckungsgegen-\n\nklage erhoben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsge-\n\nricht hat sie auf die Berufung des Beklagten abgewiesen. Hiergegen richtet sich \n\ndie vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. \n\nII. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im \n\nWesentlichen ausgeführt: \n\nDer zwischen den Parteien unstreitig erklärte und wirksame Widerruf der \n\nBeitrittserklärung des Beklagten zu der GbR nach § 3 HWiG führe zwar grund-\n\nsätzlich zu einer Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft mit \n\nder Folge, dass der widerrufende Gesellschafter lediglich Anspruch auf sein \n\nAuseinandersetzungsguthaben habe. Dies gelte jedoch nicht, wenn die Ausei-\n\nnandersetzung zu einer Zahlungspflicht des Gesellschafters gegenüber der Ge-\n\nsellschaft führe. Diese Folge verstoße gegen die Richtlinie 85/577/EWG des \n\nRates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von \n\naußerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Haustürgeschäfte-\n\nRL), da aus dieser klar hervorgehe, dass den Verbraucher infolge des Wider-\n\n7 \n\n8 \n\nrufs keine Verpflichtungen aus dem widerrufenen Vertrag mehr treffen dürften \n\nund empfangene Leistungen zurückzugewähren seien. \n\nIII. Die Entscheidung über die Begründetheit der Klage hängt davon ab, \n\nob der Klägerin gegen den Beklagten ein Anspruch auf Ausgleich des negativen \n\nAuseinandersetzungsguthabens zusteht, nachdem dieser seinen Beitritt zu dem \n\ngeschlossenen Immobilienfonds wirksam nach § 3 HWiG widerrufen hat. \n\n1. Nach nationalem deutschen (Richter-)Recht finden auf den Beitritt zu \n\neinem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Personengesellschaft, zu \n\ndem ein Verbraucher durch mündliche Verhandlungen im Bereich seiner Pri-\n\nvatwohnung bestimmt worden ist, die Vorschriften des Gesetzes über den Wi-\n\nderruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (jetzt: §§ 312, 355 ff. \n\nBGB) Anwendung (BGHZ 133, 254, 261 f.; 148, 201, 203; Sen.Urt. v. \n\n18. Oktober 2004 - II ZR 352/02, ZIP 2004, 2319, 2320; v. 29. November 2004 \n\n- II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; v. 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, \n\n753, 756; v. 18. April 2005 - II ZR 224/04, ZIP 2005, 1124, 1126). Dieser Recht-\n\nsprechung wird in der nationalen deutschen Rechtsliteratur weitgehend zuge-\n\nstimmt (siehe nur Althammer, BKR 2003, 280, 281; Louven, BB 2001, 1806, \n\n1807; Armbrüster, ZIP 2006, 406, 407 ff. ; Renner, DStR 2001, 1988; \n\nStaudinger/Thüsing, BGB [2005] § 312 Rdn. 22; MünchKommBGB/Masuch, \n\n5. Aufl. § 312 Rdn. 30; Erman/I. Saenger, BGB 12. Aufl. § 312 Rdn. 24; \n\nPalandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 312 Rdn. 7; Bamberger/Roth/Ann, BGB \n\n2. Aufl. § 312 Rdn. 8; a.A. Habersack, ZIP 2001, 327, 328; ders. ZIP 2001, 353, \n\n356; Wagner, NZG 2000, 169, 171; kritisch auch Edelmann in Assmann/ \n\nSchütze, HdB d. Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 3 Rdn. 13; ders. DB 2001, 2434, \n\n2435 f.; Krohn/C. Schäfer, WM 2000, 112, 122 f.). Die h.M. erkennt an, dass § 1 \n\nAbs. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 BGB) eine auf den Abschluss eines Vertrages \n\nüber eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung voraussetze - was in \n\nder richtlinienkonformen weiten Auslegung des Begriffs der Entgeltlichkeit be-\n\ndeutet, dass irgendeine Leistung des Verbrauchers vorliegt (BGH, Urt. v. \n\n9. März 1993 - XI ZR 179/92, NJW 1993, 1594, 1595; Beschl. v. 7. Januar 2003 \n\n- X ARZ 362/02, NJW 2003, 1190, 1191) - und diese Voraussetzung bei dem \n\nBeitritt zu einer Gesellschaft grundsätzlich nicht erfüllt sei, da darin ein auf die \n\nBegründung der Mitgliedschaft gerichtetes organisationsrechtliches Geschäft \n\nliege. Sie begründet die Anwendbarkeit der genannten Regelung aber mit der \n\nErwägung, dass der Zweck des Gesellschaftsbeitritts - vor allem trifft dies bei \n\nder Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds zu - vorrangig in der \n\nAnlage von Kapital und nicht darin bestehe, Mitglied der Gesellschaft zu wer-\n\nden. Deswegen sei der Beitrittsvertrag einem Vertrag über eine entgeltliche \n\nLeistung zumindest gleichzustellen \n\n(siehe nur BGHZ 133, 254, 261 f.; \n\nBGHZ 148, 201, 203; Sen.Urt. v. 18. Oktober 2004 aaO S. 2320 m.w.Nachw.); \n\nähnlich hat der Senat zur entgeltlichen Gewährung von Ferienwohnrechten im \n\n\"Genossenschaftsmodell\" unter Heranziehung des Umgehungsgedankens (§ 5 \n\nHWiG) argumentiert (BGH, Urt. v. 20. Januar 1997 - II ZR 105/96, ZIP 1997, \n\n511, 512). \n\n9 \n\n2. a) Widerruft der in einer sog. Haustürsituation beigetretene Gesell-\n\nschafter seine Beitrittserklärung zu einem geschlossenen Immobilienfonds der \n\nhier vorliegenden Art (dasselbe Problem kann sich auch bei Immobilienfonds in \n\nGestalt von Kommanditgesellschaften oder bei einem Beitritt zu einem Verein \n\noder einer Genossenschaft stellen), sieht die nationale Rechtsprechung darin \n\nkeinen ex tunc wirkenden Rücktritt von dem Gesellschaftsbeitritt, sondern be-\n\nhandelt die Erklärung als außerordentliche Kündigung, die folgerichtig nicht zu \n\neiner rückwirkenden Beseitigung der Gesellschafterstellung im Sinne einer \n\ngrundsätzlich in § 3 HWiG für den Fall des Widerrufs vorgesehenen Rückab-\n\nwicklung des Vertrages führt. Dementsprechend wird der widerrufende Gesell-\n\nschafter bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung wie ein Gesell-\n\nschafter mit allen damit verbundenen Rechten und Pflichten behandelt, er ist \n\nzur Leistung seiner Einlage, soweit sie noch nicht vollständig erbracht ist, ver-\n\npflichtet und nimmt bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens an den Gewinnen \n\nund Verlusten der Gesellschaft teil (BGHZ 153, 214, 221; 156, 46, 52 f.; 54; \n\nSen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491). Mit dem \n\nWirksamwerden des Ausscheidens tritt an die Stelle der Mitgliedschaft der An-\n\nspruch auf Zahlung des dem Verkehrswert des Anteils im Zeitpunkt des Aus-\n\nscheidens entsprechenden Auseinandersetzungsguthabens. Dem ist die Litera-\n\ntur weitgehend gefolgt (Armbrüster, Gesellschaftsrecht und Verbraucherschutz \n\n- Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen S. 1, 17 ff.; Schubert, WM 2006, 1328, \n\n1332 ff.; Lenenbach, WM 2004, 501, 503; Louven, BB 2001, 1807, 1808; \n\nM. Schwab, ZGR 2004, 861, 892; Wallner, BKR 2003, 799, 800; a.A. \n\nRolfing, NZG 2003, 854, 858; Renner, DStR 2001, 1988, 1989; N. Fischer, \n\nDB 2003, 83, 86; Strube, BKR 2003, 802, 803 f.; kritisch auch Hammen, \n\nWM 2008, 233 ff.). \n\n10 \n\nb) Die Anwendung der Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt kann \n\ndaher für den nach § 3 HWiG widerrufenden Gesellschafter zum einen dazu \n\nführen, dass sein Abfindungsguthaben wegen während seiner Mitgliedschaft \n\neingetretener, von ihm mitzutragender Verluste der Gesellschaft geringer ist als \n\nseine Einlageleistung; ihre Anwendung kann sogar, wie im vorliegenden Fall, \n\ndazu führen, dass wegen der von der Gesellschaft während der Dauer der Mit-\n\ngliedschaft des Widerrufenden erwirtschafteten Verluste das Abfindungsgutha-\n\nben negativ ist, der widerrufende Gesellschafter also nicht nur seine Einlage \n\nnicht zurückerhält, sondern seinerseits zu Zahlungen an die Gesellschaft ver-\n\npflichtet ist. \n\n11 \n\n3. Diese Form der Abwicklung eines sog. fehlerhaften Gesellschaftsbei-\n\ntritts geht auf die Rechtsprechung bereits des Reichsgerichts (RGZ 57, 292, \n\n297 f.) zurück. Sie trägt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, \n\ndass - nachdem die Organisationseinheit erst einmal, wenn auch auf fehlerhaf-\n\nter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist - die Ergebnisse dieses Vorgangs, \n\nder regelmäßig mit dem Entstehen von Verbindlichkeiten verbunden ist, nicht \n\nohne weiteres rückgängig gemacht werden können. Diese Lehre von der feh-\n\nlerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt gleichsteht \n\n(BGHZ 26, 330, 334 ff.; BGHZ 153, 214, 221; Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 \n\n- II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; v. 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001, \n\n1364, 1366), gehört zum \"gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts\" \n\n(BGHZ 55, 5, 8). Danach kommt bei vorhandener, aber fehlerhafter rechtsge-\n\nschäftlicher Grundlage der Gesellschaftsgründung oder des Gesellschaftsbei-\n\ntritts nur eine Auflösung für die Zukunft, nicht aber die Rückabwicklung in Be-\n\ntracht. Die Wirksamkeitsdefizite bei der rechtsgeschäftlichen Grundlage, die \n\nnach den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts (z.B. §§ 119, 123 BGB) \n\nzur Unwirksamkeit führen, wirken nur vom Zeitpunkt ihrer Geltendmachung an. \n\nHierin ist grundsätzlich ein gerechter Ausgleich zu sehen zwischen einerseits \n\nden Interessen der (anderen) Mitglieder am Bestand der Gesellschaft und der \n\nGläubiger an der Erhaltung der Haftungsmasse, andererseits den Interessen \n\nausscheidungswilliger Gesellschafter, sich auf die Fehlerhaftigkeit des Beitritts \n\nberufen zu können. Die gegenläufigen Interessen des Beitretenden, der Mitge-\n\nsellschafter und der Gläubiger der Gesellschaft werden gleichmäßig berück-\n\nsichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Die \n\nvermögensmäßigen Grundlagen der in Vollzug gesetzten, am Wirtschaftsleben \n\nteilnehmenden Gesellschaft würden beeinträchtigt, wenn fehlerhafte Gesell-\n\nschaftsbeitritte entsprechend den bürgerlich-rechtlichen Folgen rückabgewickelt \n\nwürden. Das erscheint nicht nur im Interesse der Gläubiger, sondern gerade \n\nauch der Mitgesellschafter unvertretbar, weil der Ausfall eines Gesellschafters \n\nzu einer höheren finanziellen Belastung der verbleibenden führen kann, mit der \n\ndiese weder gerechnet haben, noch rechnen mussten. Hinzu kommt, dass die \n\nrückwirkende Vernichtung der Mitgliedschaft im Hinblick auf die zwischenzeit-\n\nlich geschaffenen Rechtstatsachen, etwa aufgrund der unter Mitwirkung des \n\nwiderrufenden Gesellschafters gefassten Beschlüsse, zu Schwierigkeiten führt, \n\nauf die die schuldrechtlichen Rückabwicklungsvorschriften nicht zugeschnitten \n\nsind (Sen.Urt. v. 11. März 1976 - II ZR 127/74, WM 1976, 475, 476; BGHZ 148, \n\n201, 207; Goette, DStR 1996, 266, 267). \n\n12 \n\n4. a) Die Gründe, die grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Gesell-\n\nschaftsvertrages bzw. des Gesellschafterbeitritts führen können, ergeben sich \n\naus den allgemein bürgerlich-rechtlichen Regeln. Dazu gehören vor allen Din-\n\ngen die Anfechtungstatbestände wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder \n\nDrohung (§§ 119, 123 BGB), Dissens (§ 154 BGB), die Vereinbarung einer auf-\n\nlösenden Bedingung, die Mitwirkung Minderjähriger oder Geschäftsunfähiger \n\nsowie der Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) oder gegen die \n\nguten Sitten (§ 138 BGB). Mit Ausnahme des Beitritts Minderjähriger oder Ge-\n\nschäftsunfähiger sowie des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot oder die \n\nguten Sitten geht die Rechtsprechung stets davon aus, dass der Vollzug der \n\nGesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zur Wirksamkeit des Rechtsge-\n\nschäfts führt, das nur für die Zukunft durch Kündigung aufgelöst werden kann. \n\n13 \n\nb) In den genannten Ausnahmefällen (Mitwirkung Minderjähriger oder \n\nGeschäftsunfähiger und Verstoß gegen §§ 134, 138 BGB) hat die Rechtspre-\n\nchung die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft bzw. \n\nden fehlerhaften Beitritt deshalb abgelehnt, weil die Nichtanwendung der allge-\n\nmeinen Regeln über Anfechtung und Nichtigkeit zu Ergebnissen führen würde, \n\ndie mit höherrangigen rechtlich geschützten Interessen der Allgemeinheit nicht \n\nvereinbar sind bzw. den nach der Rechtsordnung gebotenen Schutz bestimmter \n\nPersonengruppen verfehlen (vgl. nur BGHZ 62, 234, 241; 75, 214, 217 f.; 97, \n\n243, 250). Die Grenze für die Anerkennung der in Vollzug gesetzten fehlerhaf-\n\nten Gesellschaft ist dort erreicht, wo die Beteiligten mit ihrer gemeinsamen Tä-\n\ntigkeit gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Die Rechtsordnung führte sich \n\nad absurdum, würde sie das von ihr verbotene Geschäft nur deswegen als gül-\n\ntig behandeln, weil es von einer gesellschaftsrechtlich verbundenen Gruppe \n\nbetrieben wird. Entsprechendes gilt für die Gesellschaften, deren Zweck gegen \n\ndie guten Sitten verstößt (BGHZ 55, 5, 9 f.). Gleichermaßen überwiegendes \n\nGewicht kommt dem Schutz geschäftsunfähiger oder nicht voll geschäftsfähiger \n\nPersonen vor den Folgen ihrer ohne Mitwirkung der gesetzlichen Vertreter ge-\n\nschlossenen Rechtsgeschäfte zu, was es rechtfertigt, deren Beitritt den allge-\n\nmeinen bürgerlich-rechtlichen Unwirksamkeitsfolgen zu unterstellen. \n\n14 \n\nc) Hingegen wird ein derart höherrangiger Schutzzweck in ständiger \n\nRechtsprechung selbst dann verneint, wenn der Gesellschafter aufgrund einer \n\narglistigen Täuschung zu dem Gesellschaftsbeitritt veranlasst worden ist \n\n(BGHZ 26, 330, 335; 63, 338, 344; 148, 201, 207; 159, 280, 291). Auch der arg-\n\nlistig getäuschte Gesellschafter kann die Unwirksamkeit seines Beitritts nur mit \n\nWirkung ex nunc geltend machen. Eine andere Sichtweise, d.h. ein Abstellen \n\nauf die bürgerlich-rechtlichen Nichtigkeitsfolgen, würde nicht allein die Gläubi-\n\ngerinteressen vernachlässigen, sondern auch diejenigen der übrigen Gesell-\n\nschafter; gerade bei Publikumsgesellschaften findet sich die Erscheinung, dass \n\ndiese Personen unter ähnlichen Bedingungen beigetreten und daher im Aus-\n\ngangspunkt nicht weniger schutzwürdig sind, als der anfechtende Gesellschaf-\n\nter. Soweit diese nach den einschlägigen Regelungen den Widerruf nicht mehr \n\nerklären können, müssten sie nicht nur die Folgen ihres eigenen, von einer feh-\n\nlerhaften Willensbildung getragenen Beitritts tragen, sondern auch noch die auf \n\nden widerrufenden Gesellschafter entfallenden Lasten mittragen. Sie sind ferner \n\ndem sog. \"Windhundrennen\" ausgesetzt, wie unten noch auszuführen ist. Denn \n\ndurch den rückwirkenden Wegfall einiger Gesellschafter erhöhen sich die von \n\nden Einlagen der verbleibenden Gesellschafter abzuschreibenden Verluste und \n\nebenso der Umfang evtl. zu leistender Nachschüsse im Falle der Überschul-\n\ndung. Diese gegenüber einem schuldrechtlichen Austauschverhältnis bei wei-\n\ntem vielschichtigere Interessenlage rechtfertigt auch bei einem durch arglistige \n\nTäuschung veranlassten Gesellschaftsbeitritt die Anwendung der Grundsätze \n\nüber den fehlerhaften Beitritt. In der Literatur hat diese Beurteilung im Wesentli-\n\nchen uneingeschränkte Zustimmung erfahren (Flume, Allgemeiner Teil des bür-\n\ngerlichen Rechts I/1 S. 23 ff.; Staub/Ulmer, HGB 4. Aufl. § 105 Rdn. 353; \n\nMünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 705 Rdn. 340; Schlegelberger/K. Schmidt, \n\nHGB 5. Aufl. § 105 Rdn. 212; Wiedemann, WM 1990, Beilage 8 S. 26 f.; \n\nSoergel/Hadding, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 83). \n\n15 \n\nWenn aber selbst die Interessen des betrogenen Gesellschafters nicht \n\nals gewichtiger einzustufen sind als diejenigen des Rechtsverkehrs und der üb-\n\nrigen Gesellschafter, kann zugunsten desjenigen, der in der Haustürsituation \n\n- gesetzestypisch überrumpelt, also in der freien Willensbildung beeinträchtigt - \n\nseine Beitrittserklärung abgegeben hat, nach der von der überwiegenden Mei-\n\nnung im Schrifttum geteilten langjährigen Rechtsprechung des Senats schwer-\n\nlich anderes gelten. \n\n16 \n\n5. Der Senat hat unter Beachtung - insbesondere - des Urteils des Euro-\n\npäischen Gerichtshofs vom 25. Oktober 2005 (Rs C-350/03 Schulte, ZIP 2005, \n\n1959 ff.) und der sich hieran anschließenden Diskussion im Schrifttum inzwi-\n\nschen Zweifel, ob die aufgezeigten, nach deutschem Recht mit dem Widerruf \n\nder Beitrittserklärung zu einer Gesellschaft nach § 3 HWiG für den Verbraucher \n\nverbundenen Rechtsfolgen mit der Richtlinie 85/577/EWG in Einklang stehen, \n\nnach deren Art. 5 Abs. 2 die Anzeige des Rücktritts von den eingegangenen \n\nVerpflichtungen bewirkt, dass der Verbraucher aus allen aus dem widerrufenen \n\nVertrag erwachsenden Verpflichtungen entlassen ist. \n\n17 \n\na) In der Rechtssache Rs C-350/03 hat der Europäische Gerichtshof \n\nausgeführt, dass es nach Art. 7 der Richtlinie Sache der Mitgliedstaaten ist, die \n\nRechtsfolgen des Widerrufs zu regeln, dass diese Befugnis aber unter Beach-\n\ntung des Gemeinschaftsrechts und insbesondere der Vorschriften der Richtlinie \n\n85/577/EWG ausgeübt werden muss, die im Licht der Zielsetzung der Richtlinie \n\nund in einer Weise, die ihre praktische Wirksamkeit gewährleistet, auszulegen \n\nsind (\"effet utile\"). Die Mitgliedstaaten müssen zur Erfüllung ihrer Verpflichtung \n\naus einer Richtlinie alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um die vollständi-\n\nge Wirksamkeit der Richtlinie gemäß ihrer Zielsetzung zu gewährleisten (Tz. 67, \n\n69). In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass \n\nArt. 5 Abs. 2 der Richtlinie dahin zu verstehen ist, dass der Wegfall der Ver-\n\npflichtungen des Verbrauchers sowohl für ihn als auch für seinen Vertragspart-\n\nner eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands bedeutet (Tz. 88, 92). \n\n18 \n\nb) Eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands erfolgt bei An-\n\nwendung der Grundsätze über den fehlerhaften Gesellschaftsbeitritt, wie unter \n\nIII. 2. dargestellt, nicht. \n\n19 \n\nDer Senat hält gleichwohl die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaf-\n\nten Gesellschaft im Falle des Widerrufs nach dem HWiG für geboten. Die Ursa-\n\nche für den Konflikt zwischen Verbraucherschutz und Gesellschaftsrecht liegt in \n\nden unterschiedlichen Ausrichtungen beider Rechtsgebiete. Das HWiG orien-\n\ntiert seine Regelungen an auf Gegenseitigkeit beruhenden Rechtsverhältnissen, \n\nd.h. an klassischen Austauschverträgen wie Kauf-, Werk- und Dienstverträgen, \n\ndie der Verbraucher als Konsument abschließt. Dabei sind die Regelungen des \n\nHWiG von der Vorstellung geprägt, dass sich ein strukturell unterlegener \n\nVerbraucher und ein Unternehmer gegenüberstehen. Angesichts dessen hat \n\ndie Anwendung des HWiG auf einen Gesellschaftsbeitritt Ausnahmecharakter. \n\nSie führt zu einem Konflikt zwischen den Interessen des Anlegers und der Mit-\n\ngesellschafter bzw. der Drittgläubiger, der in der gesetzlichen Regelung keine \n\nBerücksichtigung, geschweige denn eine Lösung gefunden hat. Auf diesen Inte-\n\nressenkonflikt ist hingegen das Gesellschaftsrecht zugeschnitten. Die Interes-\n\nsen der Drittgläubiger finden Berücksichtigung. Die gesellschaftsrechtliche \n\nSichtweise kann indessen den besonderen Schutz des Verbrauchers, soweit es \n\nnicht um die Lösung der Verbindung für die Zukunft geht, nicht gewährleisten. \n\nDer so beschriebene Konflikt zwischen dem HWiG und der Lehre von der feh-\n\nlerhaften Gesellschaft beruht darauf, dass beide das Zusammentreffen von \n\nVerbraucherschutz und Gesellschaftsrecht nicht in den Blick nehmen. \n\n20 \n\nFür die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft spricht \n\nnach Ansicht des Senats vor allem die Spezialität des Gesellschaftsrechts. Ge-\n\nsellschaften, die tatsächlich im Rechtsgeschäftsverkehr aufgetreten sind, be-\n\ngründen eine soziale Wirklichkeit, an der das Vertragsrecht nicht durch den \n\nschlichten Verweis auf die Nichtigkeit des Vertrages vorbeikommt (Flume, All-\n\ngemeiner Teil des BGB, I/1 S. 15 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. \n\nS. 136 f.). Gerade bei dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds \n\nzeigt sich, dass diese Berücksichtigung der sozialen Wirklichkeit ihrerseits \n\nverbraucherschützenden Charakter hat. Geschützt werden durch die Regelung \n\nüber die fehlerhafte Gesellschaft gerade auch die Mitgesellschafter (BGHZ 148, \n\n201, 207; Sen.Urt. v. 11. März 1976 - II ZR 127/74, WM 1976, 475, 476), bei \n\ndenen es sich insbesondere im Bereich der geschlossenen Immobilienfonds \n\nregelmäßig ebenfalls um Verbraucher handelt. Deren Interessen wären durch \n\ndie verbraucherschutzrechtlichen Widerrufsregeln gleich in mehrfacher Hinsicht \n\n- nachteilig - betroffen. Die Mitgesellschafter haben ein schützenswertes Inte-\n\nresse daran, dass die Beteiligungsbasis (der Gesellschafterkreis) sich nicht \n\nschmälert. Dasselbe gilt hinsichtlich der Liquiditäts- und der Kapitalbasis (das \n\ngesamte Gesellschaftsvermögen), die zum Nachteil der verbleibenden Gesell-\n\nschafter verringert würden, erhielte der ausscheidende Gesellschafter einen \n\nhöheren Betrag ausbezahlt als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinan-\n\ndersetzungsguthaben. Vor allem haben aber Gesellschafter, die ihrerseits \n\ngleichfalls nach den einschlägigen Regeln zur Lösung des Gesellschaftsver-\n\nhältnisses durch Rückgängigmachung ihrer Beteiligung berechtigt wären, ein \n\nInteresse daran, nicht einem Wettlauf (\"Windhundrennen\") um das Gesell-\n\nschaftsvermögen ausgesetzt zu sein: Der Gesellschafter, der schnell handelt, \n\nerlangte die volle Einlage zurück; die übrigen widerrufenden Anleger hätten die \n\nFolgen zu tragen; dies wirkt in besonderem Maße dann nachteilig, wenn die \n\nGesellschaft aufgrund der Erfüllung der zuerst geltend gemachten Rückzah-\n\nlungsverlangen in die Insolvenz getrieben wird. Derartige rechtliche und vor al-\n\nlem wirtschaftliche/finanzielle Folgen sind unvereinbar mit dem gesellschafts-\n\nrechtlichen Gebot einer gleichmäßigen Behandlung aller (betroffenen) Gesell-\n\nschafter. \n\n21 \n\nDie Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft führt hinge-\n\ngen zu einem gerechten Interessenausgleich: Die übrigen Mitgesellschafter \n\nmüssen zwar das Ausscheiden des Anlegers mit den mit jeder Kündigung ver-\n\nbundenen finanziellen Folgen hinnehmen, obwohl sie für die Fehlerhaftigkeit \n\nder Beteiligung, soweit sie nicht die Initiatoren der Gesellschaft sind, nicht ver-\n\nantwortlich sind. Das finanzielle Risiko der Fondsbeteiligung wird ihnen jedoch \n\nnicht einseitig in der Weise aufgebürdet, dass der widerrufende Gesellschafter \n\nseine Einlage ungeschmälert zurückerlangt wegen eines Fehlers, der den Mit-\n\ngesellschaftern nicht anzulasten ist (in diesem Sinne auch Lenenbach, \n\nWM 2004, 501, 503; Krohn/C. Schäfer, WM 2000, 112, 118; Louven, BB 2001, \n\n1807, 1809; M. Schwab, ZGR 2004, 861, 862; Armbrüster, Gesellschaftsrecht \n\nund Verbraucherschutz - Zum Widerruf von Fondsbeteiligungen S. 1, 26 ff.). \n\n22 \n\n6. Die Entscheidung darüber, ob Art. 1 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie dahin \n\nauszulegen ist, dass davon der Beitritt zu einer Personen-, Personenhandels-\n\ngesellschaft, einem Verein oder einer Genossenschaft umfasst ist, wenn der \n\nZweck des Beitritts vorrangig die in der ersten Frage formulierten Ziele verfolgt \n\nund nicht darin besteht, Mitglied der Gesellschaft oder Vereinigung zu werden, \n\nwas vor allem bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds \n\nzutrifft, und ob die Bestimmungen der Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 der Richtlinie da-\n\nhin auszulegen sind, dass sie der Behandlung des widerrufenden Verbrauchers \n\nals (zunächst) wirksam beigetretenen Gesellschafter mit allen daraus folgenden \n\nRechten und Pflichten bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs \n\nentgegenstehen, ist gemäß § Art. 234 EG dem Gerichtshof der Europäischen\n\nGemeinschaft vorbehalten. Der Rechtsstreit ist daher auszusetzen und die vor-\n\nbezeichneten Fragen der Auslegung des Gemeinschaftsrechts sind dem Ge-\n\nrichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. \n\nGoette Kraemer Strohn \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG München I, Entscheidung vom 25.04.2006 - 34 O 16095/05 - \n\nOLG München, Entscheidung vom 23.11.2006 - 8 U 3479/06 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_292-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-05/ii-zr-292-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 119","ref_norm":"119","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 312","ref_norm":"312","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 154","ref_norm":"154","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_292-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_292-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-05-05/ii-zr-292-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_292-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:39:28.090741+00:00"}}