{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_264-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-04-28","aktenzeichen":"II ZR 264/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 28. April 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle \"GAMMA\" BGB § 826 A, Gg; GmbHG § 13 Abs. 2 a) Die als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826 BGB einzuordnende Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters setzt einen kompensationslosen \"Eingriff\" in das im Gläubigerinteresse zweckgebun- dene Gesellschaftsvermögen der GmbH voraus (BGHZ 173, 246 - TRIHOTEL). Dem steht ein Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung i. S. einer \"Unterka- pitalisierung\" der GmbH (hier: einer Gesellschaft für Personalentwicklung und Qualifizierung - sog. BQG) nicht gleich. b) Für die einer Statuierung allgemeinen gesellschaftsrechtlichen - verschuldensabhängigen oder gar verschuldensunabhängigen - Haftung des Gesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege höchstrichterli- cher Rechtsfortbildung ist bereits mangels einer im derzeitigen gesetzlichen Sys- tem des GmbHG bestehenden Gesetzeslücke kein Raum. Ob und gegebenen- falls unter welchen Voraussetzungen unter diesem Aspekt eine persönliche Haf- tung des Gesellschafters nach § 826 BGB in Betracht kommt, bleibt offen. c) Verschweigt der Gesellschafter-Geschäftsführer einer BQG im Einvernehmen mit seinen Mitgesellschaftern bei Abschluss der dreiseitigen Verträge den von dem sanierungsbedürftigen Unternehmen übernommenen Arbeitnehmern, dass die von der abgebenden Gesellschaft zur Aufstockung ihres Verdienstes geschulde- ten sog. Remanenzkosten nicht - wie branchenüblich - gegen deren Insolvenz abgesichert sind, so haften sie den einzelnen Arbeitnehmern jeweils wegen ge- meinschaftlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB persönlich auf Schadensersatz in Form des negativen Interesses. Im Insolvenzverfahren ü- ber das Vermögen der BQG ist der Insolvenzverwalter nicht zur Geltendmachung solcher den Arbeitnehmern individuell zustehenden Deliktsansprüche zugunsten der Masse befugt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 264/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n28. April 2008 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\n\"GAMMA\" \n\nBGB § 826 A, Gg; GmbHG § 13 Abs. 2 \n\na) Die als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in \n§ 826 BGB einzuordnende Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters setzt \neinen kompensationslosen \"Eingriff\" in das im Gläubigerinteresse zweckgebun-\ndene Gesellschaftsvermögen der GmbH voraus (BGHZ 173, 246 - TRIHOTEL). \nDem steht ein Unterlassen hinreichender Kapitalausstattung i. S. einer \"Unterka-\npitalisierung\" der GmbH (hier: einer Gesellschaft für Personalentwicklung und \nQualifizierung - sog. BQG) nicht gleich. \n\nb) Für \n\ndie \n\neiner \n\nStatuierung \n\nallgemeinen \n\ngesellschaftsrechtlichen \n- verschuldensabhängigen oder gar verschuldensunabhängigen - Haftung des \nGesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege höchstrichterli-\ncher Rechtsfortbildung ist bereits mangels einer im derzeitigen gesetzlichen Sys-\ntem des GmbHG bestehenden Gesetzeslücke kein Raum. Ob und gegebenen-\nfalls unter welchen Voraussetzungen unter diesem Aspekt eine persönliche Haf-\ntung des Gesellschafters nach § 826 BGB in Betracht kommt, bleibt offen. \n\nc) Verschweigt der Gesellschafter-Geschäftsführer einer BQG im Einvernehmen mit \nseinen Mitgesellschaftern bei Abschluss der dreiseitigen Verträge den von dem \nsanierungsbedürftigen Unternehmen übernommenen Arbeitnehmern, dass die \nvon der abgebenden Gesellschaft zur Aufstockung ihres Verdienstes geschulde-\nten sog. Remanenzkosten nicht - wie branchenüblich - gegen deren Insolvenz \n\nabgesichert sind, so haften sie den einzelnen Arbeitnehmern jeweils wegen ge-\nmeinschaftlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 830 BGB persönlich \nauf Schadensersatz in Form des negativen Interesses. Im Insolvenzverfahren ü-\nber das Vermögen der BQG ist der Insolvenzverwalter nicht zur Geltendmachung \nsolcher den Arbeitnehmern individuell zustehenden Deliktsansprüche zugunsten \nder Masse befugt. \n\nBGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06 - OLG Düsseldorf \nLG Düsseldorf \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 28. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nI. Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des \n\n6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf \n\nvom \n\n26. Oktober 2006 aufgehoben und das Urteil der \n\n14 c. Zivilkammer \n\ndes \n\nLandgerichts Düsseldorf \n\nvom \n\n27. September 2005 im Kostenpunkt und hinsichtlich der Ver-\n\nurteilung der Beklagten zu 2 und 3 abgeändert. \n\n Die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 wird abgewiesen. \n\n Dem Kläger werden die außergerichtlichen Kosten der Beklag-\n\nten zu 2 und 3 in sämtlichen Instanzen auferlegt. \n\nII. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die weitergehenden Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts \n\nzurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 16. Juni 2003 eröffneten In-\n\nsolvenzverfahren über das Vermögen der G. Gesellschaft für Personal-\n\nentwicklung und Qualifizierung mbH (nachfolgend: Schuldnerin). Gesellschafter \n\nder im Februar 2002 mit einer Stammeinlage von 25.000,00 € gegründeten \n\nSchuldnerin sind die drei Beklagten. Der Beklagte zu 1 ist zugleich einziger Ge-\n\nschäftsführer \n\nder \n\nSchuldnerin \n\nsowie \n\nder \n\nA. \n\n mbH (nachfolgend: A. GmbH), an der die Be-\n\nklagten zu 2 und 3 mittelbar beteiligt sind. Jedenfalls diese beiden Beklagten \n\nsind seit April 2002 aufgrund eines Beteiligungserwerbs von C. B. \n\nneben diesem auch Gesellschafter der S. GmbH, die seitdem sämtliche \n\nKommanditanteile an der B. GmbH & Co. KG \n\n(nachfolgend: B. KG) hält. \n\n2 \n\nAls die B. KG Anfang 2002 in eine Krise geriet und Arbeitneh-\n\nmer entlassen musste, vereinbarte sie am 19. März 2002 mit dem Betriebsrat in \n\neiner Betriebsvereinbarung/Sozialplan zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit im \n\nZusammenhang mit den notwendigen Personalanpassungsmaßnahmen die \n\nGründung und den Betrieb einer betriebsorganisatorisch eigenständigen Einheit \n\nin Form einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (nachfolgend: \n\nBQG). Zu diesem Zweck schloss sie am 5. April 2002 mit der A. GmbH ei-\n\nnen Dienstleistungsvertrag über den Betrieb einer solchen rechtlich selbständi-\n\ngen, von der B. KG unabhängigen BQG; für diese Aufgabe war \n\n- nach der Behauptung der Beklagten aus Kostengründen und aus haftungs-\n\nrechtlichen Erwägungen - von vornherein nicht die A. GmbH selbst, son-\n\ndern die Schuldnerin bestimmt, die auch schon in der Betriebsvereinba-\n\nrung/Sozialplan in Zusammenhang mit dem Beklagten zu 1 als ihrem Ge-\n\nschäftsführer namentlich erwähnt war. Die Tätigkeit dieser BQG sollte vornehm-\n\nlich durch öffentliche Gelder, insbesondere Strukturkurzarbeitergeld und Quali-\n\nfizierungsmittel nach SGB III finanziert werden; die verbleibenden, auf ca. \n\n25.000,00 € monatlich für die Laufzeit von höchstens zwei Jahren veranschlag-\n\nten sog. Remanenzkosten - bestehend aus den Sozialversicherungsbeiträgen \n\nauf das Kurzarbeitergeld, der Aufstockung des Nettoverdienstes auf zunächst \n\n100 % und später auf 80 % des ursprünglichen Verdienstes der Mitarbeiter so-\n\nwie dem Urlaubs- und Feiertagsentgelt - sollten von der B. KG getra-\n\ngen werden. Die zum Übertritt in die BQG notwendigen dreiseitigen Verträge, \n\nmit denen insgesamt 21 Arbeitnehmer einerseits ihre Arbeitsverhältnisse zur \n\nB. KG auflösten und andererseits neue Arbeitsverhältnisse mit der \n\nBQG begründeten, wurden unmittelbar mit der Schuldnerin geschlossen. In die-\n\nsen dreiseitigen Verträgen, die im Wesentlichen auf die Vereinbarungen über \n\nden Interessenausgleich und den Sozialplan vom 19. März 2002 Bezug neh-\n\nmen, bot die Schuldnerin den Mitarbeitern u.a. eine garantierte maximale Ver-\n\nweildauer von 24 Monaten ab dem 1. April 2002 an; als Bestandteile des Ar-\n\nbeitsentgelts waren das von der Arbeitsverwaltung zu gewährende Struktur-\n\nkurzarbeitergeld und der von der BQG zu zahlende Aufstockungsbetrag ge-\n\nnannt. \n\n3 \n\nNachdem die Bonität und Zahlungsfähigkeit der B. KG u.a. \n\ndurch ein Gesellschafterdarlehen der Beklagten zu 2 und 3 über 1,2 Mio. € - al-\n\nlerdings nicht dauerhaft - wiederhergestellt worden war, wurden in der Folgezeit \n\ndie bei der Schuldnerin im Rahmen der Entlohnung der übernommenen Arbeit-\n\nnehmer anfallenden Remanenzkosten von der B. KG zunächst ver-\n\neinbarungsgemäß beglichen. Da die B. KG indessen die Krise letzt-\n\nlich nicht überwinden konnte, stellte sie Mitte November 2002 Antrag auf Eröff-\n\nnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Zuvor hatte sie An-\n\nfang November 2002 ihre letzte Zahlung von Remanenzkosten an die Schuld-\n\nnerin geleistet. Da der Anspruch der Schuldnerin gegen die B. KG \n\nauf Leistung der Remanenzkosten für die übernommenen Arbeitnehmer \n\n- entgegen der Branchenüblichkeit - weder über einen unabhängigen Treuhän-\n\nder noch durch Bankbürgschaft oder sonstige gleichwertige Sicherheit abgesi-\n\nchert war und die Schuldnerin entsprechend ihrem speziellen Unternehmens-\n\ngegenstand als BQG nicht über sonstige Einkünfte zur Deckung dieser Kosten \n\nverfügte, stellte der Beklagte zu 1 für diese Anfang 2003 Insolvenzantrag; bis zu \n\ndiesem Zeitpunkt hatte er noch in der Zeit von Ende November bis Mitte De-\n\nzember 2002 Zahlungen an diverse Empfänger im Gesamtumfang von \n\n42.215,72 € zu Lasten der Schuldnerin geleistet. Von den ursprünglich über-\n\nnommenen 21 Mitarbeitern der B. KG hat die Schuldnerin 3 erfolg-\n\nreich als Arbeitnehmer weitervermittelt. \n\n4 \n\nDer Kläger verlangt von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesell-\n\nschafter der Schuldnerin in erster Linie aus dem Gesichtspunkt der Haftung \n\nwegen existenzvernichtenden Eingriffs bzw. materieller Unterkapitalisierung \n\nZahlung des \n\nim \n\nInsolvenzverfahren offen gebliebenen Betrages von \n\n148.390,09 €, der sich aus Entgelt- und Schadensersatzansprüchen der Arbeit-\n\nnehmer von insgesamt 69.980,00 €, Verbindlichkeiten gegenüber den Sozial-\n\nversicherungsträgern/Krankenkassen in Höhe von 9.330,00 €, rückständigen \n\nLohnsteuerbeträgen in Höhe von 1.017,60 € sowie auf das Arbeitsamt überge-\n\ngangenen Entgeltansprüchen wegen Zahlung des Insolvenzgeldes in Höhe von \n\n68.062,49 € zusammensetzt; hilfsweise begehrt er in diesem Umfang Ersatz \n\nnur von dem Beklagten zu 1 als Geschäftsführer nach § 43 Abs. 2 GmbHG, \n\näußerst hilfsweise verlangt er von ihm gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG Erstattung \n\nder bis zum Insolvenzantrag noch geleisteten Zahlungen von 42.215,72 €. Das \n\nLandgericht hat der Klage aus dem Gesichtspunkt des Haftungsdurchgriffs we-\n\ngen materieller Unterkapitalisierung stattgegeben; das Oberlandesgericht hat \n\ndie Berufung der Beklagten zurückgewiesen und dabei eine Haftung der Be-\n\nklagten wegen existenzvernichtenden Eingriffs für gegeben erachtet. Mit der \n\nvon dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr \n\nKlageabweisungsbegehren weiter. \n\n5 \n\nDie Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des \n\nEntscheidungsgründe: \n\n6 \n\n7 \n\nangefochtenen Urteils (§ 562 ZPO) hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 - bei \n\ngleichzeitiger Änderung des landgerichtlichen Urteils - zur endgültigen Klage-\n\nabweisung (§ 563 Abs. 3 ZPO), hinsichtlich des Beklagten zu 1 indessen zur \n\nZurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an ei-\n\nnen anderen Senat des Berufungsgerichts (§§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 2 ZPO). \n\nI. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 227) hat im Wesentlichen ausgeführt: \n\nWer einer BQG - wie hier die Beklagten als Gesellschafter der Schuldne-\n\nrin - die für ihre Aufgabe erforderliche, typischerweise voraussehbare und auch \n\nberechenbare finanzielle Ausstattung vorenthalte und ihr Überleben auf Gedeih \n\nund Verderb vom Überleben des zu sanierenden, Personal abgebenden Unter-\n\nnehmens abhängig mache, weise dem abgebenden Unternehmen alle Chancen \n\nund der BQG alle Risiken zu. In einer solchen \"Aschenputtel\"-Konstellation sei \n\ngegen deren Gesellschafter eine Durchgriffshaftung wegen existenzvernichten-\n\nden Eingriffs eröffnet. Abgesehen davon, dass die Beklagten die - geschäftsüb-\n\nliche - Absicherung der Remanenzkosten aus nicht nachvollziehbaren Gründen \n\nunterlassen hätten, bedürfe es keiner Feststellung ihres Verschuldens, weil die \n\nDurchgriffshaftung allein an ihr funktionswidriges Verhalten anknüpfe und daher \n\nverschuldensunabhängig sei. Die substanzlose Behauptung der Beklagten, den \n\n8 \n\n9 \n\nArbeitnehmern als Gläubigern sei kein Schaden entstanden, weil als Alternative \n\nzur unabgesicherten Vereinbarung der Remanenzkosten allenfalls die sofortige \n\nStellung eines Insolvenzantrags der B. KG in Betracht gekommen \n\nwäre, lasse den Ersatzanspruch weder ganz noch teilweise entfallen. Zur Gel-\n\ntendmachung der Durchgriffshaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs sei \n\nder Kläger als Insolvenzverwalter gemäß § 93 InsO aktivlegitimiert. \n\nII. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\nDer Kläger kann als Insolvenzverwalter - entgegen der Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts - von den Beklagten in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter der \n\nSchuldnerin wegen unterlassener Absicherung der Remanenzkosten zugunsten \n\nder übernommenen Arbeitnehmer die Erstattung der im Insolvenzverfahren of-\n\nfen gebliebenen Drittgläubigerforderungen in Höhe von 148.390,09 € nicht aus \n\ndem Gesichtspunkt der Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs verlan-\n\ngen. \n\n10 \n\n1. Der Senat hat - zeitlich nach dem Erlass des angefochtenen Beru-\n\nfungsurteils - durch Grundsatzentscheidung vom 16. Juli 2007 (II ZR 3/04, \n\nZIP 2007, 1552 - TRIHOTEL, z.V.b. in BGHZ 173, 246) das von ihm im Wege \n\nder Rechtsfortbildung entwickelte Haftungskonzept zur Existenzvernichtungs-\n\nhaftung geändert. Danach hält er zwar weiterhin an dem Erfordernis einer als \n\n\"Existenzvernichtungshaftung\" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für \n\nmissbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertiefende \n\nkompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedi-\n\ngung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen fest. Er hat \n\njedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den \n\nMissbrauch der Rechtsform anknüpfte und als Durchgriffsaußenhaftung des \n\nGesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit \n\neiner Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen \n\nwar, aufgegeben. Statt dessen knüpft er nunmehr die Existenzvernichtungshaf-\n\ntung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubiger-\n\ninteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in \n\nGestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesell-\n\nschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen \n\nvorsätzlichen Schädigung ein. \n\n11 \n\n2. Unter diesen Prämissen wäre zwar hier der klagende Insolvenzverwal-\n\nter ohne weiteres berechtigt, einen originär der Gesellschaft zustehenden An-\n\nspruch wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB gegen die beklagten Gesell-\n\nschafter als Innenhaftung geltend zu machen. \n\n12 \n\nEin solcher Innenhaftungsanspruch aus § 826 BGB steht der Schuldnerin \n\nindessen in der vorliegenden Fallkonstellation gegen die Beklagten als ihre Ge-\n\nsellschafter nicht zu. Denn das - ihnen nach den Feststellungen des Berufungs-\n\ngericht anzulastende - Versäumnis, im Rahmen der dreiseitigen Verträge den \n\nAnspruch der Schuldnerin gegen die B. KG als abgebende Gesell-\n\nschaft auf Zahlung der sog. Remanenzkosten für die Aufstockung des Struktur-\n\nkurzarbeitergeldes zugunsten der übernommenen Arbeitnehmer für deren ma-\n\nximale Verweildauer bei der Schuldnerin entsprechend den branchenüblichen \n\nGepflogenheiten gegen eine vorzeitige Insolvenz der B. KG abzusi-\n\nchern oder absichern zu lassen, stellt schon begrifflich keinen \"Eingriff\" in das \n\nzweckgebundene, den Gläubigern als Haftungsfonds dienende Gesellschafts-\n\nvermögen dar. Zwar war dieses Versäumnis nach Eintritt der Zahlungsunfähig-\n\nkeit der B. KG letztlich ursächlich für die wegen Ausbleibens der Re-\n\nmanenzkostenzahlungen sich anschließende Insolvenz der Schuldnerin; das \n\nUnterlassen der gebotenen Absicherung dieser zur Erfüllung der Pflichten der \n\nSchuldnerin gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern erforderlichen Zah-\n\nlungen der B. KG steht jedoch nicht etwa einem Eingriff in den \n\nzweckgebundenen Haftungsfonds im Sinne eines Verstoßes gegen die Pflicht \n\nzur Respektierung der Zweckbindung dieses Vermögens zur vorrangigen Be-\n\nfriedigung der Gesellschaftsgläubiger während der Lebensdauer der GmbH \n\ngleich. Denn durch dieses Unterlassen ist das Stammkapital der Schuldnerin \n\nvon den Beklagten nicht angetastet worden. \n\n13 \n\n3. Es besteht auch keine Veranlassung, die eng begrenzte besondere \n\nFallgruppe des existenzvernichtenden Eingriffs im Rahmen des § 826 BGB aus \n\nallgemeinen Schutzzweckerwägungen - wie sie offenbar dem Berufungsgericht \n\nunter dem Schlagwort \"Aschenputtel-Konstellation\" vorgeschwebt haben mö-\n\ngen - zu erweitern. Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats wird durch \n\ndie in § 826 BGB als Innenhaftung eingeordnete Fallgruppe der Existenzver-\n\nnichtungshaftung lediglich eine im Hinblick auf den engen Anwendungsbereich \n\nder §§ 30, 31 GmbHG entstehende Schutzlücke für das Gesellschaftsvermögen \n\nauch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung benö-\n\ntigt wird, systemkonform geschlossen: Die Existenzvernichtungshaftung soll wie \n\neine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem ergänzende, aber deutlich dar-\n\nüber hinausgehende Entnahmesperre wirken, indem sie die sittenwidrige, weil \n\ninsolvenzverursachende oder- vertiefende \"Selbstbedienung\" des Gesellschaf-\n\nters vor den Gläubigern der Gesellschaft durch die repressive Anordnung der \n\nSchadensersatzpflicht in Bezug auf das beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen \n\nausgleichen soll. Um einen solchen Entzug von - der Gläubigerbefriedigung \n\ndienendem - Gesellschaftsvermögen geht es bei dem den Beklagten von dem \n\nKläger vorgeworfenen Unterlassen der Absicherung von Ansprüchen zur Erfül-\n\nlung ihrer Aufgabe im Rahmen der BQG nicht. Vielmehr handelt es sich der Sa-\n\nche nach um den Vorwurf einer - angeblich - unzureichenden finanziellen Aus-\n\nstattung der Schuldnerin im Zusammenhang mit der erforderlichen Aufbringung \n\nder sog. Remanenzkosten zur Bezahlung der übernommenen Arbeitnehmer, \n\nmithin um eine \"Unterkapitalisierung\", deren Einordnung als besondere Fall-\n\ngruppe der Existenzvernichtungshaftung zweifellos systemwidrig wäre und die \n\ndaher schon im Ansatz abzulehnen ist. \n\n14 \n\nIII. Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Begründetheit der Klage \n\ndes Insolvenzverwalters gegen die Beklagten als Gesellschafter der Schuldne-\n\nrin stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). \n\n15 \n\nAls Gesellschafter der Schuldnerin haben die Beklagten dem Kläger als \n\nInsolvenzverwalter für die Klageforderung nicht aus dem Gesichtspunkt einer \n\nHaftung wegen (materieller) Unterkapitalisierung einzustehen (1); es besteht für \n\nsie in dieser Eigenschaft auch keine sonstige persönliche Haftung für Verbind-\n\nlichkeiten der Schuldnerin gegenüber den übernommenen Arbeitnehmern und \n\nanderen Insolvenzgläubigern (Sozialversicherungsträger, Arbeitsverwaltung, \n\nFinanzamt) gemäß § 93 InsO oder auf Ersatz eines Gesamtschadens dieser \n\nGläubiger nach § 92 InsO, zu deren Geltendmachung nur der Kläger als Insol-\n\nvenzverwalter befugt wäre (2). \n\n16 \n\n1. Die Beklagten haften dem Kläger in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf-\n\nter für die Befriedigung der im Insolvenzverfahren offen gebliebenen Drittgläu-\n\nbigerforderungen (insbesondere der übernommenen Arbeitnehmer) gegen die \n\nSchuldnerin nicht auf der Grundlage eines speziellen Instituts der Haftung des \n\nGmbH-Gesellschafters wegen (materieller) Unterkapitalisierung der GmbH. \n\n17 \n\na) Eine Haftung des GmbH-Gesellschafters wegen unzureichender Kapi-\n\ntalisierung der Gesellschaft - sei es in Form zu geringer Eigenkapitalausstat-\n\ntung, sei es in Gestalt einer allgemeinen Mangelhaftigkeit der Vermögensaus-\n\nstattung im weitesten Sinne - ist weder gesetzlich normiert noch durch richter-\n\nrechtliche Rechtsfortbildung als gesellschaftsrechtlich fundiertes Haftungsinsti-\n\ntut anerkannt. \n\n18 \n\naa) Obwohl im gesellschaftsrechtlichen Schrifttum überwiegend eine der-\n\nartige gesellschaftsrechtlich fundierte Haftung des GmbH-Gesellschafters we-\n\ngen \"materieller\" Unterkapitalisierung mit unterschiedlichen Ansätzen in der Be-\n\ngründung und Ausformung gefordert wird (vgl. zum Meinungsstand nur: \n\nHueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 5 Rdn. 6 m.w.Nachw.; \n\nUlmer/Th. Raiser, GmbHG § 13 Rdn. 153 ff. m.w.Nachw.), hat der Gesetzgeber \n\nbislang davon abgesehen, eine am jeweiligen konkreten Kapitalbedarf orientier-\n\nte Mindestkapitalausstattung vorzuschreiben und auf diesem Wege eine spe-\n\nzielle Haftung des Gesellschafters bei materieller Unterkapitalisierung in das \n\nGmbHG einzufügen. So heißt es bereits im Gesetzentwurf der Bundesregierung \n\nzur GmbH-Novelle von 1980 zutreffend: \n\n19 \n\n\"Aufgrund einer nachträglichen Berechnung über eine angemessene Ei-\n\ngenkapitalausstattung die Gesellschafter gegebenenfalls generell haften zu las-\n\nsen, wäre mit dem Gebot der Rechtssicherheit nicht vereinbar und könnte letzt-\n\nlich die GmbH als solche in Frage stellen.\" (BT-Drucks. 8/1347, S. 39). \n\n20 \n\nIn eine ähnliche Richtung zielen die Überlegungen des Regierungsent-\n\nwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämp-\n\nfung von Missbräuchen (MoMiG), das Mindeststammkapital sogar auf \n\n10.000,00 € oder - bei der sog. Unternehmergesellschaft - auf einen noch ge-\n\nringeren Betrag herabzusetzen und dabei weiterhin bewusst auf eine gesetzlich \n\nnormierte Unterkapitalisierungshaftung zu verzichten (RegE MoMiG v. 23. Mai \n\n2007, BR-Drucks. 354/07, S. 66). \n\n21 \n\nbb) Auch in der bisherigen Rechtsprechung der Obersten Bundesgerich-\n\nte ist eine Haftung des Gesellschafters einer GmbH wegen materieller Unterka-\n\npitalisierung nicht im Wege der Rechtsfortbildung auf der Grundlage eines ge-\n\nsellschaftsrechtlichen Haftungsinstituts entwickelt worden. Das Bundessozialge-\n\nricht hat zwar früher eine \"Durchgriffshaftung\" des Gesellschafters in Erwägung \n\ngezogen, wenn eine gewisse Relation zwischen dem nach Art und Umfang der \n\nbeabsichtigten oder tatsächlichen Geschäftstätigkeit einer GmbH bestehenden \n\nFinanzbedarf und dem haftenden Eigenkapital nicht gewährleistet sei \n\n(BSGE 56, 76, 83; Urt. v. 1. Februar 1996 - 2 RU 7/95, ZIP 1996, 1134, 1135), \n\nist diesbezüglich jedoch in der Folgezeit zurückhaltender geworden (Urt. v. \n\n29. Oktober 1997 - 7 RAR 80/96, NZS 1998, 346, 347) und hat insoweit keine \n\nallgemeingültigen Haftungsgrundsätze formuliert. Das Bundesarbeitsgericht \n\nlehnt eine solche Durchgriffshaftung ab (BAGE 89, 349, 356; BAG, Urt. v. \n\n10. Februar 1999 - 5 AZR 677/97, ZIP 1999, 878, 879). Auch die Rechtspre-\n\nchung des Bundesgerichtshofs hat bislang einen Haftungsdurchgriff auf den \n\nGmbH-Gesellschafter wegen materieller Unterkapitalisierung nicht allgemein \n\nangenommen. In Bezug auf den eingetragenen Idealverein hat der Bundesge-\n\nrichtshof ausgesprochen, dass für dessen Verbindlichkeiten regelmäßig nur \n\ndieser selbst und nicht die hinter ihm stehenden Vereinsmitglieder haften; eine \n\nDurchbrechung dieses Trennungsgrundsatzes hält er nur ausnahmsweise dann \n\nfür zulässig, wenn die Ausnutzung der rechtlichen Verschiedenheit zwischen \n\nder juristischen Person und den hinter ihr stehenden natürlichen Personen \n\nrechtsmissbräuchlich ist (st. Rspr. BGHZ 54, 222, 224; 78, 318, 333; Sen.Urt. v. \n\n10. Dezember 2007 - II ZR 239/95, ZIP 2008, 364 - Kolpingwerk, z.V.b. in \n\nBGHZ). Im Übrigen haben der VIII. Zivilsenat (BGHZ 68, 312, 322) und der \n\nI. Zivilsenat (Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75) des \n\nBundesgerichtshofs ebenso wie der erkennende II. Zivilsenat in seiner bisheri-\n\ngen Rechtsprechung (vgl. Sen.Urt. v. 30. November 1978 - II ZR 204/76, \n\nWM 1979, 229, 230; v. 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, ZIP 1991, 1140, 1145) eine \n\nim Wege der Rechtsfortbildung zu entwickelnde Rechtsfigur einer gesellschafts-\n\nrechtlich fundierten, im Wege des Haftungsdurchgriffs zu realisierenden Haf-\n\ntung wegen materieller Unterkapitalisierung nicht anerkannt. Der Bundesge-\n\nrichtshof hat ebenso wie das Bundesarbeitsgericht allenfalls in einer Heranzie-\n\nhung der deliktischen Generalnorm der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung \n\nnach § 826 BGB im Einzelfall die mögliche sachgerechte Lösung dieses Prob-\n\nlems gesehen (vgl. zusammenfassend Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 9 Rdn. 45 \n\nm. entsprechenden Nachw.). \n\n22 \n\nb) Auch die vorliegende besondere Fallkonstellation einer - nach der \n\nVorstellung des Berufungsgerichts - nicht mit hinreichenden Finanzmitteln zur \n\ninsolvenzsicheren Bestreitung der sog. Remanenzkosten ausgestatteten BQG \n\ngibt dem Senat keine Veranlassung, von der bisherigen restriktiven Linie der \n\nhöchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen und im Wege der Rechtsfort-\n\nbildung ein - gesellschaftsrechtlich fundiertes - Institut der Haftung des GmbH-\n\nGesellschafters wegen materieller Unterkapitalisierung der GmbH zu schaffen. \n\n23 \n\nNach der bisherigen gesetzlichen Ausgestaltung der GmbH wäre eine \n\nüber die Aufbringung des gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststammkapitals \n\nvon derzeit noch 25.000,00 € und die anschließende Gewährleistung seiner \n\nErhaltung hinausgehende \"Finanzausstattungspflicht\" des Gesellschafters sys-\n\ntemwidrig und würde letztlich die GmbH als Gesellschaftsform selbst in Frage \n\nstellen. Das GmbHG will nicht die Lebensfähigkeit einer jeden GmbH sicherstel-\n\nlen, sondern nur einen generellen Mindestschutz der Gläubiger gewähren. Ei-\n\nnerseits ermöglicht es dem Gesellschafter gegen den als akzeptabel angese-\n\nhenen finanziellen Einsatz eines Mindeststammkapitals die Befreiung von per-\n\nsönlicher Haftung; im Gegenzug trägt es den Interessen der Gläubiger an der \n\nBefriedigung ihrer Forderungen gegen die GmbH dadurch Rechnung, dass es \n\ndie Aufbringung und den Erhalt des Stammkapitals vor Eingriffen des Gesell-\n\nschafters weitgehend sicherstellt. So gewährleisten die Regelungen der §§ 19, \n\n30, 31, 64 GmbHG - im Wege der Rechtsfortbildung erweitert um die Innenhaf-\n\ntung des Gesellschafters gemäß § 826 BGB bei existenzvernichtenden Eingrif-\n\nfen in den den Gläubigerinteressen dienenden Haftungsfonds -, dass das der \n\nGmbH von ihren Gesellschaftern zugedachte Stammkapital dieser effektiv zur \n\nVerfügung gestellt und nicht nachträglich durch rechtsmissbräuchliche Hand-\n\nlungen der Gesellschafter wieder entzogen wird. Darüber hinaus ist der GmbH-\n\nGesellschafter grundsätzlich nicht verpflichtet, der GmbH etwa ein - ggfs. \"mit-\n\nwachsendes“ - Finanzpolster (so aber Lutter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. \n\n§ 13 Rdn. 7) zur Verfügung zu stellen, falls sich herausstellt, dass die Gesell-\n\nschaft - sei es von vornherein, sei es im nachhinein - hinsichtlich ihres finanziel-\n\nlen Bedarfs, gemessen am Geschäftsumfang, zu niedrig ausgestattet ist. Viel-\n\nmehr ist der Gesellschafter in seiner \"Finanzierungsentscheidung\" grundsätzlich \n\nfrei, bei (pflichtgemäßer) Erkenntnis der finanziellen Krisensituation die Gesell-\n\nschaft in dem dafür vorgesehenen gesetzlichen Verfahren zu liquidieren. \n\n24 \n\nMangels einer im derzeitigen gesetzlichen System des GmbHG beste-\n\nhenden Gesetzeslücke kommt daher die Statuierung einer allgemeinen gesell-\n\nschaftsrechtlichen - verschuldensabhängigen oder gar, wie dies dem Oberlan-\n\ndesgericht vorschwebt, verschuldensunabhängigen - Haftung des Gesellschaf-\n\nters wegen materieller Unterkapitalisierung im Wege der Rechtsfortbildung \n\nschon im Ansatz nicht in Betracht. Darüber hinaus gibt es aber auch wegen der \n\nUnbestimmtheit eines derartigen \"Unterkapitalisierungstatbestands\" und ange-\n\nsichts der Tatsache, dass sich - wie die Zurückhaltung des Gesetzgebers, ent-\n\nsprechende Regelungen zu schaffen, zeigt - abstrakte Normativbestimmungen \n\nüber das betriebswirtschaftlich notwendige Eigenkapital bzw. die entsprechend \n\nerforderliche allgemeine Finanzausstattung der GmbH bislang nicht haben auf-\n\nzeigen lassen (so zutreffend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. § 9 IV 4 a \n\nS. 240), keine verlässliche, sachgerechte Grundlage für eine solche besondere \n\n\"Durchgriffshaftung\" des Gesellschafters. \n\n25 \n\nc) Unter den vorstehenden Prämissen findet das Handeln oder Unterlas-\n\nsen des Gesellschafters in Bezug auf die Finanzausstattung der von ihm betrie-\n\nbenen GmbH haftungsrechtlich seine Grenze \n\nlediglich \n\nim Deliktsrecht \n\n(§§ 823 ff. BGB), namentlich in dem Verbot vorsätzlicher sittenwidriger Schädi-\n\ngung der Gläubiger i.S. des § 826 BGB. Ob etwa innerhalb des Tatbestandes \n\ndes § 826 BGB - ähnlich wie für die Fälle des existenzvernichtenden Eingriffs - \n\nAnlass und Raum ist für die Bildung einer besondere Fallgruppe der \"Haftung \n\nwegen Unterkapitalisierung einer GmbH\", bei der der Haftungstatbestand und \n\ndessen Rechtsfolgen einer bestimmten generalisierenden Einordnung zugäng-\n\nlich sein müssten, lässt der Senat offen. Denn die vorliegende besondere Fall-\n\ngestaltung einer angeblich zur Bewältigung ihrer Aufgaben nicht hinreichend \n\nkapitalisierten BQG gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer Auseinander-\n\nsetzung mit dieser Frage, weil hier der klagende Insolvenzverwalter damit ver-\n\nbundene deliktische oder sonstige Ansprüche weder aus dem originären Recht \n\nder Schuldnerin noch aus im Insolvenzverfahren allein von ihm gemäß §§ 92, \n\n93 InsO verfolgbaren Rechten der Gläubiger gegen die Beklagten als Gesell-\n\nschafter geltend machen kann. \n\n26 \n\n2. Als Ansprüche gegen die Beklagten als Gesellschafter im Zusammen-\n\nhang mit der ihnen vorgeworfenen Unterlassung der Absicherung der Rema-\n\nnenzkostenansprüche gegen \n\nInsolvenz der \n\ninsoweit \n\nleistungspflichtigen \n\nB. KG kommen nur solche in Betracht, die den betroffenen, bei Ein-\n\ngehung der dreiseitigen Verträge - nach dem insoweit zu unterstellenden Vor-\n\nbringen des Klägers - durch Verschweigen arglistig getäuschten Arbeitnehmern \n\n(primär aus §§ 826, 830 BGB, evtl. aus § 311 Abs. 3 BGB) jeweils individuell \n\nzustehen und zu deren klageweiser Geltendmachung auch während des Insol-\n\nvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nur sie selbst, nicht hinge-\n\ngen der Insolvenzverwalter berechtigt ist; entsprechendes gilt für die aus diesen \n\nPflichtwidrigkeiten der Beklagten gegenüber den Arbeitnehmern resultierenden \n\n\"sekundären\" Ansprüche der Sozialversicherungsträger/Arbeitsverwaltung und \n\ndes Finanzfiskus. \n\n27 \n\na) Ansprüche der im Rahmen der dreiseitigen Verträge von der Schuld-\n\nnerin als BQG übernommenen Arbeitnehmer gegen die Beklagten als Gesell-\n\nschafter aus §§ 826, 830 BGB kommen hier unter dem Aspekt der in der \n\nhöchstrichterlichen Rechtsprechung bereits vielfach aufgetretenen Fallgruppe in \n\nBetracht, in der die Gesellschafter einer GmbH die Gesellschaft so ausgestaltet \n\nhatten, dass Nachteile aus der Geschäftstätigkeit notwendig die Gläubiger der \n\nGesellschaft \n\ntreffen mussten (vgl. nur BAG, Urt. v. 10. Februar 1999 \n\n- 5 AZR 677/97, ZIP aaO S. 880 m. umfangr. Nachw.). \n\n28 \n\nIm vorliegenden Fall besteht freilich die Besonderheit, dass der Vorwurf \n\nder unzureichenden finanziellen Ausstattung der Schuldnerin als GmbH ange-\n\nsichts ihres beschränkten Unternehmensgegenstandes als BQG sich auf den \n\n(identischen) Vorwurf der mangelhaften Ausgestaltung der dreiseitigen Verträge \n\nmit den 21 übernommenen Arbeitnehmern als ihren einzigen Gläubigern infolge \n\nder unterlassenen Absicherung der Remanenzkosten reduziert. Anders als bei \n\neiner herkömmlichen GmbH mit einem auf Gewinnerzielung gerichteten Unter-\n\nnehmensgegenstand beschränkte sich die Funktion der Schuldnerin als BQG \n\nvon vornherein auf die Umsetzung der Betriebsvereinbarung/Sozialplan vom \n\n19. März 2002 der B. KG durch Abschluss und Erfüllung der dreisei-\n\ntigen Beschäftigungsübernahmeverträge mit den übertrittswilligen Arbeitneh-\n\nmern; dabei ging es während der maximal 24 Monate dauernden \"Beschäfti-\n\ngungsphase\" bei der Schuldnerin im Wesentlichen um die Vermittlung dieser \n\nBeschäftigten zu neu geschaffenen oder freien Arbeitsplätzen bei anderen Ar-\n\nbeitgebern bzw. um die Vermittlung von Qualifizierungs- und Umorientierungs-\n\nmaßnahmen. Die Aufstockung des überwiegend aus strukturellem Kurzarbei-\n\ntergeld (§ 178 a.F. SGB III) bestehenden Entgelts der übernommenen Arbeit-\n\nnehmer war von vornherein nicht von der Schuldnerin selbst zu erwirtschaften, \n\nsondern - wie auch in der Betriebsvereinbarung festgelegt - allein von der \n\nB. KG im Wege der Verpflichtung zur Zahlung der monatlichen Re-\n\nmanenzkosten zu leisten. Insofern liegt die den Beklagten vorwerfbare sitten-\n\nwidrige vorsätzliche Schädigung nicht in einer materiellen Unterkapitalisierung \n\nim Sinne einer zu geringen Zufuhr von Eigenkapital durch die Beklagten oder in \n\neiner - von ihnen nicht aus eigenen Mitteln zu prästierenden - Sicherung der \n\nRemanenzkosten, sondern in der vorsätzlichen Unterlassung der Aufklärung \n\nder übertrittswilligen Arbeitnehmer bei Abschluss der dreiseitigen Verträge dar-\n\nüber, dass der Anspruch auf die von der B. KG geschuldeten Rema-\n\nnenzkosten nicht insolvenzsicher durch diese selbst oder jedenfalls auf deren \n\nKosten durch Bankbürgschaft o. ä. abgesichert war und offenbar - wie die Be-\n\nklagten selbst vortragen - wegen der damals prekären finanziellen Situation \n\nauch nicht abgesichert werden konnte. Unmittelbarer Täter nach § 826 BGB ist \n\ninsoweit der Beklagte zu 1 als beim Vertragsschluss für die Schuldnerin han-\n\ndelnder Geschäftsführer im Zusammenwirken mit dem Geschäftsführer der \n\nB. KG als abgebender Gesellschaft; die Beklagten zu 2 und 3 sind \n\ndann \"Beteiligte\" i.S.v. § 830 BGB. \n\n29 \n\nAls Schadensersatz nach § 826 BGB steht den einzelnen Arbeitnehmern \n\nwegen der arglistig unterlassenen Aufklärung über die ungesicherten Rema-\n\nnenzkostenforderung für die Zeit ihrer maximalen Verweildauer von 24 Monaten \n\nbei der Schuldnerin ein Anspruch auf Ersatz des jeweiligen individuellen Kont-\n\nrahierungsschadens zu; dieser ist nur auf das negative Interesse gerichtet, \n\nnämlich so gestellt zu werden, wie wenn die arglistige Täuschung unterblieben, \n\nmithin der dreiseitige Vertrag nicht zustande gekommen wäre. Es liegt auf der \n\nHand, dass nicht der Kläger als Insolvenzverwalter, sondern allein die ge-\n\ntäuschten Arbeitnehmer selbst zur gerichtlichen Geltendmachung der jeweiligen \n\nIndividualansprüche aus §§ 826, 830 BGB aus Anlass der arglistigen Täu-\n\nschung bei Abschluss der dreiseitigen Verträge, gerichtet auf die restitutio in \n\nintegrum, gegen die Beklagten als Gesellschafter der Schuldnerin auch inner-\n\nhalb des laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin \n\nbefugt sind. Weder handelt es sich dabei um vom Insolvenzverwalter geltend zu \n\nmachende Ansprüche auf Ersatz eines Gesamtschadens im Sinne von § 92 \n\nInsO noch um eine \"persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbind-\n\nlichkeiten der Gesellschaft“ im Sinne des § 93 InsO. Alternativ hierzu stünde \n\nauch allein den Arbeitnehmern das - vor dem Insolvenzverfahren erworbene - \n\nGestaltungsrecht zu, die dreiseitigen Verträge wegen arglistiger Täuschung \n\ngemäß § 123 BGB - unter Einhaltung der Anfechtungsfrist - noch während des \n\nInsolvenzverfahrens anzufechten (vgl. Sen.Urt. v. 17. März 2008 - II ZR 45/06, \n\nZIP 2008, 778, 781 Tz. 17 - EKU - z.V.b. in BGHZ). \n\n30 \n\nAngesichts dessen ist kein Raum für die Konstruktion eines Anspruchs \n\netwa der Schuldnerin gegen ihre Gesellschafter aus § 826 BGB wegen ver-\n\nmeintlicher materieller Unterkapitalisierung auf Auffüllung der Masse i.S. eines \n\n- vom Kläger verfolgten - positiven Interesses. \n\n31 \n\nb) Für etwaige, mit Ansprüchen aus § 826 BGB konkurrierende Ansprü-\n\nche wegen culpa in contrahendo aus § 311 Abs. 3 BGB, die unter dem Blick-\n\nwinkel der Vertretereigenhaftung freilich eher gegen den bei Vertragsschluss \n\nnach außen gegenüber den Arbeitnehmern in seiner gleichzeitigen Eigenschaft \n\nals Geschäftsführer der Schuldnerin in Erscheinung getretenen Beklagten zu 1 \n\n- als gegenüber den Beklagten zu 2 und 3 als offenbar im Hintergrund geblie-\n\nbenen Gesellschaftern - in Betracht kämen, gilt das vorstehend unter III 2 a) zu \n\n§ 826 BGB Gesagte entsprechend. \n\n32 \n\nc) Angesichts dessen fehlt dem Kläger als Insolvenzverwalter gleicher-\n\nmaßen die Befugnis, die - im Verhältnis zu den im Vordergrund stehenden An-\n\nsprüchen der geschädigten Arbeitnehmer offenen \"sekundären\"- Ansprüche der \n\nSozialversicherungsträger wegen ausstehender Sozialversicherungsbeiträge, \n\ndes Finanzfiskus wegen Steuerforderungen oder der Arbeitsverwaltung aus \n\nübergeleitetem Recht wegen Zahlung von Insolvenzgeld gegen die Beklagten \n\nals Gesellschafter geltend zu machen. \n\n33 \n\n34 \n\nIV. Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene \n\nUrteil der Aufhebung. \n\n1. Hinsichtlich der Beklagten zu 2 und 3 ist die Sache endentscheidungs-\n\nreif im Sinne des § 563 Abs. 3 ZPO. Da weitergehende, eine Haftung der Be-\n\nklagten zu 2 und 3 in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter gegenüber dem Klä-\n\nger als Insolvenzverwalter begründende Tatumstände nicht ersichtlich sind, ist \n\nunter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage gegen sie als endgül-\n\ntig unbegründet abzuweisen. \n\n35 \n\n2. Hinsichtlich des Beklagten zu 1 scheidet zwar nach den oben getroffe-\n\nnen Feststellungen dessen Haftung als Gesellschafter der Schuldnerin, die der \n\nKläger als Insolvenzverwalter geltend machen könnte, ebenfalls aus. \n\n36 \n\nDas Berufungsgericht hat jedoch - von seinem Rechtsstandpunkt aus fol-\n\ngerichtig - hinsichtlich des vom Kläger hilfsweise gegen den Beklagten zu 1 in \n\nseiner Eigenschaft als Geschäftsführer verfolgten Anspruchs aus § 43 Abs. 2 \n\nGmbHG und der äußerst hilfsweise geltend gemachten Forderung aus § 64 \n\nAbs. 2 GmbHG keine Feststellungen getroffen. \n\n37 \n\na) Eine Geschäftsführerinnenhaftung gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG auf \n\nBefreiung von den durch Abschluss der dreiseitigen Verträge mit den Arbeit-\n\nnehmern eingegangenen Verbindlichkeiten - hier in Form der Befriedigung der \n\nim Insolvenzverfahren offen gebliebenen Forderungen - ist allerdings im Ansatz \n\nnach dem Hilfsvorbringen des Klägers denkbar. \n\n38 \n\nNach der Rechtsprechung des Senats ist der Geschäftsführer einer \n\nGmbH nämlich verpflichtet, den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Scha-\n\nden von ihr abzuwenden; hierzu gehört auch die Sorge für das rechtmäßige \n\nVerhalten der Gesellschaft nach außen. Geht der Geschäftsführer - wie hier - \n\nfür die GmbH Verpflichtungen gegenüber Dritten ein, von denen von vornherein \n\nfeststeht, dass die Gesellschaft sie nicht wird erfüllen können, so hat er der \n\nGmbH den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen, falls er die Sach- und \n\nRechtslage übersehen hat oder bei Beobachtung der nach § 43 Abs. 1 GmbHG \n\ngebotenen Sorgfalt hätte übersehen können (Sen.Urt. v. 12. Oktober 1987 \n\n- II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 514). \n\n39 \n\nFreilich wird insoweit zu beachten sein, dass der Kläger im Rahmen sei-\n\nnes Hauptvorbringens selbst behauptet hat, sämtliche drei Beklagten hätten \n\neinverständlich die Absicherung der Remanenzkosten unterlassen, weil die \n\nB. KG angesichts ihrer prekären finanziellen Lage eine entsprechen-\n\nde Sicherung nicht habe beibringen können. Bei einer Gesellschafterweisung \n\noder einem Handeln des Geschäftsführers im Einverständnis mit den Gesell-\n\nschaftern bzw. - wie hier - den Mitgesellschaftern entfällt nach der Rechtspre-\n\nchung des Senats - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Exis-\n\ntenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich die Ersatzpflicht des Geschäftsführers \n\nnach § 43 Abs. 2 GmbHG (st.Rspr. vgl. nur BGHZ 142, 92, 95; Sen.Urt. v. \n\n31. Januar 2000 - II ZR 189/99, ZIP 2000, 493; Sen.Urt. v. 25. Juni 2001 \n\n- II ZR 38/99, ZIP 2001, 1458). Dies hat auch der Kläger selbst bereits in der \n\nKlageschrift nicht verkannt; er meint jedoch - im Grundsatz zutreffend -, den \n\nBeklagten zu 1 treffe die Beweislast für das haftungsausschließende Einver-\n\nständnis der Mitgesellschafter, ein entsprechender Beweisantritt liege bislang \n\nnicht vor. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag in \n\neiner erneuten Tatsacheninstanz zu geben. \n\n40 \n\nb) Jedenfalls muss sich das Berufungsgericht - sollte auch ein Anspruch \n\naus § 43 Abs. 2 GmbHG gegen den Beklagten zu 1 ausscheiden - mit dem äu-\n\nßerst hilfsweise erhobenen Anspruch aus § 64 Abs. 2 GmbHG wegen verbote-\n\nner Zahlungen des Beklagten zu 1 in dem Zeitraum bis zur angeblich verspäte-\n\nten tatsächlichen Insolvenzantragstellung in dem näher aufgeschlüsselten Um-\n\nfang von insgesamt 42.215,72 € befassen. Auch insoweit haben die Parteien \n\nGelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag. \n\nGoette Kurzwelly Kraemer \n\n Caliebe Drescher \n\nVorinstanzen: \nLG Düsseldorf, Entscheidung vom 27.09.2005 - 14c O 118/05 - \nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2006 - I-6 U 248/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_264-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-28/ii-zr-264-06","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 826","ref_norm":"826","n":20},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 43","ref_norm":"43","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 830","ref_norm":"830","n":5},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":4},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 30","ref_norm":"30","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 123","ref_norm":"123","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_264-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_264-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-28/ii-zr-264-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_264-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:34:05.938535+00:00"}}