{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_124-06","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2008-03-03","aktenzeichen":"II ZR 124/06","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AktG §§ 17 Abs. 1, 311 Abs. 1, § 317 Abs. 1 und 2 a) Die §§ 311, 317 AktG finden grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger (hier: die Bundesrepublik Deutschland) herrschendes Unternehmen i.S. von § 17 Abs. 1 AktG ist. b) Nach § 317 Abs. 2 AktG haftet ein faktisch herrschendes Unternehmen selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 AktG der abhängigen Gesell- schaft dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer - im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG - nicht abhängigen Gesellschaft unter sonst glei- chen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie tatsäch- lich bei Abhängigkeit geschehen (vgl. BGHZ 141, 79, 88); ein etwaiger Nachteil der abhängigen Gesellschaft wäre insofern keine Folge der Abhängigkeit.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 124/06 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n3. März 2008 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nAktG §§ 17 Abs. 1, 311 Abs. 1, § 317 Abs. 1 und 2 \n\na) Die §§ 311, 317 AktG finden grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine \nGebietskörperschaft oder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger (hier: die \nBundesrepublik Deutschland) herrschendes Unternehmen i.S. von § 17 Abs. 1 \nAktG ist. \n\nb) Nach § 317 Abs. 2 AktG haftet ein faktisch herrschendes Unternehmen selbst bei \nVorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 AktG der abhängigen Gesell-\nschaft dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer \n- im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG - nicht abhängigen Gesellschaft unter sonst glei-\nchen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vorgenommen hätte, wie tatsäch-\nlich bei Abhängigkeit geschehen (vgl. BGHZ 141, 79, 88); ein etwaiger Nachteil \nder abhängigen Gesellschaft wäre insofern keine Folge der Abhängigkeit. \n\nBGH, Urteil vom 3. März 2008 - II ZR 124/06 - OLG Köln \n\n LG Bonn \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 3. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Köln vom 27. April 2006 wird auf Kosten des Klägers \n\nzurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger nimmt als Aktionär der Deutschen Telekom AG (im Folgen-\n\nden: Telekom) wegen ihres Erwerbs von UMTS-Lizenzen bei der in Deutsch-\n\nland im Jahr 2000 durchgeführten Versteigerung die beklagte Bundesrepublik \n\nDeutschland als damals herrschendes Unternehmen gemäß §§ 317 Abs. 1 und \n\n4, 309 Abs. 4 AktG mit einer Teilklage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe \n\nvon 50.000,00 € zuzüglich Zinsen an die Telekom in Anspruch. \n\n2 \n\nDie Telekom rechnete sich - wie die meisten führenden europäischen \n\nTelekommunikationsunternehmen - um die Jahrtausendwende von der UMTS-\n\nTechnologie große Chancen zur Erschließung neuer Umsatz- und Gewinnquel-\n\nlen sowie zur Vergrößerung der Marktabdeckung aus und entschloss sich des-\n\nhalb dazu, auf allen für sie wichtigen europäischen Märkten UMTS-Lizenzen zu \n\nerwerben. Dementsprechend ersteigerte sie u.a. bei der UMTS-Versteigerung \n\nin Großbritannien eine solche Lizenz für ca. 6,7 Mrd. €. \n\n3 \n\nIn Deutschland führte die Beklagte, die seinerzeit aufgrund einer - teils \n\nmittelbaren - Mehrheitsbeteiligung von insgesamt 59 % die Telekom beherrsch-\n\nte, im August 2000 eine Versteigerung von UMTS-Lizenzen durch; in deren \n\nVerlauf erwarb ein - damals als DeTeMobil Deutsche Telekom Mobilnet GmbH \n\n(nachfolgend: DeTeMobil) firmierendes - Tochterunternehmen der Telekom \n\nzwei Lizenzpakete gegen Zahlung von insgesamt rund 8,5 Mrd. €. Neben der \n\nDeTeMobil ersteigerten fünf weitere, damals in Deutschland marktführende Te-\n\nlekommunikationsunternehmen (Vodafone, E-Plus, O2, Mobilcom und Quam) \n\nLizenzen zu entsprechenden Preisen. Von dem Versuch des Erwerbs eines \n\ndritten Lizenzpakets nahm die DeTeMobil im weiteren Verlauf des Bieterwett-\n\nstreits Abstand. \n\n4 \n\nDer Kläger stützt seine Schadensersatzklage im Wesentlichen darauf, \n\ndass die Beklagte als herrschendes Unternehmen die von ihr abhängige Tele-\n\nkom zur Teilnahme an einem für sie nachteiligen Bieterwettstreit i.S. der §§ 311 \n\nAbs. 1, 317 AktG \"veranlasst\" habe, an dessen Ende die Telekom über ihre \n\nTochtergesellschaft für den Erwerb der UMTS-Lizenzen unangemessen hohe \n\nVersteigerungsentgelte zu entrichten gehabt habe. Dabei sei insbesondere zu \n\nberücksichtigen, dass die Beklagte aufgrund dreier ganz unterschiedlicher \n\nFunktionen - als Privatisierer und Aktienverkäufer, als Mehrheitsaktionär und als \n\nVersteigerer von UMTS-Lizenzen - in schwerwiegenden Interessenkonflikten \n\nbefangen gewesen sei. \n\n5 \n\nDas Landgericht (NZG 2006, 856) hat die Klage abgewiesen, das Beru-\n\nfungsgericht (ZIP 2006, 997) hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit \n\nder - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein \n\nKlagebegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision des Klägers hat keinen Erfolg. \n\nI. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: \n\nDer vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus §§ 311 \n\nAbs. 1, 317 Abs. 1 Satz 1 AktG bestehe bereits deswegen nicht, weil aus der \n\nmaßgeblichen \"ex ante\"-Sicht der Lizenzerwerb wegen der enormen wirtschaft-\n\nlichen Chancen, die nach damaliger allgemeiner Einschätzung mit der neuen \n\nTechnik verbunden gewesen seien, für die Telekom nicht nachteilig gewesen \n\nsei. Ein Nachteil könne entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht damit be-\n\ngründet werden, dass das von der Beklagten angeordnete Versteigerungsver-\n\nfahren rechtswidrig oder gar nichtig sei. Denn hoheitliches Handeln der Beklag-\n\nten - und damit insbesondere die Anordnung des Versteigerungsverfahrens \n\nnach § 11 TKG a.F. - könne nicht zur Begründung eines Anspruchs aus §§ 311 \n\nAbs. 1, 317 Abs. 1 AktG herangezogen werden. Auch die vom Kläger vorgetra-\n\ngenen Gesichtspunkte der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. der verbote-\n\nnen Kapitalrückgewähr seien nicht tragfähig, weil es der Natur der Versteige-\n\nrung entspreche, dass der erfolgreiche Bieter den Gegenstand gegen Zahlung \n\ndes höchsten Gebots erwerbe und dieses daher die angemessene Gegenleis-\n\ntung für die erworbene Lizenz darstelle. \n\nII. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. \n\nZu Recht ist die als Aktionärsklage nach §§ 317 Abs. 1 und 4, 309 Abs. 4 \n\nSatz 1 und 2 AktG zulässige Klage in den Vorinstanzen als unbegründet abge-\n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\n9 \n\nwiesen worden. Denn eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gegenüber der \n\nvon ihr beherrschten Telekom (§§ 317 Abs. 1 Satz 1, 311 Abs. 1 AktG) tritt je-\n\ndenfalls schon deshalb nicht ein, weil nach den zutreffenden Feststellungen der \n\nvorinstanzlichen Gerichte auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäfts-\n\nleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft zu denselben Kon-\n\nditionen vorgenommen hätte (§ 317 Abs. 2 AktG) und insofern ein etwaiger \n\nNachteil der Telekom in Gestalt eines überhöhten Erwerbspreises für die \n\nUMTS-Lizenzen keine Folge der Abhängigkeit wäre. \n\n10 \n\n1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats finden zwar die §§ 311, \n\n317 AktG grundsätzlich auch dann Anwendung, wenn eine Gebietskörperschaft \n\noder ein anderer öffentlich-rechtlicher Rechtsträger - wie hier die Beklagte - \n\nherrschendes Unternehmen ist (BGHZ 69, 334 ff.; 135, 107 ff.; mittlerweile h.M.: \n\nvgl. nur Kropff in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 311 Rdn. 58, 125; Habersack in \n\nEmmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 311 Rdn. 13; \n\nEmmerich, ebenda § 15 Rdn. 26 ff.). Ob die Beklagte allerdings mit der Anord-\n\nnung und Durchführung der Versteigerung der UMTS-Lizenzen als herrschen-\n\ndes Unternehmen die Telekom zu einer nachteiligen Teilnahme an der Auktion \n\ni.S. des § 317 Abs. 1 AktG \"veranlasst\" hat, konnte das Berufungsgericht je-\n\ndoch mit Recht offenlassen. Denn nach seiner revisionsrechtlich einwandfreien \n\ntatrichterlichen Würdigung ist jedenfalls der Tatbestand eines Haftungsaus-\n\nschlusses nach § 317 Abs. 2 AktG erfüllt. \n\n11 \n\n2. a) Nach § 317 Abs. 2 AktG haftet ein faktisch herrschendes Unter-\n\nnehmen selbst bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 317 Abs. 1 AktG der \n\nabhängigen Gesellschaft dann nicht, wenn ein ordentlicher und gewissenhafter \n\nGeschäftsleiter einer - im Sinne des § 17 Abs. 1 AktG - nicht abhängigen Ge-\n\nsellschaft unter sonst gleichen Bedingungen das Rechtsgeschäft ebenso vor-\n\ngenommen hätte, wie tatsächlich bei Abhängigkeit geschehen (BGHZ 141, 79, \n\n88 m.w.Nachw.). Bei der - auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Vornahme des \n\nRechtsgeschäfts im Jahr 2000 bezogenen (vgl. Habersack aaO § 311 Rdn. 44; \n\nders. in ZIP 2006, 1327, 1330; Kropff aaO § 311 Rdn. 141) - Beurteilung der \n\nFrage der Einhaltung der Sorgfaltspflicht gemäß § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG ist \n\ndem Leitungsorgan im Rahmen der Führung der Geschäfte grundsätzlich ein \n\nweiter Handlungsspielraum zuzubilligen, ohne den eine unternehmerische Tä-\n\ntigkeit schlichtweg nicht denkbar ist (Senat, BGHZ 135, 244, 253 f). Dieser \n\nHandlungsspielraum ist erst dann verlassen, wenn die Grenzen, in denen sich \n\nein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unterneh-\n\nmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen \n\nberuhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten \n\nsind, die Bereitschaft, unternehmerische Risiken einzugehen, in unverantwortli-\n\ncher Weise überspannt worden oder das Verhalten des Vorstands aus anderen \n\nGründen pflichtwidrig ist (Senat aaO; vgl. die inhaltsgleich nunmehr als Haf-\n\ntungsausschluss kodifizierte \"business judgment rule\" in § 93 Abs. 1 Satz 2 \n\nAktG i.d.F. des UMAG v. 22. September 2005 - BGBl. I, 2802). \n\n12 \n\nb) Die Einhaltung des nach diesem Maßstab pflichtgemäßen unterneh-\n\nmerischen Ermessens durch den Vorstand einer als unabhängig gedachten \n\nTelekom bei der Ersteigerung der beiden UMTS- Lizenzen hat das Berufungs-\n\ngericht rechtsfehlerfrei festgestellt. \n\n13 \n\nDanach entsprach im maßgeblichen Zeitpunkt der Durchführung der \n\nVersteigerung allein die erfolgreiche Teilnahme an der Versteigerung der wirt-\n\nschaftlichen Vernunft. Zwar waren die seitens der Telekom aufgewandten Kos-\n\nten \"exorbitant“, jedoch versprach man sich damals allgemein von dem Lizenz-\n\nerwerb \"enorme wirtschaftliche Chancen\". UMTS wurde seinerzeit als der \"Kul-\n\nminationspunkt für die Wachstumschancen der gesamten Branche\" angesehen, \n\nwas zu einer sehr hohen - von den finanzierenden Banken gestützten - Preisbe-\n\nreitschaft bei allen Interessenten führte. Insbesondere war die Kapitalmarktbe-\n\nwertung von Telekom und T-Mobile 1999/2000 nach allgemeiner Auffassung \n\nmaßgeblich vom Erwerb der UMTS-Lizenzen abhängig. Deshalb sah das Un-\n\nternehmenskonzept der Telekom bereits vor der Versteigerung in Deutschland \n\nden möglichst europaweiten Einstieg in den UMTS-Markt vor; es war mit dem \n\nErwerb entsprechender Lizenzen u.a. schon in Großbritannien zu ähnlich hohen \n\nPreisen umgesetzt worden. Die Telekom und die anderen Marktführer gingen \n\nzudem davon aus, dass zu viele Wettbewerber auf dem Telekommunikations-\n\nmarkt vorhanden waren. Sie wollten daher den Markteintritt von neuen Tele-\n\nkommunikationsunternehmen ohne eigenes Mobilfunknetz verhindern, die nur \n\nmit Hilfe der UMTS-Technologie ein eigenes Netz hätten aufbauen können. \n\nDeshalb rechtfertigte aus damaliger Sicht auch die Verdrängung eines Mitbe-\n\nwerbers ein erhöhtes Angebot von vielen Milliarden DM. \n\n14 \n\nDass der von der Telekom letztlich gezahlte Preis dem damaligen Markt-\n\npreis entsprach - und nicht etwa ein von der Beklagten veranlasstes \"nachteili-\n\nges Sonderopfer\" darstellte -, wird - worauf das Berufungsgericht zutreffend \n\nabgestellt hat - maßgeblich dadurch bestätigt, dass die Geschäftsleiter der an-\n\nderen führenden Telekommunikationsunternehmen wie Vodafone, O 2, E-Plus, \n\nMobil-Com und Quam, die gesellschaftsrechtlich nicht von der Beklagten ab-\n\nhängig waren, ebenfalls an der Versteigerung teilnahmen und entsprechende \n\nUMTS-Lizenzen zu vergleichbaren Preisen erwarben. \n\n15 \n\n3. a) Entgegen der Auffassung der Revision wird damit die Würdigung \n\ndes Berufungsgerichts von verfahrensfehlerfrei getroffenen, hinreichenden \n\nFeststellungen dafür getragen, dass der Vorstand der Telekom bei der ihm auf-\n\nerlegten Chancen-Risiken-Abwägung die Grenzen der unternehmerischen Er-\n\nmessensfreiheit gewahrt hat und dass sein Vorgehen insbesondere einem Ver-\n\ngleich mit dem Handeln des Vorstands einer als unabhängig gedachten Gesell-\n\nschaft standhält. \n\n16 \n\nDie zugrunde liegenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat der \n\nKläger nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen. Dies gilt \n\ninsbesondere auch für die weitere Feststellung des Oberlandesgerichts, dass \n\nder Kläger den Sachvortrag der Beklagten zur wirtschaftlichen Sinnhaftigkeit \n\ndes Versuchs der Verdrängung der übrigen Bieter in der dritten Versteige-\n\nrungsphase, bei der die übrigen Bieter bis zur Höhe der Schlussgebote mit ge-\n\nboten haben, nicht bestritten hat. \n\n17 \n\nNicht zuletzt hat der Kläger in den Tatsacheninstanzen selbst einge-\n\nräumt, dass die Telekom unter dem \"unausweichlichen geschäftlichen\" Zwang \n\ngestanden habe, sich um eine UMTS-Lizenz zu bemühen; hieran muss er sich \n\n- will er sich nicht dem Vorwurf widersprüchlichen prozessualen Verhaltens aus-\n\nsetzen - festhalten lassen. \n\n18 \n\nb) Angesichts dessen ist die Argumentation des Klägers unbehelflich, ei-\n\nnem ordentlichen Geschäftsleiter sei ein früherer Ausstieg aus der Versteige-\n\nrung möglich gewesen. Der Kläger übersieht bereits im Ansatz, dass für den \n\nVorstand nach sorgfältiger Ermittlung des Sachverhalts und gewissenhafter \n\nAbwägung der Chancen und Risiken im Rahmen der unternehmerischen Er-\n\nmessensfreiheit grundsätzlich nicht nur eine geschäftliche Entscheidung zuläs-\n\nsig ist, sondern dass er innerhalb einer gewissen Bandbreite einen Ermessens-\n\nspielraum hat, der ihm verschiedene Verhaltensweisen gestattet. Ein derartiger \n\nSpielraum bestand im Rahmen des konkreten Versteigerungsverfahrens für die \n\nGeschäftsleiter der Telekom genauso wie für die Leiter der anderen, von der \n\nBeklagten nicht abhängigen Mitbieter. Die Entscheidung für einen Verbleib im \n\nVerfahren war daher schon deshalb nicht sorgfaltswidrig. \n\n19 \n\nAus der allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive gab es aber ohnehin \n\nfür die Marktführer keine Alternative zur Teilnahme an der Auktion, wollten sie \n\nnicht Gefahr laufen, von einer zukunftsträchtigen, die Erschließung neuer Märk-\n\nte versprechenden Technik von vornherein abgeschnitten zu sein (so auch \n\nHabersack, ZIP aaO S. 1331), und sich damit dem Vorwurf der Aktionäre aus-\n\nzusetzen, zukunftsweisende Weichenstellungen verpasst zu haben. \n\n20 \n\nc) Unbegründet ist die Revisionsrüge, das Berufungsgericht habe die \n\nBehauptung des Klägers, der \"Schadensverlauf\" sei zum Zeitpunkt der Verstei-\n\ngerung voraussehbar gewesen, zu Unrecht als unsubstantiiert angesehen. \n\nDenn das Oberlandesgericht ist in revisionsrechtlich einwandfreier Weise davon \n\nausgegangen, dass eine etwaige Pflichtwidrigkeit der Beteiligung an der Aukti-\n\non wegen der Maßgeblichkeit der ex-ante-Beurteilung im Rahmen des § 317 \n\nAbs. 2 AktG nicht aus kritischen Äußerungen aus der Zeit nach der Versteige-\n\nrung abgeleitet werden kann. \n\n21 \n\nd) Den auf einen Presseartikel vom 9. August 2000 gestützten weiteren \n\nVortrag des Klägers, das Deutsche Institut für Wirtschaftsforschung habe schon \n\nlange vor dem Ende des Versteigerungsverfahrens \"gefürchtet\", dass sich die \n\nBieter übernehmen würden, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als zu \n\nvage und zudem als nicht ausreichend erachtet, um eine Pflichtwidrigkeit zu \n\nbegründen. Die Behauptung der Revision, das Berufungsgericht habe damit \n\nSubstantiierungserfordernisse aufgestellt, die der Kläger als Aktionär ohne Zu-\n\ngang zu den Wirtschaftlichkeitsrechnungen der Telekom nicht erfüllen könne, \n\nentbehrt jeglicher näheren Konkretisierung. \n\n22 \n\ne) Ob die Regulierungsbehörde - d.h. eine spezielle Organisationseinheit \n\nder Beklagten selbst - etwa, wie der Kläger behauptet, von vornherein damit \n\ngerechnet hat, dass im Falle der Anordnung eines Versteigerungsverfahrens \n\ndie zu erwartenden hohen Lizenzkosten von den Unternehmen nicht an ihre \n\nKunden weitergegeben werden könnten, ist rechtlich unerheblich; denn eine \n\nsolche - im Gegensatz zur damaligen generellen Überzeugung der betroffenen \n\nUnternehmenskreise stehende - subjektive Einschätzung einer einzelnen Be-\n\nhörde der Beklagten steht der Annahme der Einhaltung der Sorgfalt im Rahmen \n\nder Ausübung des pflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens bei einer \n\nunabhängigen Gesellschaft (§ 317 Abs. 2 AktG) nicht entgegen. \n\n23 \n\nf) Ohnehin kann - was der Kläger im Ansatz verkennt - die Frage eines \n\nangeblichen Fehlverhaltens der Beklagten im Zusammenhang mit der öffent-\n\nlich-rechtlichen Anordnung und Ausgestaltung der UMTS-Versteigerung allen-\n\nfalls zum Gegenstand staatshaftungsrechtlicher Ansprüche gemacht werden, \n\ndie nicht den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. \n\n24 \n\nDeshalb vermag auch der vom Kläger behauptete Missbrauch der \"Mo-\n\nnopol- und Verwaltungshoheit\" der Beklagten ebenso wenig die Einhaltung des \n\npflichtgemäßen unternehmerischen Ermessens i.S. der §§ 317 Abs. 2, 93 \n\nAbs. 1 Satz 1 AktG in Frage zu stellen wie ein von der Revision behaupteter \n\nInteressenkonflikt aufgrund des Umstandes, dass die Beklagte an dem Verstei-\n\ngerungsverfahren sowohl als maßgeblicher Aktionär der Telekom auf Bietersei-\n\nte als auch als Veräußerer der Lizenzen beteiligt war. Dies gilt auch für die wei-\n\ntere Behauptung des Klägers, die \"kostenträchtige Versteigerung\" habe dem \n\ngesetzlichen Auftrag einer Privatisierung des Sondervermögens Deutsche Bun-\n\ndespost und der angeworbenen mindestens 3 Mio. Minderheitsaktionäre wider-\n\nsprochen. \n\n25 \n\n4. a) Etwaige verfassungs- bzw. europarechtliche Bedenken der Revision \n\ngegenüber dem Versteigerungsverfahren vermögen als solche eine Pflichtwid-\n\nrigkeit der Geschäftsleitung im Hinblick auf den Erwerb der Lizenzen schon \n\ndeshalb nicht zu begründen, weil auch der Kläger keinen realistischen Weg \n\naufzuzeigen vermag, wie die Telekom die aus unternehmerischer Sicht benötig-\n\nten Lizenzen seinerzeit auf anderem Wege hätte erwerben können; zudem hat \n\nder Kläger nicht substantiiert vorgetragen, dass etwa die Entscheidungen der \n\nRegulierungsbehörde nicht bestandskräftig - und damit auch für die Zivilgerichte \n\nbindend (BGHZ 112, 363, 365) - geworden wären. \n\n26 \n\nb) Das Berufungsgericht ist auch in revisionsrechtlich einwandfreier Wei-\n\nse nicht der Auffassung des Klägers gefolgt, dass etwa der Verwaltungsakt, mit \n\ndem der Telekom und anderen Bietern der Zuschlag für die UMTS-Lizenzen \n\nerteilt wurde, gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG wegen Sittenwidrigkeit der Ge-\n\ngenleistung nichtig sei. Die von der Revision aufgeworfene Frage nach einem \n\nsittenwidrigen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung stellt sich \n\nhier im Rahmen des Versteigerungsverfahrens nicht. Denn dieses Verfahren \n\nwar durchaus geeignet, den Marktwert eines extrem knappen Gutes - wie es die \n\nUMTS-Lizenzen darstellten - zu ermitteln. Dies hat der Gesetzgeber darin zum \n\nAusdruck gebracht, dass nach § 11 Abs. 2 TKG a.F. das Versteigerungsverfah-\n\nren - und nicht das Ausschreibungsverfahren - die Regel bei der Lizenzvergabe \n\nnach Beschränkung der Anzahl der Lizenzen sein sollte. Das Ziel des Verstei-\n\ngerungsverfahrens liegt nämlich darin, den wirtschaftlichen Knappheitspreis von \n\nFrequenzen zu ermitteln; die ökonomische Logik des Verfahrens besteht \"in der \n\nErwartung, dass das effizienteste Unternehmen auch die größte Zahlungsbe-\n\nreitschaft für die betreffende Lizenz aufweist\" (vgl. Gebhard in Büchner u.a., \n\nBeckscher TKG-Kommentar 2. Aufl. § 11 a.F. TKG Rdn. 16). \n\n27 \n\n5. Schließlich beruft sich die Revision ohne Erfolg darauf, dass hier ein \n\nFall der verdeckten Gewinnausschüttung bzw. der verbotenen Kapitalrückzah-\n\nlung an den Mehrheitsaktionär vorliege, weil die aus der Anordnung des Ver-\n\nsteigerungsverfahrens zu Lasten der Telekom erwachsenen \"exorbitanten Kos-\n\nten\" zugleich dem Mehrheitsaktionär, d.h. der Beklagten, als \"Vorteil\" zugeflos-\n\nsen seien. \n\n28 \n\nUnabhängig davon, ob und in welchem Umfang die §§ 57, 60, 62 AktG \n\nbei Vorliegen eines faktischen Konzernverhältnisses nicht schon durch § 311 \n\nAktG verdrängt werden (vgl. dazu Hüffer, AktG 7. Aufl. § 311 Rdn. 49 sowie \n\n§ 317 Rdn. 17; Habersack in Emmerich/Habersack aaO § 311 Rdn. 82 sowie \n\n§ 317 Rdn. 33 f.), kann der Ansicht der Revision schon im Ansatz nicht gefolgt \n\nwerden. Denn das wesentliche Kriterium für das Vorliegen verbotener verdeck-\n\nter Leistungen ist, dass sich die betreffende Gesellschaft auf Konditionen ein-\n\nlässt, die sie einem Dritten nicht gewährt hätte (vgl. dazu Hüffer aaO § 57 \n\nRdn. 8 m.w.Nachw.). Wie das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerfrei ange-\n\nnommen hat, ist ein derartiger Fall bei einer ordnungsgemäß durchgeführten \n\nVersteigerung nicht gegeben, da es der Natur einer Versteigerung widersprä-\n\nche, wenn man davon ausginge, dass die Erhöhungen der Gebote jeweils ohne \n\nÄquivalent geblieben wären. Dass die Versteigerung mit einem niedrigeren Zu-\n\nschlag geendet hätte, wenn alle Beteiligten früher aufgehört hätten zu bieten, \n\nbedeutet nicht, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt während der Versteige-\n\nrung den danach abgegebenen Gebotserhöhungen keine Gegenleistung mehr \n\ngegenübersteht. Der erfolgreiche Bieter erwirbt vielmehr den Gegenstand ge-\n\ngen Zahlung der zuletzt gebotenen Summe, die in diesem Verfahren die ange-\n\nmessene, auf dem Weg der Versteigerung ermittelte Gegenleistung darstellt. \n\nOb sie sich später als nicht werthaltig erweist, spielt demgegenüber keine Rolle. \n\nGoette Kurzwelly Kraemer \n\n Caliebe Drescher \n\nVorinstanzen: \n\nLG Bonn, Entscheidung vom 27.04.2005 - 16 O 13/04 - \n\nOLG Köln, Entscheidung vom 27.04.2006 - 18 U 90/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_124-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-03/ii-zr-124-06","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 317","ref_norm":"317","n":18},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":7},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":2},{"jurabk":"TKG 2021","ref":"§ 11","ref_norm":"11","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 60","ref_norm":"60","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 57","ref_norm":"57","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 62","ref_norm":"62","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_124-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_124-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2008-03-03/ii-zr-124-06","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2006/II_ZR_124-06.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 19:28:11.582561+00:00"}}