{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_207-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-04-28","aktenzeichen":"II ZR 207/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 28. April 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle GmbHG §§ 32 a, 32 b; InsO § 110 Abs. 1 Die Wirkung einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung, dass nämlich die Gesellschaft bzw. - im Falle ihrer Insolvenz - der Insolvenzverwalter das Grundstück unentgeltlich nutzen darf, endet, wenn über das Vermögen des vermietenden Ge- sellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wird, nach § 110 Abs. 1 InsO spätes- tens mit Ablauf des der Insolvenzeröffnung nachfolgenden Kalendermonats (Fortfüh- rung von BGHZ 140, 149 ff.; Klarstellung von BGH, Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 ff.).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 207/06 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n28. April 2008 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nGmbHG §§ 32 a, 32 b; InsO § 110 Abs. 1 \n\nDie Wirkung einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung, dass nämlich die \nGesellschaft bzw. - im Falle ihrer Insolvenz - der Insolvenzverwalter das Grundstück \nunentgeltlich nutzen darf, endet, wenn über das Vermögen des vermietenden Ge-\nsellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wird, nach § 110 Abs. 1 InsO spätes-\ntens mit Ablauf des der Insolvenzeröffnung nachfolgenden Kalendermonats (Fortfüh-\nrung von BGHZ 140, 149 ff.; Klarstellung von BGH, Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 \n- II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 ff.). \n\nBGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 207/06 - OLG Brandenburg \n\nLG Neuruppin \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 28. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision des Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats \n\ndes Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Juli 2006 \n\nwird auf seine Kosten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nM. S. vermietete gemäß schriftlichem Mietvertrag vom \n\n2. März 1998 der S. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin und Ge-\n\nschäftsführerin sie war, in ihrem Eigentum stehende Büroflächen und Lager-\n\nräume für eine monatliche Nettokaltmiete von 3.500,00 DM zzgl. Mehrwertsteu-\n\ner. Über das Vermögen der Mieterin S. GmbH hat das Amtsgericht N. \n\n am 1. August 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet und den Beklagten \n\nzum Insolvenzverwalter bestellt. Über das Vermögen der Vermieterin M. \n\nS. wurde am 1. Januar 2003 das Insolvenzverfahren unter Einsetzung des \n\nKlägers zum Verwalter eröffnet. \n\n2 \n\n3 \n\nDer Kläger hat vom Beklagten rückständige Miete für die Monate August \n\n2002, Januar und April 2003 verlangt. \n\nDer Beklagte, der das Mietverhältnis mit Schreiben vom 27. Dezember \n\n2002 gekündigt hat, hat behauptet, er habe die Mieträume einvernehmlich am \n\n31. Januar 2003 an den Kläger zurückgeben lassen, der sie ab dem 7. Februar \n\n2003 an eine F. S. GmbH weiter vermietet habe. Aufgrund der Wei-\n\ntervermietung habe der Kläger seiner Gebrauchsüberlassungspflicht nicht ge-\n\nnügen können, so dass er von der Mietzinszahlung frei sei. Darüber hinaus hat \n\nder Beklagte den Mietzinsforderungen des Klägers die Einrede der eigenkapi-\n\ntalersetzenden Nutzungsüberlassung entgegengehalten. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr \n\nauf die Berufung des Klägers in Höhe eines Teilbetrages der Miete für April \n\n2003 in Höhe von 1.446,22 € stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Be-\n\nrufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe:\n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDie unbeschränkt zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg. \n\nI. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 1582) hat zur Begründung seiner Ent-\n\nscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen \n\nausgeführt: \n\nDie Kündigung des Beklagten habe den Mietvertrag gemäß §§ 109 \n\nAbs. 1 Satz 1 InsO, 580 a Abs. 2 BGB erst zum 30. Juni 2003 beendet. Auf die \n\nfür April 2003 geltend gemachte Miete müsse sich der Kläger die Weitervermie-\n\n \n \n\n8 \n\n9 \n\ntung anrechnen lassen mit der Folge, dass die Mietforderung für April 2003 le-\n\ndiglich noch 1.446,22 € betrage. Mit dem Einwand, seine Mietzinszahlungs-\n\npflicht sei nach § 537 Abs. 2 BGB entfallen, weil der Kläger wegen der \n\nGebrauchsüberlassung an die F. S. GmbH außerstande gewesen sei, \n\ndem Beklagten den Gebrauch zu gewähren, dringe dieser wegen Rechtsmiss-\n\nbräuchlichkeit (§ 242 BGB) nicht durch. Auch der Einwand der eigenkapitaler-\n\nsetzenden Nutzungsüberlassung greife \n\nim Hinblick auf § 110 Abs. 1 \n\nSatz 1 InsO nicht durch. \n\nII. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher \n\nÜberprüfung stand. \n\n1. a) Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht zu-\n\ntreffend unter Bezugnahme auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs (BGHZ 122, 163 ff.; BGH, Urt. v. 22. Dezember 1999 - XII ZR 339/97, \n\nWM 2000, 776 ff.; Urt. v. 19. Dezember 2007 - XII ZR 13/06, NZM 2008, 206 ff.) \n\ndavon aus, dass der Beklagte rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er sich ge-\n\ngenüber dem Mietzinszahlungsanspruch des Klägers auf § 537 Abs. 2 BGB \n\nberuft. Ist der Mieter ohne Rücksicht auf den fortbestehenden Mietvertrag aus \n\nden gemieteten Räumen ausgezogen und hat keine Miete mehr gezahlt, und \n\nvermietet der Vermieter daraufhin das Mietobjekt zu einem niedrigeren Mietzins \n\nweiter, der dem erzielbaren Marktpreis entspricht, so bleibt der Mieter verpflich-\n\ntet, die Mietdifferenz zu zahlen. Er kann sich gegenüber dem Mietzinsanspruch \n\ndes Vermieters nicht darauf berufen, der Vermieter sei wegen der Weiterver-\n\nmietung zur Gebrauchsüberlassung an ihn nicht mehr in der Lage gewesen. \n\n10 \n\nb) So liegt der Fall hier. Nach der von der Revision nicht angegriffenen, \n\nzutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts endete der Mietvertrag mit Ablauf \n\ndes 30. Juni 2003. Bis zu diesem Zeitpunkt traf den Beklagten gemäß § 537 \n\nAbs. 1 BGB das Verwendungsrisiko, d.h. er wurde von seiner Verpflichtung zur \n\nEntrichtung des Mietzinses nicht dadurch befreit, dass er durch einen in seiner \n\nPerson liegenden Grund, hier: die Aufgabe der Mieträume, an der Ausübung \n\ndes Gebrauchsrechts gehindert war. Zwar war der Kläger seinerseits infolge der \n\nÜberlassung der von dem Beklagten gemieteten Räume an die F. \n\nS. GmbH nicht (mehr) erfüllungsbereit, weshalb der Beklagte gemäß § 537 \n\nAbs. 2 BGB grundsätzlich nicht mehr zur Zahlung der Miete verpflichtet gewe-\n\nsen wäre. Gegen die Wertung des Berufungsgerichts, hierauf könne sich der \n\nBeklagte gemäß § 242 BGB nicht berufen, wendet sich die Revision ohne Er-\n\nfolg. \n\n11 \n\nDas Berufungsgericht musste im Rahmen der Prüfung, ob sich der Be-\n\nklagte rechtsmissbräuchlich verhält, nicht, wie die Revision meint, berücksichti-\n\ngen, dass Frau S. als Alleingesellschafterin bereits Ende 2001 verpflichtet \n\ngewesen wäre, die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der S. GmbH \n\nzu beantragen mit der Folge, dass der Beklagte lange vor dem 1. August 2002 \n\nals Insolvenzverwalter der S. GmbH bestellt worden wäre und das Mietver-\n\nhältnis gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 580 a Abs. 2 BGB vorher or-\n\ndentlich hätte kündigen können, so dass das Mietverhältnis vor April 2003 be-\n\nendet gewesen wäre. Voraussetzung hierfür wäre eine Verletzung der Insol-\n\nvenzantragspflicht durch Frau S. , die das Berufungsgericht mangels aus-\n\nreichenden Vortrags des für diesen Einwand nach allgemeinen Grundsätzen \n\ndarlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht festgestellt hat. Das Beru-\n\nfungsgericht hat lediglich eine Überlassungsunwürdigkeit der GmbH festgestellt, \n\nnicht jedoch deren Insolvenzreife. Insolvenzreife und Kredit- bzw. Überlas-\n\nsungsunwürdigkeit sind jedoch eigenständige, in ihren Anwendungsvorausset-\n\nzungen voneinander unabhängige Tatbestände der Krise im Sinne des Eigen-\n\nkapitalersatzrechts (Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, WM 2006, 1150 ff. \n\nTz. 7 m.w.Nachw.). Hinzu kommt, dass die von der Revision geltend gemachte \n\nMöglichkeit des Beklagten, den Mietvertrag vorzeitig zu kündigen, nicht den \n\nVortrag ersetzt - den die Revision in der Revisionsinstanz ohnehin nicht mehr \n\nhalten kann -, dass der Beklagte den Mietvertrag tatsächlich vor dem \n\n27. Dezember 2002 gekündigt hätte. Hiergegen spricht im Übrigen, dass der \n\nBeklagte bereits aufgrund seiner Bestellung mit Wirkung vom 1. August 2002 \n\ndie Möglichkeit gehabt hätte, das Mietverhältnis durch ordentliche Kündigung \n\nzum 31. März 2003 zu beenden und dadurch das Fortbestehen der Mietzins-\n\nverpflichtung für den Monat April 2003 zu verhindern. \n\n12 \n\n2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts, der Einwand der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung \n\ngreife im Hinblick auf die Vorschrift des § 110 Abs. 1 InsO nicht durch. \n\n13 \n\na) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der ständigen \n\nRechtsprechung des Senats (BGHZ 109, 55; 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147; \n\nSen.Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, ZIP 2005, 484, 485; Urt. v. \n\n28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661) festgestellt, dass die miet-\n\nweise Überlassung der Gewerberäume durch die Alleingesellschafterin S. \n\neine eigenkapitalersetzende Leistung an die S. GmbH darstellte. Hierge-\n\ngen wird von der Revision - zu Recht - nichts erinnert. \n\n14 \n\nb) Nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen der S. GmbH hatte \n\nder Beklagte daher das Recht, die Gewerberäume unentgeltlich weiter zu nut-\n\nzen (st.Rspr., s. nur Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 aaO m.w.Nachw.). Dieses \n\nRecht endete jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, \n\ngemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Ablauf des Monats Januar 2003 im Hin-\n\nblick auf das am 1. Januar 2003 über das Vermögen der vermietenden Allein-\n\ngesellschafterin S. eröffnete Insolvenzverfahren. Ab Februar 2003 war der \n\nBeklagte gegenüber dem Kläger zur Mietzinszahlung verpflichtet, ohne diesem \n\ndie Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entgegenhalten \n\nzu können. \n\n15 \n\naa) Dass die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung \n\ngegenüber Gläubigern des Gesellschafters nicht erhoben werden kann, hat der \n\nSenat bereits für den Fall eines vollstreckenden Grundpfandgläubigers wieder-\n\nholt entschieden (BGHZ 140, 147, 150 ff.; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000 \n\n- II ZR 309/98, ZIP 2000, 455; v. 31. Januar 2005 aaO; v. 28. Februar 2005 \n\naaO). Danach tritt mit dem Wirksamwerden der im Wege der Zwangsverwal-\n\ntung bewirkten Beschlagnahme eine Zäsur ein. Zwar fallen die Miet- und Pacht-\n\nzinsen in den Haftungsverband des Grundpfandrechts. In den Grenzen, die \n\n§§ 1123, 1124 BGB bestimmen, darf der Eigentümer bis zu dem genannten \n\nZeitpunkt über die Zinsen auch zu Lasten des Grundpfandrechtsgläubigers ver-\n\nfügen. Deshalb kann die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter in Anwen-\n\ndung der Regeln über den Eigenkapitalersatz das Grundstück bis zur Be-\n\nschlagnahme auch unentgeltlich nutzen. Mit der Beschlagnahme ändert sich \n\ndies, weil nunmehr in dem Interessenkonflikt zwischen den Gläubigern des \n\nGrundstückseigentümers und den Gesellschaftsgläubigern ersteren der Vor-\n\nrang gebührt. Die eigenkapitalersetzend wirkende Nutzungsüberlassung wird, \n\nda das zugrunde liegende Rechtsverhältnis durch das \"Stehenlassen\" der Ge-\n\nsellschafterhilfe in seinem Rechtscharakter keine Änderung erfährt, vielmehr \n\nnur der Nutzungsentgeltsanspruch während der Dauer der Krise nicht durch-\n\nsetzbar ist, wie eine Stundung behandelt, die unter den Begriff der Vorausver-\n\nfügung des § 1124 Abs. 2 BGB fällt. Diese Wirkung tritt mit der Beschlagnahme \n\nvon selbst ein. Mit dem Wirksamwerden der Beschlagnahme verliert danach die \n\nGmbH bzw. der Insolvenzverwalter das Recht, das Betriebsgrundstück unent-\n\ngeltlich zu nutzen. Der Gegenwert, der aus der Vermietung oder Verpachtung \n\nerzielt werden kann, steht vielmehr den Grundpfandrechtsgläubigern zu (grund-\n\nlegend BGHZ 140 aaO). \n\n16 \n\nbb) Nach § 110 Abs. 1 InsO hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\nüber das Vermögen eines Vermieters für die Wirksamkeit von Vorausverfügun-\n\ngen des Vermieters über die Miete, u.a. in Form der Stundung, dieselben \n\nRechtsfolgen, wie die Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsverwaltung, d.h. \n\ndas Recht zur unentgeltlichen Nutzung endet spätestens ab dem übernächsten \n\nMonat nach der Verfahrenseröffnung (BGHZ 163, 201, 206). \n\n17 \n\nDie Regelung des § 110 Abs. 1 InsO, die in ihrem Kern von ihrer Vor-\n\ngängerregelung in der Konkursordnung (§ 21 Abs. 2 KO) übernommen worden \n\nist (BT-Drucks. 12/2443 Seite 147), ist der Regelung des § 1124 Abs. 2 BGB \n\nnahezu wörtlich nachgebildet und an dieser ausgerichtet (BGHZ 163 aaO \n\nm.w.Nachw.). Bereits unter der Geltung von § 21 KO bestand dementspre-\n\nchend ebenso wenig wie nunmehr zu § 110 Abs. 1 InsO Streit darüber, dass \n\nzum Kreis der dort angesprochenen Vorausverfügungen - wie in § 1124 BGB - \n\nauch die bloße Stundung sowie jede sonst zeitliche, örtliche oder gegenständli-\n\nche Änderung der Zahlungsart gehören (zur KO: Jaeger/Henkel, KO 9. Aufl. \n\n§ 21 Rdn. 14; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 21 KO Anm. 4; \n\nzur InsO: MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 110 Rdn. 5; Marotzke in HK-InsO \n\n4. Aufl. § 110 Rdn. 8; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 110 Rdn. 3; \n\nBraun/Kroth, InsO 3. Aufl. § 110 Rdn. 3). Da in der eigenkapitalersetzenden \n\nNutzungsüberlassung eine der Vorausabtretung vergleichbare rechtsgeschäftli-\n\nche Stundungsabrede liegt (BGHZ 140, 147, 154), endet daher nach dem ein-\n\ndeutigen Wortlaut des § 110 Abs. 1 InsO das Recht des von der Vorausverfü-\n\ngung Begünstigten, im Fall der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung \n\nmithin das Recht der Gesellschaft bzw. nach Insolvenzeröffnung ihres Insol-\n\nvenzverwalters, das Grundstück oder die überlassenen Räume weiter unent-\n\ngeltlich zu nutzen. Dass damit die Ansprüche aus eigenkapitalersetzender Nut-\n\nzungsüberlassung unbeweglicher Sachen in der Insolvenz des Gesellschafters \n\nhinsichtlich ihrer Durchsetzbarkeit eine Sonderregelung gegenüber den sonsti-\n\ngen eigenkapitalersatzrechtlichen Ansprüchen erfahren, ist im Hinblick auf die \n\nausdrückliche gesetzliche Regelung in § 110 Abs. 1 InsO, die das Grundver-\n\nmögen und dessen wirtschaftlichen Nutzen der Insolvenzmasse des Vermieters \n\nzuordnet, hinzunehmen. Soweit sich aus dem Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 \n\n- II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 ff. Abweichendes ergeben sollte, wird hieran nicht \n\nfestgehalten. \n\nGoette Kurzwelly Kraemer \n\n Caliebe Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Neuruppin, Entscheidung vom 04.08.2005 - 3 O 393/03 - \n\nOLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.07.2006 - 3 U 220/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_207-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-28/ii-zr-207-06","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 110","ref_norm":"110","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 537","ref_norm":"537","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1124","ref_norm":"1124","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 109","ref_norm":"109","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1123","ref_norm":"1123","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 580a","ref_norm":"580a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_207-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_207-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-04-28/ii-zr-207-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_207-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:28:43.385261+00:00"}}