{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR__27-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-05-08","aktenzeichen":"II ZR 27/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AktG § 305 Verkündet am: 8. Mai 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle a) Der Anspruch auf Abfindung nach § 305 AktG ist kein wertpapiermäßig in der Aktie verkörpertes Mitgliedschaftsrecht, sondern ein schuldrechtlicher An- spruch auf der Grundlage des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungs- vertrages gegen das herrschende Unternehmen. b) Der Abfindungsanspruch entsteht aufgrund des Beherrschungs- und/ oder Gewinnabführungsvertrages stets originär in der Person eines jeden außenstehenden Aktionärs. c) Nach dem Ende des Unternehmensvertrages kann die Rechtsstellung eines außenstehenden Aktionärs i.S. von § 305 AktG nicht mehr neu erworben werden. Das gilt auch im Fall des sog. vertragsüberdauernden Spruchverfah- rens. In dieser Konstellation gilt der materiell-rechtliche Fortbestand der Ab- findungsberechtigung während der Anhängigkeit des Spruchverfahrens (BGHZ 135, 374) nur zugunsten der im Zeitpunkt der Beendigung des Unter- nehmensvertrages vorhandenen außenstehenden Aktionäre, nicht hingegen für künftige Erwerber von Aktien der ehemals abhängigen Gesellschaft.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 27/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \nja \nBGHZ: \nja \nBGHR: \n\nAktG § 305 \n\nVerkündet am: \n8. Mai 2006 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\na) Der Anspruch auf Abfindung nach § 305 AktG ist kein wertpapiermäßig in der \nAktie verkörpertes Mitgliedschaftsrecht, sondern ein schuldrechtlicher An-\nspruch auf der Grundlage des Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungs-\nvertrages gegen das herrschende Unternehmen. \n\nb) Der Abfindungsanspruch entsteht aufgrund des Beherrschungs- und/ \noder Gewinnabführungsvertrages stets originär in der Person eines jeden \naußenstehenden Aktionärs. \n\nc) Nach dem Ende des Unternehmensvertrages kann die Rechtsstellung eines \naußenstehenden Aktionärs i.S. von § 305 AktG nicht mehr neu erworben \nwerden. Das gilt auch im Fall des sog. vertragsüberdauernden Spruchverfah-\nrens. In dieser Konstellation gilt der materiell-rechtliche Fortbestand der Ab-\nfindungsberechtigung während der Anhängigkeit des Spruchverfahrens \n(BGHZ 135, 374) nur zugunsten der im Zeitpunkt der Beendigung des Unter-\nnehmensvertrages vorhandenen außenstehenden Aktionäre, nicht hingegen \nfür künftige Erwerber von Aktien der ehemals abhängigen Gesellschaft. \n\nBGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 27/05 - OLG Jena \n LG Gera \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 8. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats \n\ndes Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 22. Dezember \n\n2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte \n\nauf die Berufung des Klägers zu 3 zur Zahlung von 292.272,75 € \n\nnebst Zinsen gegen Übereignung von 11.025 Stückaktien der \n\nD. AG, J. (W. 8) verurteilt worden ist. \n\nDie Berufung des Klägers zu 3 gegen das Urteil der 2. Kammer für \n\nHandelssachen des Landgerichts Gera vom 1. April 2003 wird \n\ninsgesamt zurückgewiesen. \n\nDer Kläger zu 3 trägt die Kosten beider Rechtsmittelzüge. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie beklagte Je. AG \n\nist aufgrund einer Verschmelzung Rechts-\n\nnachfolgerin der H. V. GmbH, die im Jahre 1993 als herrschendes Unterneh-\n\nmen mit der D. AG (D.) einen Beherrschungs- und Gewinnabführungs- \n\nvertrag (Unternehmensvertrag - UV -) abgeschlossen und sich darin u.a. ver-\n\npflichtet hatte, auf Verlangen eines außenstehenden Aktionärs der D. des- \n\nsen Aktien gegen Zahlung einer Barabfindung von - umgerechnet - 26,51 € je \n\nAktie zu erwerben (§ 5 Abs. 1 UV). Im Laufe eines von einzelnen Aktionären \n\nder D. eingeleiteten, während der Vorinstanzen noch im Rechtsmittelzug \n\nanhängigen Spruchverfahrens gemäß § 306 a.F. AktG zur Überprüfung der An-\n\ngemessenheit der angebotenen Abfindung, kündigte die Beklagte den Unter-\n\nnehmensvertrag zum 31. Dezember 1999. Zu diesem Zeitpunkt befanden sich \n\netwa 99,2 % der D.-Aktien, deren Kurs damals bei 30,00 € lag, im Besitz \n\nder Beklagten. Die Vertragsbeendigung wurde am 22. Februar 2000 in das \n\nHandelsregister eingetragen und die Eintragung am 17. März 2000 bekannt \n\ngemacht. Die Beklagte veräußerte in der Folgezeit einen Teil der von ihr ge-\n\nhaltenen D.-Aktien über die Börse und über Makler. Die D. führte von \n\n2002 bis 2004 mehrere Kapitalerhöhungen durch, wodurch weitere Aktien in \n\nden Börsenumlauf gelangten. Der Börsenkurs der D.-Aktie lag Mitte des \n\nJahres 2000 bei ca. 60,00 €, erreichte in jenem Jahr den Höchststand von \n\nknapp 100,00 €, entwickelte sich aber seit Anfang 2001 negativ; am \n\n6. Dezember 2002 lag der Kurs bei 7,38 € und erreichte im Jahre 2005 seinen \n\nTiefststand von 1,75 €. \n\n2 \n\nMit vorgerichtlichem Schreiben vom 12. April 2002 forderten die Kläger \n\nzu 1 bis 3 von der Beklagten die Zahlung von Abfindungen nebst Zinsen Zug \n\num Zug gegen Übertragung der von ihnen gehaltenen D.-Aktien. Da die \n\nBeklagte eine Erfüllung der Forderung ablehnte, solange die Kläger nicht den \n\nNachweis erbracht hätten, dass sie ihre Aktien vor Beendigung des Unterneh-\n\nmensvertrages erworben haben und dementsprechend die Rechtsstellung ab-\n\nfindungsberechtigter außenstehender Aktionäre besitzen, haben die Kläger ent-\n\nsprechende Leistungsklagen erhoben. Sie haben die Ansicht vertreten, nicht \n\nbeweisbelastet für den Erwerb abfindungsberechtigter Aktien zu sein, da die \n\nBeklagte durch den Verkauf eigener, nicht abfindungsberechtigter Aktien ohne \n\nderen Kennzeichnung mit einer neuen Wertpapierkennnummer am Kapitalmarkt \n\neine Vermischung von Aktien mit Abfindungsanspruch und solchen ohne Abfin-\n\ndungsanspruch schuldhaft verursacht und ihnen dadurch den Beweis ihres Ab-\n\nfindungsrechts unmöglich gemacht habe. \n\n3 \n\nAuf den vom Landgericht geforderten Nachweis ihrer Abfindungsberech-\n\ntigung haben die Kläger lediglich eine Bankbestätigung über ihre Eigenschaft \n\nals D.-Aktionäre im Zeitpunkt der Klageerhebung vorgelegt; im Übrigen \n\nhaben sie hingegen übereinstimmend erklärt, dass sie nicht in der Lage und \n\nauch nicht dazu bereit seien, den Zeitpunkt des Erwerbs der von ihnen gehalte-\n\nnen Aktien nachzuweisen, einer dahingehenden gerichtlichen Auflage würden \n\nsie nicht nachkommen. Daraufhin hat das Landgericht die Klagen abgewiesen, \n\nweil die Kläger für die anspruchsbegründende Voraussetzung, abfindungsbe-\n\nrechtigte außenstehende Aktionäre aufgrund Aktienerwerbs vor Beendigung \n\ndes Unternehmensvertrages zu sein, beweisfällig geblieben seien. \n\n4 \n\nAuf die nur von dem Kläger zu 3 (nachfolgend: Kläger) eingelegte Beru-\n\nfung hat das Berufungsgericht seiner Klage auf Zahlung einer Abfindung von \n\n292.272,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung von \n\n11.025 Stückaktien der D. stattgegeben und dessen Rechtsmittel nur hin- \n\nsichtlich eines geringfügigen Teils des Zinsanspruchs zurückgewiesen. Mit der \n\n- vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die (voll-\n\nständige) Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nDie Revision der Beklagten ist begründet und führt unter teilweiser Auf-\n\nhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückweisung auch der weitergehen-\n\nden Berufung des Klägers und damit zur vollständigen Abweisung der Klage. \n\nI. Das Oberlandesgericht (ZIP 2005, 525) hat zur Begründung seiner \n\n- gegenteiligen - Entscheidung ausgeführt: \n\nDer Abfindungsanspruch nach § 305 AktG sei als in der Aktie verkörper-\n\nter Anspruch verkehrsfähig und gehe im Falle des noch nicht rechtskräftig ab-\n\ngeschlossenen Spruchverfahrens auch nach Beendigung des Beherrschungs-\n\nvertrages mit der Veräußerung der Aktie von dem abfindungsberechtigten Ver-\n\näußerer auf einen zum Kreis außenstehender Aktionäre gehörenden Erwerber \n\nüber. Zwar müsse grundsätzlich der Kläger beweisen, dass er \"abfindungsbe-\n\nrechtigte\" Aktien erworben habe. Doch kehre sich im vorliegenden Fall die Be-\n\nweislast um, weil die Beklagte diese Beweisführung dadurch schuldhaft vereitelt \n\nhabe, dass sie nach Beendigung des Unternehmensvertrages D.-Aktien \n\nauf den Markt geworfen habe, ohne diese - nicht abfindungsberechtigten - \n\nAktien mit einer eigenen Wertpapierkennnummer besonders zu kennzeichnen, \n\nso dass dadurch abfindungs- und nicht abfindungsberechtigte Aktien ununter-\n\nscheidbar vermischt worden seien. Die Beklagte müsse sich daher - selbst \n\nwenn der Kläger die Aktien erst nach Beendigung des Unternehmensvertrages \n\nerworben haben sollte - diesem gegenüber so behandeln lassen, als habe er \n\ndie Aktien von außenstehenden Aktionären, d.h. unter Einschluss des Abfin-\n\ndungsanspruchs, erworben. \n\n8 \n\nII. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\n9 \n\nDer Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung der gel-\n\ntend gemachten Abfindung gegen Erwerb seiner 11.025 Stückaktien der D. \n\naus § 5 Abs. 1 UV in Verbindung mit § 305 Abs. 1, 4 AktG. Denn er hat nicht \n\nden - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - ihm obliegenden Nachweis \n\nfür die anspruchsbegründende Tatsache geführt, dass er auch in der hier vor-\n\nliegenden besonderen Konstellation des sog. vertragsüberdauernden Spruch-\n\nverfahrens die persönliche Eigenschaft als \"außenstehender Aktionär\", an die \n\n§ 5 Abs. 1 UV in Übereinstimmung mit der zwingenden gesetzlichen Regelung \n\ndes § 305 Abs. 1 AktG die Anspruchsberechtigung hinsichtlich des Abfindungs-\n\nanspruchs knüpft, vor Beendigung des Unternehmensvertrages erworben hat; \n\ndanach ist für eine - vom Oberlandesgericht postulierte - Beweislastumkehr zu \n\nLasten der Beklagten wegen einer vermeintlich von ihr zu verantwortenden Be-\n\nweisvereitelung kein Raum. \n\n10 \n\n1. a) Nach § 5 Abs. 1 UV ist - wortgleich mit der zwingenden gesetzli-\n\nchen Regelung in § 305 Abs. 1 AktG - das im Beherrschungs- und Gewinnab-\n\nführungsvertrag verankerte Abfindungsangebot des herrschenden Unterneh-\n\nmens ausschließlich an \"außenstehende\" Aktionäre der beherrschten Gesell-\n\nschaft gerichtet. Ein Aktionär, der durch Ausübung der eingeräumten Option \n\ndas Abfindungsrecht im Prozessweg geltend macht, hat als Kläger diese an-\n\nspruchsbegründende persönliche Eigenschaft grundsätzlich darzulegen und zu \n\nbeweisen. Als außenstehende Aktionäre kommen während der Dauer des Be-\n\nherrschungsvertrages nach Sinn und Schutzzweck des Gesetzes - das selbst \n\nkeine Definition enthält - alle Aktionäre der abhängigen Gesellschaft mit Aus-\n\nnahme des anderen Vertragsteils und derjenigen Aktionäre in Betracht, die auf-\n\ngrund rechtlich fundierter wirtschaftlicher Verknüpfung mit dem anderen Ver-\n\ntragsteil von der Gewinnabführung unmittelbar oder mittelbar in ähnlicher Weise \n\nprofitieren wie dieser (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 304 Rdn. 2 m. umfangreichen \n\nNachw.; RegE bei Kropff, AktG 1965, S. 385). \n\n11 \n\nb) Aus dem Wortlaut des Gesetzes und des gleichlautenden Unterneh-\n\nmensvertrages wie auch insbesondere aus dem Vertrags- bzw. Gesetzeszweck \n\nder Sicherung des außenstehenden Aktionärs gegen die Beeinträchtigung sei-\n\nner aus der Mitgliedschaft abgeleiteten Herrschaftsrechte (BGHZ 135, 374, 379; \n\n138, 136, 139) folgt zugleich, dass während der Dauer des Unternehmensver-\n\ntrages in der Person eines jeden Aktienerwerbers, der nicht dem anderen Ver-\n\ntragsteil zuzuordnen und damit außenstehender Aktionär ist, mit dem Erwerb \n\nder Aktie - unabhängig vom Erwerbszeitpunkt, der Person des Veräußerers und \n\ninsbesondere auch der dogmatischen Konstruktion - zugleich das Abfindungs-\n\nrecht entsteht (so zutreffend Bayer, ZIP 2005, 1053, 1058; Bilda, NZG 2005, \n\n375, 378). Das gilt namentlich auch für solche Aktionäre, die ihre Aktien vom \n\nherrschenden Unternehmen oder von der beherrschten Gesellschaft selbst \n\n(auch nachträglich) - etwa bei Aktien aus einer Kapitalerhöhung (vgl. dazu LG \n\nMünchen AG 1998, 147; Emmerich in Emmerich/Habersack, AktG- und GmbH-\n\nKonzernrecht, 4. Aufl. § 305 Rdn. 21) - erworben haben, obwohl in einer derar-\n\ntigen Konstellation von Rechts wegen ein Abfindungsoptionsrecht - das nichts \n\nanderes als ein durch die Beherrschungssituation gerechtfertigtes individuelles \n\n\"Sonderaustrittsrecht\" gegen angemessene Abfindung darstellt - in der Person \n\ndes Veräußerers nicht bestanden haben kann, von diesem also auch nicht \n\n- \"derivativ\" - ableitbar ist. Da selbst bei einem derartigen Aktienerwerb der Er-\n\nwerber unbestreitbar die Rechtsstellung jedenfalls als außenstehender Aktionär \n\nim Sinne des Gesetzes erlangt, erscheint es unvertretbar, ihm nicht zugleich \n\n- und zwar zweifelsfrei originär \"ad personam\" - die nach dem Unternehmens-\n\nvertrag bzw. von Gesetzes wegen ohne Einschränkung als Rechtsfolge ange-\n\nordnete Abfindungsberechtigung zuzuerkennen (so zutreffend Bayer aaO \n\nS. 1058; für diesen Fall offenbar zustimmend auch: Altmeppen in Festschrift \n\nUlmer, 3, 5; Hirte in Festschrift Hadding, 427, 429 m.w.Nachw.; Würdinger in \n\nGroßkomm.z.AktG 3. Aufl. § 304 Anm. 5: \"ipso iure\"; vgl. auch Koppensteiner in \n\nKölner Komm.z.AktG 3. Aufl. § 304 Rdn. 17 - zum Ausgleich; a.A. offenbar \n\nEmmerich aaO § 305 Rdn. 21; Habersack, AG 2005, 709, 711). \n\n12 \n\nIrgendwelche - etwa dem anderen Vertragsteil anzulastende - Beweis-\n\nschwierigkeiten können in dieser Phase des bei bestehendem Unternehmens-\n\nvertrag stattfindenden Aktienerwerbs für den Anspruchsteller hinsichtlich seiner \n\nPosition als außenstehender Aktionär und damit zugleich als Abfindungs-\n\noptionsberechtigter nicht auftreten. \n\n13 \n\nc) An diesem Befund ändert sich durch die im vorliegenden Fall beste-\n\nhende besondere Situation, dass die Vertragsbeendigung während eines noch \n\nandauernden Spruchverfahrens eingetreten ist, nichts. Zwar kann es an sich \n\nnach dem Ende des Unternehmensvertrags begrifflich keine \"außenstehenden\" \n\nAktionäre mehr geben, da die vertragliche Verbindung zwischen herrschendem \n\nund beherrschtem Unternehmen gerade nicht weiterbesteht. Jedoch ist in die-\n\nsem Fall, wie der Senat bereits entschieden hat, der Abfindungsanspruch nach \n\n§ 305 Abs. 1 AktG - unter Berücksichtigung der besonderen Regelungen der \n\nAbsätze 4 Satz 3 und 5 Satz 2 dieser Norm - zugunsten der zu diesem Zeit-\n\npunkt vorhandenen außenstehenden Aktionäre, deren Dispositionsfreiheit im \n\nHinblick auf die ihnen nicht anzulastende Dauer des Spruchverfahrens Schutz \n\ngebührt, bis zur Entscheidung des Spruchgerichts als fortbestehend anzuse-\n\nhen, gleichviel ob diese dem Spruchverfahren beigetreten sind oder nicht \n\n(BGHZ 135, 374, 380). \n\n14 \n\nÜbt ein Kläger demnach - wie hier - nach der Beendigung des Unter-\n\nnehmensvertrages sein Abfindungsrecht aus, muss er jedenfalls beweisen, \n\ndass er seine Aktien vor diesem Zeitpunkt erworben hat; dies ist etwa durch \n\nVorlage einer Wertpapierabrechnung oder einer Bestätigung der depotführen-\n\nden Bank ohne weiteres möglich (so zutreffend Ruoff, DB 2005, 2201, 2205). \n\n15 \n\n2. An dieser Darlegungs- und Beweislast ändert sich auch dann nichts, \n\nwenn der Kläger - was er als möglich bezeichnet hat - die Aktien, hinsichtlich \n\nderer er nunmehr die Abfindungsoption ausüben möchte, erst nach Beendigung \n\ndes Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages erworben hat. \n\n16 \n\nIn diesem Fall stellt sich das vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt \n\nseiner Überlegungen zur Beweislastumkehr gerückte Problem einer \"Ver-\n\nmischung und Vermengung\" von nach § 305 AktG abfindungsberechtigten und \n\nnicht abfindungsberechtigten Aktien schon deshalb nicht, weil nach Beendigung \n\ndes Unternehmensvertrages in der hier vorliegenden Sonderkonstellation eines \n\nvertragsüberdauernden Spruchverfahrens die persönliche Eigenschaft eines \n\naußenstehenden Aktionärs, an die Gesetz und Vertrag die Abfindungsberechti-\n\ngung knüpfen, auch dann nicht mehr neu erworben werden kann, wenn der \n\nKläger seinen (rechtsgeschäftlichen) Aktienerwerb von einem im Zeitpunkt der \n\nVertragsbeendigung außenstehenden Aktionär ableitet. Die \"Fiktion\" des Fort-\n\nbestandes der Rechtsstellung als außenstehender Aktionär während der Dauer \n\ndes vertragsüberlebenden Spruchverfahrens zum Schutze der Dispositionsfrei-\n\nheit allein des bei Beendigung des Unternehmensvertrages vorhandenen Aktio-\n\nnärs endet jedenfalls dann, wenn dieser die Entscheidung trifft, von der Option \n\nkeinen Gebrauch zu machen, indem er sich von seiner Investition auf andere \n\nWeise, nämlich durch Veräußerung der Aktie am Kapitalmarkt, trennt; eine Per-\n\npetuierung dieser Fiktion in der Person des die Aktie nach Beendigung des Un-\n\nternehmensvertrages erwerbenden Dritten kommt weder nach dem Wortlaut \n\nnoch nach Sinn und Zweck des Gesetzes bzw. der inhaltsgleichen vertraglichen \n\nAbfindungsregelung in Betracht. \n\n17 \n\na) Der Senat vermag schon im Ansatz der im Anschluss an die herr-\n\nschende Meinung im Schrifttum (vgl. Altmeppen aaO S. 12; Emmerich aaO \n\n§ 305 Rdn. 20; Geßler in Geßler/Hefermehl/Eckard/Kropff, AktG § 305 Rdn. 15; \n\nHabersack aaO S. 711; Hasselbach/Hirte in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 305 \n\nRdn. 12; Hirte aaO S. 431; Koppensteiner aaO § 305 Rdn. 32; Krieger in \n\nMünchHdbGesR Bd. IV 2. Aufl. § 305 Rdn. 90; Würdinger aaO § 305 Anm. 2; \n\na.A. grundlegend Bayer aaO S. 1057 f.; ihm grundsätzlich folgend Ruoff aaO \n\nS. 2201 ff.; Lehmann, ZIP 2005, 1489, 1493 ff.; i. Erg. auch Bilda, NZG aaO \n\nS. 377 f., jedoch beschränkt auf den hier vorliegenden Fall des vertragsüberle-\n\nbenden Spruchverfahrens) vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht nicht zu \n\nfolgen, dass der im Unternehmensvertrag zugunsten der außenstehenden \n\nAktionäre angeordnete Abfindungsoptionsanspruch als ein in der Aktie verkör-\n\npertes Recht mit deren rechtsgeschäftlicher Übertragung auf einen ebenfalls \n\nzum Kreis außenstehender Aktionäre gehörenden Erwerber übergehe und eine \n\nsolche Verkehrsfähigkeit bis zum Ablauf der Frist zur Geltendmachung des Ab-\n\nfindungsverlangens andauere. \n\n18 \n\nb) Der Abfindungsanspruch ist bereits deshalb kein wertpapiermäßig in \n\nder Aktie verkörpertes Mitgliedschaftsrecht, weil er seine Grundlage nicht in \n\ndem mitgliedschaftlichen Verhältnis zur beherrschten eigenen Gesellschaft, \n\nsondern in einem schuldrechtlichen Anspruch gegen das herrschende Unter-\n\nnehmen findet; dieser regelt - in Ausgestaltung des von Gesetzes und Verfas-\n\nsungs wegen dem Minderheitsaktionär eingeräumten Sonderaustrittsrechts aus \n\nder beherrschten Gesellschaft - die Erwerbsverpflichtung des herrschenden \n\nUnternehmens hinsichtlich der Aktien gegen Zahlung der angemessenen, ge-\n\nrichtlicher Kontrolle unterliegenden \"Gegenleistung\". Zur Erfüllung dieses An-\n\nspruchs hat sich das herrschende Unternehmen gegenüber jedem außenste-\n\nhenden Aktionär im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach Art \n\neines berechtigenden Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 BGB) entsprechend \n\nder zwingenden Norm des § 305 Abs. 1 AktG verpflichtet oder es wird dazu - im \n\nFalle der Unangemessenheit oder gar des Fehlens einer solchen Abfindungs-\n\noption - auf Antrag kraft Gesetzes im Wege rückwirkender Bestimmung des \n\nvertraglich geschuldeten Ausgleichs durch das zuständige Spruchgericht ge-\n\nmäß § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG verpflichtet. In beiden Fällen entsteht das Abfin-\n\ndungsrecht - gleichgültig, ob es primär vertraglicher oder gesetzlicher Natur ist \n\noder in beiden gleichartigen Schuldverhältnissen seine Grundlage hat (vgl. dazu \n\nBGHZ 135, 374, 380 m.w.Nachw. sowie BGHZ 147, 108, 112; zur Überlage-\n\nrung des vertraglichen durch ein gleichartiges gesetzliches Schuldverhältnis: \n\nBilda in MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 305 Rdn. 5-8; Hasselbach/Hirte aaO \n\n§ 305 Rdn. 7 f.; Zöllner in Gedächtnisschrift für Knobbe/Keuk, 376, 381) - zu-\n\nnächst \"ipso iure\" nur in der Person des sich durch die Abgrenzung zum \"ande-\n\nren Vertragsteil\" des Unternehmensvertrages definierenden \"außenstehenden\" \n\nAktionärs. Knüpfen mithin das Gesetz wie auch der Unternehmensvertrag die \n\nEntstehung des Abfindungsanspruchs nicht an einen irgendwie gearteten Über-\n\ntragungsakt an, sondern gelangt er - zumal er nicht in der Aktie verbrieft ist und \n\nauch kein sonstiges, automatisch derivativ übergehendes Nebenrecht darstellt - \n\nals notwendige Kehrseite des wegen der Beherrschungssituation dem außen-\n\nstehenden Aktionär eingeräumten Austrittsrechts bei diesem originär zur Ent-\n\nstehung, so erscheint es geboten, dies auch bei weiteren, nunmehr rechtsge-\n\nschäftlichen Übertragungen der Aktie durch abfindungsberechtigte Aktionäre \n\nwährend der Dauer des Beherrschungsvertrages \"ad personam\" außenstehen-\n\nder Aktionäre anzunehmen. Nur so lässt sich auch die - originäre - Entstehung \n\ndes Abfindungsrechts in der Person des außenstehenden Aktionärs im bereits \n\nerwähnten Fall des (nachträglichen) Aktienerwerbs vom herrschenden Unter-\n\nnehmen während der Dauer des Unternehmensvertrags dogmatisch und \n\nrechtspraktisch einwandfrei erklären. In Übereinstimmung mit der gesetzlichen \n\nRegelung ist die Angebotserklärung des herrschenden Unternehmens danach \n\n- insbesondere von ihrem Sinn und Zweck her - so auszulegen, dass zwar jeder \n\naußenstehende Aktionär annahmebefugt sein soll, dies aber nur, solange er \n\ndiese Eigenschaft - wegen des Eingriffs in seine individuelle mitgliedschaftliche \n\nPosition durch den Unternehmensvertrag - innehat. Das hat zur Folge, dass der \n\nVeräußerer mit der Übertragung der Aktie und der damit verbundenen Beendi-\n\ngung seiner - bis dahin beeinträchtigten - Mitgliedschaft zugleich das individuel-\n\nle Abfindungsoptionsrecht verliert und statt seiner der Erwerber der Aktie, so-\n\nfern er zum (potentiellen) Kreis der außenstehenden Aktionäre gehört und des-\n\nwegen durch die Beherrschungssituation in seinem Mitgliedschaftsrecht betrof-\n\nfen sein kann, (wiederum) eine eigene, nicht abgeleitete Abfindungsbefugnis \n\nerlangt. \n\n19 \n\n3. Für eine rechtsgeschäftliche Übertragung der Aktie durch einen bis-\n\nlang außenstehenden Aktionär nach Beendigung des Unternehmensvertrags in \n\nder hier vorliegenden besonderen Fallkonstellation des vertragsüberlebenden \n\nSpruchverfahrens folgt daraus, dass dieser einen Abfindungsanspruch nach \n\nVeräußerung der Aktien nicht mehr geltend machen kann, weil er mit dem Ende \n\nseiner Mitgliedschaft bei der ehemals abhängigen Gesellschaft seinen - bis da-\n\nhin als während des noch laufenden Spruchverfahrens fortdauernd \"fingierten\" - \n\nDispositionsschutz als außenstehender Aktionär verloren hat. Auf der anderen \n\nSeite kann aber auch der Aktienerwerber keinen Abfindungsanspruch mehr er-\n\nwerben, weil er die nach dem Unternehmensvertrag und dem Gesetz dafür er-\n\nforderliche Rechtsstellung eines außenstehenden Aktionärs nach der Beendi-\n\ngung des Unternehmensvertrages nicht mehr konstitutiv erlangen kann. Allein \n\ndie an dem anhängigen Spruchverfahren beteiligten oder davon begünstigten \n\nAktionäre werden noch hinsichtlich ihrer Abfindungsrechte, die auf einen Zeit-\n\npunkt bezogen sind, in dem die Aktionäre wegen des bestehenden Unterneh-\n\nmensvertrages als außenstehend definiert waren, für die - von ihnen kaum ab-\n\nschätzbare und in der Regel auch nicht beeinflussbare - Dauer des Verfahrens \n\nals außenstehende Aktionäre behandelt (BGHZ 135, 374, 380 f.). Daran, dass \n\ndiese Qualifikation nach Beendigung des Unternehmensvertrages nicht mehr \n\nbei dritten Erwerbern entstehen kann, weil ihnen die persönlichen Vorausset-\n\nzungen für die Gewährung des mit der Abfindungsregelung intendierten Schut-\n\nzes fehlen, ändert auch die Fortdauer des Spruchverfahrens nichts (zutreffend \n\nBayer aaO S. 1058 f.; im Ergebnis auch - wenngleich auf der Grundlage der \n\nderivativen Erwerbstheorie: Bilda, NZG aaO S. 378). Der materiell-rechtliche \n\nFortbestand der Abfindungsberechtigung während der Anhängigkeit des \n\nSpruchverfahrens (BGHZ 135, 374, 380 f.) gewährt damit im Ergebnis nur \n\nSchutz vor einer nachteiligen Veränderung des \"status quo\", erstreckt indessen \n\ndie Abfindungspflicht des bislang herrschenden Unternehmens nicht auf künfti-\n\nge Aktienerwerber. \n\n4. Dieses Ergebnis begegnet auch unter verfassungsrechtlichen Aspek-\n\nten (Art. 14 GG) keinen durchgreifenden Bedenken. \n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist es von Verfassungs we-\n\ngen nicht geboten, den Abfindungsanspruch durch die - systemwidrige - Kon-\n\nstruktion einer rechtsgeschäftlichen Übertragungsmöglichkeit auf Dritte nach \n\ndem Ende des Unternehmensvertrages bis zur Entscheidung des Gerichts in \n\ndem vertragsüberlebenden Spruchverfahren fungibel zu machen und so dessen \n\netwaige wirtschaftliche Nutzbarkeit zu eröffnen. \n\n20 \n\n21 \n\n22 \n\na) Der durch die Mitgliedschaft vermittelten Grundrechtsposition des bis-\n\nherigen, nunmehr veräußerungswilligen außenstehenden Aktionärs wird da-\n\ndurch hinreichend Rechnung getragen, dass er die Möglichkeit erhält, gegen \n\ndie vom herrschenden Unternehmen angebotene Erstattung des - auf den Zeit-\n\npunkt des Abschlusses des Unternehmensvertrages bezogenen, auf seine An-\n\ngemessenheit gerichtlich überprüfbaren - Wertes seines Anteils aus der Gesell-\n\nschaft auszuscheiden. Wird später eine höhere Abfindung festgesetzt, so erhält \n\ner die Differenz nacherstattet. Damit wird das verfassungsrechtlich vorgegebe-\n\nne Prinzip voller wirtschaftlicher Entschädigung gewahrt. Ein verfassungsrecht-\n\nlich geschütztes Bedürfnis, ihm stattdessen die Veräußerung seiner Aktien un-\n\nter Einschluss des Abfindungsanspruchs an einen Dritten zu ermöglichen, be-\n\nsteht nicht. Denn er ist nicht einmal gehindert, sich von seinem Investment \n\ndurch eine Veräußerung seiner Aktien an einen Dritten zu trennen. Ob er eine \n\nderartige Desinvestition vornimmt, hängt letztlich von seiner persönlichen Ent-\n\nscheidung ab, die sich in erster Linie an den aktuellen Börsenkursen - in Rela-\n\ntion zu dem von ihm erwarteten Ausgang des Spruchverfahrens - orientieren \n\nwird. Liegt dieser Börsenkurs unter dem vertraglich garantierten Abfindungsbe-\n\ntrag, so wird er schon aus wirtschaftlichen Gründen diesen Weg nicht wählen. \n\nVeräußert er seine Aktien hingegen zu einem die vertragliche Abfindung über-\n\nsteigenden Preis an einen Dritten, dann geschieht ihm kein Unrecht, wenn mit \n\nseinem in der Veräußerung liegenden Verzicht auf den Dispositionsschutz auch \n\nder Anspruch auf eine später höher festgesetzte Abfindung untergeht. Unter \n\ndem verfassungsrechtlichen Aspekt voller wirtschaftlicher Entschädigung \n\n(Art. 14 GG) ist das schon deshalb unerheblich, weil das entschädigungspflich-\n\ntige herrschende Unternehmen dem außenstehenden Aktionär nicht die \n\n- ebenfalls von seiner persönlichen Entscheidung abhängige - bestmögliche \n\nwirtschaftliche Verwertung der Aktie gewährleisten muss (vgl. Sen.Urt. v. 2. Juni \n\n2003 - II ZR 85/02, ZIP 2003, 1600, 1603). \n\n23 \n\nb) Auf der anderen Seite wird das Interesse des Erwerbers einer Aktie \n\nwährend der Dauer des Bestehens des Unternehmensvertrages hinreichend \n\ndadurch grundrechtlich geschützt, dass er - wie oben ausgeführt - mit dem \n\nAktienerwerb außenstehender Aktionär wird und als solcher für die infolge der \n\nBeherrschungssituation bestehende Beeinträchtigung seiner Mitgliedschafts-\n\nrechte originär das Abfindungsrecht erlangt; er erhält damit den Schutz, der je-\n\ndem Minderheitsaktionär bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages zu-\n\nkommt. \n\n24 \n\nDemgegenüber gebietet es das Interesse des Aktienerwerbers nicht, ihm \n\nauch bei einem Erwerb nach Ende des Beherrschungsvertrages ein solches \n\nAbfindungsrecht einzuräumen. In diesem Fall erwirbt er in Kenntnis der Beendi-\n\ngung des Unternehmensvertrags eine Beteiligung an einer nicht mehr vertrag-\n\nlich beherrschten Gesellschaft zu einem Zeitpunkt, in dem der rechtfertigende \n\nGrund dafür entfallen ist, ihm ein Sonderaustrittsrecht gegen Zahlung einer ge-\n\nrichtlich kontrollierten und ggf. festgesetzten Abfindung durch das (ehemals) \n\nherrschende Unternehmen zu gewähren. Der Wert seines Anteils wird in dieser \n\nSituation - ohne Rücksicht auf einen etwaigen Abfindungsanspruch - maßgeb-\n\nlich durch die Werthaltigkeit des Unternehmens im Zeitpunkt des Erwerbs be-\n\nstimmt. Zu einem Preis unterhalb der vertraglichen Abfindung wird ein ehemals \n\naußenstehender Aktionär ohnehin nie veräußern; zahlt der Erwerber hingegen \n\neinen darüber liegenden aktuellen Börsenkurs, dann deshalb, weil er - genauso \n\nwie die übrigen Marktteilnehmer - der Beteiligung an der nicht mehr beherr-\n\nschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft einen höheren Zukunftswert bei-\n\nmisst. \n\n25 \n\nIII. Danach verbleibt es dabei, dass dem Kläger der Nachweis oblag, das \n\nEigentum an sämtlichen Aktien, für die er im vorliegenden Verfahren einen Ab-\n\nfindungsanspruch geltend macht, bereits vor der Beendigung des Beherr-\n\nschungsvertrages erworben zu haben. \n\n26 \n\nDa Beweisschwierigkeiten - wie dargelegt - insoweit nicht auftreten kön-\n\nnen, hat das Landgericht aus der erstinstanzlichen Prozesserklärung des Klä-\n\ngers, er sei nicht in der Lage und auch nicht bereit, den Zeitpunkt des Erwerbs \n\nder innegehaltenen Aktien nachzuweisen, den Schluss gezogen, dass er offen-\n\nsichtlich die Aktien erst nach der Beendigung des Unternehmensvertrages zum \n\n17. März 2000 erworben hat. Dann aber bestünde ein Abfindungsanspruch des \n\nKlägers gemäß § 5 Abs. 1 UV oder § 305 AktG schon deshalb nicht, weil er \n\nnicht als außenstehender Aktionär im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. \n\nDass dem Kläger etwa aus anderen Gründen der Nachweis des Zeitpunktes \n\ndes Erwerbs nicht möglich sein sollte, hat er nicht nachvollziehbar dargelegt. Er \n\nhätte nämlich - wie das Landgericht ebenfalls zu Recht angenommen hat - \n\neinen solchen Nachweis in gleicher Weise wie durch die vorgelegte Bankbestä-\n\ntigung über die Inhaberschaft der Aktien als solche vorlegen können. \n\n27 \n\nAngesichts dessen ist nicht nur generell, sondern auch im konkreten Fall \n\nkein Raum für eine Beweislastumkehr; eine solche wäre im übrigen selbst auf \n\nder Grundlage des - freilich unzutreffenden - Ansatzes des Berufungsgerichts \n\nvon einer Übertragbarkeit des Abfindungsoptionsrechts nicht in Betracht ge-\n\nkommen, wie die Revision der Beklagten im Anschluss an das diesbezüglich \n\nvon ihr vorgelegte Privatgutachten Altmeppen mit Recht geltend gemacht hat \n\n(vgl. dazu: Altmeppen aaO S. 18 ff.). Eine Beweisvereitelung durch die Beklagte \n\nkommt erst recht nicht in Betracht, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern die Beklag-\n\nte durch Veräußerung von Aktien über die Börse und über Makler nach der Be-\n\nendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages, zu der sie als \n\nAktionärin ohne weiteres - insbesondere ohne eine Rechtspflicht zu einer \n\nirgendwie gearteten Kennzeichnung solcher Aktien - berechtigt war, den dem \n\nKläger obliegenden Nachweis hinsichtlich des Erwerbszeitpunktes beeinträch-\n\ntigt haben sollte. \n\n28 \n\nIV. Da angesichts des bisherigen prozessualen Verhaltens des Klägers \n\nweitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht \n\nkommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat \n\nin der Sache selbst durch Wiederherstellung des die Klage abweisenden land-\n\ngerichtlichen Urteils zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\nGehrlein \n\nCaliebe \n\nVorinstanzen: \n\nLG Gera, Entscheidung vom 01.04.2003 - 2 HKO 272/02 - \n\nOLG Jena, Entscheidung vom 22.12.2004 - 7 U 391/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR__27-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-08/ii-zr-27-05","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 305","ref_norm":"305","n":10},{"jurabk":"GG","ref":"Art 14","ref_norm":"14","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 328","ref_norm":"328","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR__27-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR__27-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-05-08/ii-zr-27-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR__27-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 20:35:26.873965+00:00"}}