{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_325-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2007-04-02","aktenzeichen":"II ZR 325/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 2. April 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle AktG §§ 108 Abs. 2, 113, 114; ZPO §§ 284, 286 E a) Der Ausschluss des Stimmrechts eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern im Einzel- fall entsprechend § 34 BGB führt nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gem. § 108 Abs. 2 Satz 3 AktG, sondern nur dazu, dass das betreffende Aufsichtsratsmit- glied sich bei der Abstimmung der Stimme zu enthalten hat. b) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Anwalts-GbR, der ein Aufsichtsratsmitglied angehört, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 AktG, wenn dem Aufsichtsratsmitglied nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit zufließen. c) Eine entsprechende Rahmenvereinbarung, welche \"die anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft\" gegen ein Stundenhonorar umfasst, ist mangels Abgrenzung gegenüber der - auch den Einsatz individueller Fachkennt- nisse einschließenden - Organtätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds einer Zustimmung durch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich (vgl. Sen.Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22). d) Ein Beweisantritt für eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache bedarf nicht der An- gabe zusätzlicher, erst für die Beweiswürdigung relevanter Begleitumstände (z.B. \"wo, wann, gegenüber wem\").","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 325/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nVerkündet am: \n2. April 2007 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nAktG §§ 108 Abs. 2, 113, 114; ZPO §§ 284, 286 E \n\na) Der Ausschluss des Stimmrechts eines von drei Aufsichtsratsmitgliedern im Einzel-\nfall entsprechend § 34 BGB führt nicht zur Beschlussunfähigkeit des Organs gem. \n§ 108 Abs. 2 Satz 3 AktG, sondern nur dazu, dass das betreffende Aufsichtsratsmit-\nglied sich bei der Abstimmung der Stimme zu enthalten hat. \n\nb) Ein Beratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einer Anwalts-GbR, der \nein Aufsichtsratsmitglied angehört, fällt in den Anwendungsbereich der §§ 113, 114 \nAktG, wenn dem Aufsichtsratsmitglied nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für \ndie Beratungstätigkeit zufließen. \n\nc) Eine entsprechende Rahmenvereinbarung, welche \"die anwaltliche Beratung in \nsämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft\" gegen ein Stundenhonorar umfasst, \nist mangels Abgrenzung gegenüber der - auch den Einsatz individueller Fachkennt-\nnisse einschließenden - Organtätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds einer Zustimmung \ndurch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich (vgl. Sen.Urt. v. \n20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22). \n\nd) Ein Beweisantritt für eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache bedarf nicht der An-\ngabe zusätzlicher, erst für die Beweiswürdigung relevanter Begleitumstände (z.B. \n\"wo, wann, gegenüber wem\"). \n\nBGH, Urteil vom 2. April 2007 - II ZR 325/05 - \n\nOLG Koblenz \nLG Koblenz \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 2. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. November 2005 aufge-\n\nhoben. \n\nDie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch \n\nüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 6. Zivilsenat des \n\nBerufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger, ein praktizierender Rechtsanwalt, war ab 12. März 2002 Mit-\n\nglied und Vorsitzender des Aufsichtsrats der beklagten Aktiengesellschaft, de-\n\nren Hauptversammlung ihm am selben Tag ein Jahreshonorar von 10.000,00 € \n\nzuzüglich USt bewilligte. Ebenfalls am 12. März 2002 genehmigte der aus drei \n\nMitgliedern bestehende Aufsichtsrat unter Mitwirkung des Klägers einstimmig \n\neine \"Honorarvereinbarung\" zwischen der Beklagten und einer Anwalts-GbR, \n\nderen Mitglied der Kläger damals war. Diese von ihm und dem Vorstand der \n\nBeklagten unterzeichnete Vereinbarung vom 25. Februar/1. März 2002 umfass-\n\nte die \"anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten der Gesellschaft, \n\ninsbesondere in den Bereichen Wirtschaftsrecht und Recht der Aktiengesell-\n\nschaften\" gegen ein Honorar von 180,00 €/Std. \n\n2 \n\nDie Beklagte suchte damals zusätzliches Kapital durch Anwerbung stiller \n\nGesellschafter. Unter dem 29. April 2002 übersandte sie der Anwaltskanzlei des \n\nKlägers den Entwurf eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages zur Prüfung, \n\nden er nach Behauptung der Beklagten am 5. Juni 2002 \"freigegeben\" haben \n\nsoll. Nachdem die Beklagte Prospektmaterial zur Anwerbung stiller Gesellschaf-\n\nter erstellt und veröffentlicht hatte, wurde sie von der Bundesanstalt für Finanz-\n\ndienstleistungsaufsicht darauf hingewiesen, dass es sich um unerlaubte Bank-\n\ngeschäfte handele (§§ 1 Abs. 1 Satz 2, 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), weil in den \n\nprospektierten Verträgen eine Verlustbeteiligung der Anleger ausgeschlossen \n\nsei. Die Beklagte gab daraufhin ihr Vorhaben auf, in das sie 23.566,52 € nutzlos \n\ninvestiert haben will. Anfang 2003 teilte der Aktionärsvertreter der Beklagten \n\ndem Kläger mit, dass man eine vorzeitige Beendigung seines Aufsichtsrats-\n\nmandats wünsche. Mit Schreiben vom 3. Februar 2003 legte der Kläger sein \n\nAmt nieder und forderte die Beklagte vergeblich zur Zahlung der Aufsichtsrats-\n\nvergütung von 11.600,00 € brutto auf. Unter dem 17. März 2004 hat er der Be-\n\nklagten für anwaltliche Beratungstätigkeit im Jahr 2002 - vornehmlich im Zu-\n\nsammenhang mit den prospektierten stillen Beteiligungen - 12.058,20 € in \n\nRechnung gestellt, wozu ihn die Anwaltssozietät, aus der er inzwischen ausge-\n\nschieden ist, ermächtigt hatte. \n\n3 \n\nMit der Klage hat der Kläger das vereinbarte Aufsichtsratshonorar von \n\n11.600,00 € brutto gegenüber der Beklagten geltend gemacht. Diese hat erstin-\n\nstanzlich widerklagend die Feststellung begehrt, dass dem Kläger die unter \n\ndem 17. März 2004 in Rechnung gestellte Forderung von 12.058,20 € nicht zu-\n\nstehe. Sie meint, der Kläger könne weder Aufsichtsrats- noch Anwaltshonorar \n\nverlangen, weil er in beiden Funktionen versagt habe. Jedenfalls werde mit \n\nSchadensersatzansprüchen wegen nutzloser Aufwendungen in Höhe von \n\n23.566,52 € aufgerechnet, weil der Kläger die Unzulässigkeit des Anlagemo-\n\ndells der Beklagten frühzeitig hätte erkennen müssen. \n\n4 \n\nDas Landgericht hat der Klage stattgegeben und auf die Widerklage un-\n\nter deren Abweisung im Übrigen festgestellt, dass dem Kläger ein Anwaltshono-\n\nrar von mehr als 11.327,40 € nicht zustehe. Diesen Betrag hat der Kläger in \n\nzweiter Instanz im Wege der Anschlussberufung klageerweiternd geltend ge-\n\nmacht, woraufhin die Parteien \"den Berufungsantrag zu 2\" der Beklagten hin-\n\nsichtlich ihrer Feststellungswiderklage übereinstimmend für erledigt erklärt ha-\n\nben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und \n\nauf die Anschlussberufung des Klägers der erweiterten Klage entsprochen. Da-\n\ngegen richtet sich die Revision der Beklagten, die der erkennende Senat auf \n\nderen Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen ande-\n\nren Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). \n\nI. 1. Das angefochtene Urteil lässt die Wiedergabe der zweitinstanzlichen \n\nAnträge in der üblichen Form sowie eine geordnete Darstellung des dazugehö-\n\nrigen Sach- und Streitstandes vermissen (vgl. zu diesen Erfordernissen BGHZ \n\n154, 99; 156, 216), unterliegt aber hier ausnahmsweise nicht schon aus diesem \n\nGrund der Aufhebung von Amts wegen (vgl. BGH aaO), weil sich das Fehlende, \n\nwenn auch mit Mühe, gerade noch ausreichend aus den Gründen des Beru-\n\nfungsurteils im Zusammenhang mit dem erstinstanzlichen Urteil und den dort in \n\nBezug genommenen Anlagen erschließen lässt. \n\n7 \n\n2. Klarzustellen ist, dass das Berufungsgericht entgegen seiner missver-\n\nständlichen Tenorierung die Berufung der Beklagten ersichtlich nicht insgesamt, \n\nsondern nur hinsichtlich ihres nicht für erledigt erklärten Klageabweisungsan-\n\ntrages zurückweisen wollte. Es hat die Teilerledigterklärung (§ 91 a ZPO), wie \n\nsich aus den Gründen seines Urteils konkludent ergibt, im Ergebnis zutreffend \n\ndahin ausgelegt, dass damit nicht die Berufung, soweit sie sich gegen die erst-\n\ninstanzliche Abweisung der Feststellungswiderklage richtete, sondern die mit \n\ndem Berufungsantrag zu 2 zunächst weiterverfolgte Feststellungswiderklage für \n\nerledigt erklärt werden sollte, um dem Wegfall des Feststellungsinteresses nach \n\nzweitinstanzlicher Erhebung der gegenläufigen Leistungsklage Rechnung zu \n\ntragen (vgl. dazu BGHZ 134, 201, 208 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 256 \n\nRdn. 16 m.w.Nachw.). Die erstinstanzliche Teilabweisung der negativen Fest-\n\nstellungswiderklage wurde damit nicht rechtskräftig, sondern wirkungslos (vgl. \n\nBGH, Urt. v. 23. Oktober 2003 - I ZB 45/02, NJW 2004, 506, 508; Musie-\n\nlak/Wolst aaO § 91 a Rdn. 18) mit der Folge, dass die Beklagte nicht - wie bei \n\nrechtskräftiger Abweisung einer negativen Feststellungsklage (vgl. dazu BGH, \n\nUrt. v. 17. März 1995 - V ZR 178/93, NJW 1995, 1757; Thomas/Putzo, ZPO \n\n27. Aufl. § 256 Rdn. 23) - mit Einwendungen gegen die von ihr erstinstanzlich \n\nüberwiegend erfolglos bekämpften, von dem Kläger in zweiter Instanz klageer-\n\nweiternd geltend gemachten Ansprüche auf Anwaltshonorar präkludiert ist. \n\n8 \n\nII. In der Sache meint das Berufungsgericht unter weitgehender Bezug-\n\nnahme auf das erstinstanzliche Urteil, der Anspruch des Klägers auf die von der \n\nHauptversammlung der Beklagten \n\nfestgelegte Aufsichtsratsvergütung von \n\n11.600,00 € entfalle nicht deshalb, weil er das wohl von Anfang an aus Rechts-\n\ngründen zum Scheitern verurteilte Kapitalanlagekonzept der Beklagten nicht \n\naufgehalten oder in rechtlich zulässige Bahnen gelenkt habe. Die Planung und \n\nEntwicklung des Anlagekonzepts sei Sache des Vorstandes der Beklagten ge-\n\nwesen (§§ 76 ff. AktG) und nicht in den primären Kompetenz- und Aufgabenbe-\n\nreich des Aufsichtsrats sowie des Klägers als dessen Vorsitzenden gefallen. \n\nDer Beklagten stünden auch keine (aufrechenbaren) Gegenansprüche auf \n\nSchadensersatz wegen der nutzlosen Werbemaßnahmen zu, weil sie mit die-\n\nsen nicht bis zum Abschluss der dem Kläger als Anwalt bzw. seiner Anwalts-\n\nkanzlei übertragenen Prüfung des Entwurfs der stillen Gesellschaftsverträge \n\nzugewartet habe. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass der \n\nKläger den Prospekt vor dessen Präsentation \"freigegeben\" habe, sei \"als rei-\n\nner Ausforschungsbeweis\" nicht zu erheben. Es mangele \"an jeglicher Präzisie-\n\nrung dahingehend, wo, wann, gegenüber welchen Personen und unter welchen \n\nUmständen eine derartige Freigabe ... erteilt worden sein soll\". Die zweit-\n\ninstanzliche Klageerweiterung hinsichtlich des Anwaltshonorars \n\nvon \n\n11.327,40 € sei sachdienlich i.S. von § 533 Nr. 1 ZPO. Der von dem Kläger mit \n\nErmächtigung seiner ehemaligen Anwaltssozietät geltend gemachte Anspruch \n\nsei begründet; er folge aus den in der Rechnung bezeichneten und von der Be-\n\nklagten nicht konkret bestrittenen anwaltlichen Beratungs- und Prüfungsleistun-\n\ngen, die auch nicht fehlerhaft, sondern lediglich noch nicht abgeschlossen ge-\n\nwesen seien, als die Beklagte ihre Werbekampagne begonnen habe. \n\n9 \n\n10 \n\nIII. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in mehrfacher \n\nHinsicht nicht stand. \n\n1. Was zunächst den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf An-\n\nwaltshonorar gemäß dem Beratungsvertrag vom 25. Februar/1. März 2002 an-\n\ngeht, so rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht verkenne, dass ein \n\nBeratungsvertrag zwischen einer Aktiengesellschaft und einem Mitglied ihres \n\nAufsichtsrats den besonderen Anforderungen der §§ 113, 114 AktG entspre-\n\nchen muss. Von deren Anwendbarkeit ist ersichtlich auch der Kläger selbst aus-\n\ngegangen, indem er am Tage seiner Wahl zum Mitglied und Vorsitzenden des \n\nAufsichtsrats der Beklagten (12. März 2002) den zuvor mit ihr abgeschlossenen \n\nBeratungsvertrag durch den Aufsichtsrat als Gesamtorgan hat genehmigen las-\n\nsen (vgl. § 114 Abs. 1 AktG). \n\n11 \n\na) Der Anwendung der §§ 113, 114 AktG steht nicht entgegen, dass die \n\n\"Honorarvereinbarung\" vom 25. Februar/1. März 2002 und der darin liegende \n\nRahmenvertrag über die anwaltliche Beratung der Beklagten mit der - als sol-\n\nche teilrechtsfähigen (BGHZ 146, 341) - Anwalts-GbR des Klägers abgeschlos-\n\nsen wurde. Dies hindert die Annahme nicht, dass nach dem Parteiwillen auch \n\nder den Vertrag unterzeichnende Kläger persönlich Partner des Beratungsver-\n\ntrages werden sollte (vgl. BGHZ 70, 247, 248 f.; 97, 269, 277; BGH, Urt. v. \n\n19. Januar 1995 - III ZR 107/94, NJW 1995, 1841; v. 16. Dezember 1999 \n\n- IX ZR 11/99, NJW 2000, 1333 f.; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer, S. 381, \n\n383; Drygala, EWiR 2007, 99 f.; vgl. auch BGH, Urt. v. 8. November 2005 \n\n- VI ZR 319/04, NJW 2006, 437, 439), weil die Beklagte ersichtlich dem Kläger \n\npersönlich besonderes Vertrauen entgegenbrachte und er die Beratung leisten \n\nsollte. Im Übrigen betreffen die §§ 113, 114 AktG nach der neueren Rechtspre-\n\nchung des Senats (Urt. v. 20. November 2006 - II ZR 279/05, ZIP 2007, 22), die \n\ndas Berufungsgericht allerdings noch nicht berücksichtigen konnte, auch den \n\nFall, dass die Aktiengesellschaft einen Beratungsvertrag mit einem Unterneh-\n\nmen schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied beteiligt ist, und ihm deshalb \n\nmittelbar nicht nur ganz geringfügige Zuwendungen für die Beratungstätigkeit \n\nzufließen. Denn der Sinn und Zweck der §§ 113, 114 AktG, die unabhängige \n\nWahrnehmung der organschaftlichen Überwachungsfunktion des Aufsichts-\n\nratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch in diesem Fall berührt (Senat aaO). \n\n12 \n\nDie genannten Voraussetzungen lagen hier vor; denn der Beklagte war \n\nnach den Feststellungen des Landgerichts Gesellschafter der Anwalts-GbR. \n\nDass das Honorar zumindest großen Teils ihm zufließen sollte, zeigt der Um-\n\nstand, dass er es - mit entsprechender Ermächtigung der Anwalts-GbR - \"im \n\neigenen Namen und für eigene Rechnung\" geltend macht. \n\n13 \n\nb) Die Wirksamkeit der \"Honorarvereinbarung\" vom 25. Februar/1. März \n\n2002 scheitert zwar nicht schon daran, dass der Kläger bei dem gemäß § 114 \n\nAbs. 1 AktG gefassten Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats vom 12. März \n\n2002 nach dem entsprechend anzuwendenden § 34 BGB nicht hätte mitstim-\n\nmen dürfen (vgl. dazu BayObLG NZG 2003, 691 = AG 2003, 427; \n\nKölner Komm.z.AktG/Mertens 2. Aufl. § 108 Rdn. 49 m.w.Nachw.). Entgegen \n\neiner verbreiteten Meinung (BayObLG aaO; OLG Frankfurt ZIP 2005, 2322, \n\n2324; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 108 Rdn. 11) führt der Stimmrechtsausschluss ei-\n\nnes von drei Aufsichtsratsmitgliedern nicht zur Beschlussunfähigkeit des Or-\n\ngans gemäß § 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG; vielmehr kann und muss das betref-\n\nfende Aufsichtsratsmitglied zur Vermeidung einer Beschlussunfähigkeit des Or-\n\ngans an der Beschlussfassung \"teilnehmen\" (§ 108 Abs. 2 Satz 2, 3 AktG), hat \n\nsich aber der Stimme zu enthalten (vgl. Großkomm.z.AktG/Hopt/Roth 4. Aufl. \n\n§ 108 Rdn. 63, 84; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 108 Rdn. 57; \n\nMünchKommAktG/Semler 2. Aufl. § 108 Rdn. 159; Priester AG 2007, 190 \n\nm.w.Nachw. zum Meinungsstand). Im vorliegenden Fall war die positive Stimm-\n\nabgabe des Klägers zwar nichtig; dies hatte aber ersichtlich keinen Einfluss auf \n\ndas Beschlussergebnis (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 47 \n\nRdn. 104 f.). \n\n14 \n\nc) Die vorliegende Honorarvereinbarung war jedoch einer Genehmigung \n\ndurch den Aufsichtsrat gemäß § 114 Abs. 1 AktG nicht zugänglich. \n\n15 \n\naa) Gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 AktG hat über die Aufsichtsratsvergü-\n\ntung allein die Hauptversammlung zu entscheiden. Ohne deren (ausdrückliche) \n\nZustimmung geschlossene Beratungsverträge der AG mit einem Aufsichtsrats-\n\nmitglied (oder mit einem ihm gleichzustellenden Unternehmen) über Tätigkei-\n\nten, die ihm schon aufgrund seiner Organstellung obliegen, sind nicht nach \n\n§ 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern gemäß § 134 BGB wegen Ver-\n\nstoßes gegen § 113 AktG nichtig (Sen.Urt. v. 20. November 2006 aaO; v. 3. Juli \n\n2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529; BGHZ 114, 127; 126, 340, 344 f.). Das-\n\nselbe gilt, wenn der dem Aufsichtsrat zur Genehmigung gemäß § 114 Abs. 1 \n\nAktG vorgelegte Vertrag nicht eindeutige Feststellungen darüber ermöglicht, ob \n\ndie nach dem Vertrag zu vergütenden Leistungen außer- oder innerhalb des \n\norganschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmitglieds liegen und ob der \n\nVertrag nicht verdeckte Sonderzuwendungen einschließt (Senat aaO; BGHZ \n\n126, 340, 344 f.). \n\n16 \n\nbb) Diesem Bestimmtheitserfordernis genügt der vorliegende Beratungs-\n\nRahmenvertrag nicht. Die \"anwaltliche Beratung in sämtlichen Angelegenheiten \n\nder Gesellschaft\" ist so allgemein gefasst, dass sie zur Kontroll- und Beratungs-\n\nfunktion des Aufsichtsrats (§ 111 Abs. 1 AktG; BGHZ 114, 127, 129 ff.; 126, \n\n340, 345) gehörende Tätigkeiten einschließt. Auch die Bezeichnung \"anwaltli-\n\nche Beratung\" ist zu unspezifisch, zumal zu dem organschaftlichen Pflichten-\n\nkreis eines Aufsichtsratsmitglieds auch der Einsatz seiner individuellen Fach-\n\nkenntnisse gehört (vgl. Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 aaO S. 1533; MünchKomm \n\nAktG/Semler aaO § 114 Rdn. 26). \n\n17 \n\nSoweit der erkennende Senat Verträge mit Aufsichtsratsmitgliedern über \n\nDienste, die Fragen eines besonderen Fachgebiets betreffen, für gemäß § 114 \n\nAktG genehmigungsfähig erachtet hat, geht es um spezielle Einzelfragen, die \n\neine besondere \"Beratungstiefe\" erfordern (vgl. BGHZ 126, 340, 344 f.; \n\nLutter/Kremer, ZGR 1992, 87, 108; Lutter/Drygala aaO S. 394). Sie und das für \n\ndie spezielle Beratung zu entrichtende Entgelt müssen in diesem Fall dem Auf-\n\nsichtsrat gegenüber (im Rahmen des § 114 Abs. 1 AktG) so konkret bezeichnet \n\nwerden, dass er sich ein eigenständiges Urteil über die Art der Leistung, ihren \n\nUmfang sowie die Höhe und Angemessenheit der Vergütung bilden kann \n\n(BGHZ 126 aaO). Allgemeine Rahmenvereinbarungen der vorliegenden Art ge-\n\nnügen diesen Erfordernissen grundsätzlich nicht (Sen.Urt. v. 20. November \n\n2006 aaO). \n\n18 \n\nd) Unerheblich ist, dass die Rahmenvereinbarung vom 25. Februar/ \n\n1. März 2002 schon vor der Bestellung des Klägers zum Aufsichtsratsmitglied \n\nabgeschlossen worden ist. Sollte sie nicht ohnehin im Vorgriff auf das dem Klä-\n\nger zu erteilende Aufsichtsratsmandat getroffen worden sein, verlor sie jeden-\n\nfalls von da an für die Dauer des Aufsichtsratsmandats ihre Wirkung (BGHZ \n\n114, 127, 133 f.). \n\n19 \n\ne) Ist sonach die in der Honorarrechnung des Klägers vom 17. März \n\n2004 in Bezug genommene Honorarvereinbarung vom 25. Februar/1. März \n\n2002 nicht wirksam, kann er das darin vereinbarte und von dem Berufungsge-\n\nricht zuerkannte Stundenhonorar nicht fordern. Das angefochtene Urteil kann \n\ndaher insoweit keinen Bestand haben. \n\n20 \n\nDer Klageantrag auf Zahlung der Anwaltsvergütung ist allerdings nicht \n\nabweisungsreif, weil Ansprüche des Klägers aus ungerechtfertigter Bereiche-\n\nrung der Beklagten gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 37, 259; \n\n111, 308, 314) sowie aus §§ 683, 670 (vgl. BGHZ 37, 258, 263; 111, 308, 311) \n\nin Betracht kommen. Eine Anwendung des § 817 Satz 2 BGB scheidet hier aus, \n\nweil das gesetzliche Verbot des § 113 AktG sich (anders als etwa Art. 1 § 1 \n\nRBerG, vgl. dazu BGH, Urt. v. 17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, \n\n1560) nicht gegen die Beratungstätigkeit als solche, sondern gegen die Vergü-\n\ntungsvereinbarung richtet. Zur Höhe der verbleibenden Ansprüche hat das Be-\n\nrufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen \n\ngetroffen. Gemäß § 139 Abs. 2 ZPO muss den Parteien auch Gelegenheit ge-\n\ngeben werden, zu den in den Vorinstanzen verkannten Gesichtspunkten vorzu-\n\ntragen. \n\n21 \n\n2. Nicht zu folgen ist der Revision, soweit sie die Verurteilung der Beklag-\n\nten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung in Höhe von 11.600,00 € (Klagean-\n\ntrag zu 1) mit der Begründung angreift, der Anspruch entfalle entsprechend \n\n§ 326 Abs. 1 BGB, weil der Kläger seinen Kontroll- und Überwachungspflichten \n\nals Aufsichtsratsmitglied (§ 111 Abs. 1 AktG) in Zusammenhang mit dem von \n\nder Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodell nicht nachgekommen sei und \n\ndessen rechtliche Unzulässigkeit alsbald hätte erkennen müssen. Insoweit geht \n\nes nicht um einen - nach den Regeln der Unmöglichkeit der Leistung (§§ 326 \n\nAbs. 1, 275 Abs. 1 BGB) zu behandelnden - \"Untätigkeitseinwand\" (vgl. dazu \n\nSenat BGHZ 10, 187, 189; Kölner Komm.z.AktG/Mertens aaO § 113 Rdn. 14; \n\nMünchKommAktG/Semler aaO § 111 Rdn. 265), sondern um den Vorwurf einer \n\nPflichtverletzung gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, die ggf. aufrechenbare Scha-\n\ndensersatzansprüche rechtfertigt (dazu unten 3). \n\n22 \n\n3. Zu Recht rügt die Revision indessen, das Berufungsgericht habe der \n\nBeklagten verfahrensfehlerhaft die gegenüber beiden Klageforderungen zur \n\nAufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche aberkannt, indem es der \n\nunter Beweis gestellten Behauptung nicht nachgegangen sei, der Kläger habe \n\nden Prospekt am 5. Juni 2002 nach vorheriger Prüfung \"freigegeben\", ohne auf \n\ndie bankaufsichtsrechtliche Unzulässigkeit des Kapitalanlagemodells hinzuwei-\n\nsen. \n\n23 \n\na) Entgegen den leerformelhaften und dem Verfahrensrecht widerspre-\n\nchenden Ausführungen des Berufungsgerichts (\"wo, wann, gegenüber wem\") \n\nhandelte es sich hier nicht um einen \"reinen Ausforschungsbeweis\", der darauf \n\nabzielt, bisher unbekannte Tatsachen zwecks genaueren Vorbringens in Erfah-\n\nrung zu bringen (vgl. dazu BGH, Urt. v. 5. April 2001 - IX ZR 276/98, NJW 2001, \n\n2327 f.; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 284 Rdn. 17). Der Beweisantritt der \n\nBeklagten enthält vielmehr die Behauptung, die beiden Zeugen hätten die \n\n\"Freigabe\" seitens des Klägers wahrgenommen. Der Zeuge B. war im-\n\nmerhin Leiter des Anlageprojekts. Nach ständiger höchstrichterlicher Recht-\n\nsprechung genügt für einen Beweisantritt der Vortrag von Tatsachen, die in \n\nVerbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht \n\nals entstanden erscheinen zu lassen; nähere Einzelheiten sind durch entspre-\n\nchende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (Sen.Urt. v. 13. Juli 1998 \n\n- II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; BGH, Urt. v. 13. Dezember 2002 - V ZR \n\n359/01, NJW-RR 2003, 491; Beschl. v. 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02, NJW \n\n2005, 2710; Musielak/Foerste aaO § 284 Rdn. 15). Diesen Maßstab hat das \n\nBerufungsgericht unter Verstoß gegen §§ 284, 286 ZPO verkannt. \n\n24 \n\nb) Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfahrensfehler. Die unter \n\nBeweis gestellte Behauptung wäre geeignet, beide Klageforderungen im Wege \n\nder Aufrechnung mit den behaupteten Schadensersatzansprüchen von \n\n23.566,52 € zu Fall zu bringen. \n\n25 \n\naa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kommt es für die Auf-\n\nrechnung der Beklagten gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Aufsichts-\n\nratsvergütung nicht darauf an, ob die von ihm tatsächlich übernommene Pros-\n\npektprüfung in seinen Aufgabenbereich als Aufsichtsratsmitglied oder unter den \n\nanwaltlichen Beratungsauftrag fiel. Selbst wenn das Anwaltsmandat sich nicht \n\nauch auf den Kläger persönlich, sondern nur auf seine Sozietät als (teilrechts-\n\nfähige) GbR bezogen hätte, würde er für deren Verfehlungen entsprechend \n\n§ 128 HGB persönlich haften (vgl. BGHZ 154, 88) und könnte deshalb die Be-\n\nklagte gegen dessen Anspruch auf Zahlung der Aufsichtsratsvergütung mit ei-\n\nnem Schadensersatzanspruch gegen die GbR aufrechnen (vgl. Münch-\n\nKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 719 Rdn. 16). Die Nichtigkeit des Anwaltsvertrages \n\nführt nicht zu einer Haftungsfreistellung, sondern lässt Hinweispflichten gemäß \n\n§ 311 Abs. 2 BGB sowie aus Geschäftsführung ohne Auftrag unberührt (vgl. \n\nBGHZ 157, 168, 175; BGH, Urt. v. 28. Juli 2005 - III ZR 290/04, ZIP 2005, 1599, \n\n1601), die hier dahin gingen, die Beklagte auf die Problematik der stillen Ge-\n\nsellschaftsverträge hinzuweisen. Von einem Anwalt musste im Jahr 2002 erwar-\n\ntet werden, dass er die durch die 6. KWG-Novelle zum 1. Januar 1998 vorge-\n\nnommene Erweiterung des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG und die dazu vertrete-\n\nne Auffassung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht im Hinblick \n\nauf stille Gesellschaften ohne Verlustbeteiligung jedenfalls nach näherer Prü-\n\nfung der Rechtslage und/oder durch Nachfrage bei der Bundesanstalt erkennt. \n\nDarüber wurde auch in der Fachliteratur diskutiert (vgl. z.B. Demgensky/Erm, \n\nWM 2001, 1445, 1449 m.w.Nachw.; Loritz, ZIP 2001, 309). Da die Beklagte \n\nschon das Risiko eines unerlaubten Bankgeschäfts nicht eingehen wollte, kann \n\nhier offen bleiben, ob die Auffassung der Bundesanstalt zutrifft. \n\n26 \n\nDa die Anwaltssozietät und damit der Kläger für eine fahrlässige Freiga-\n\nbe des Prospekts auf jeden Fall haften würde, kommt es umgekehrt nicht dar-\n\nauf an, ob er für eine solche Freigabe auch in seiner Funktion als Aufsichts-\n\nratsmitglied gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG haftbar wäre. \n\n27 \n\nbb) Zu weit geht es, soweit die Revision meint, der Kläger hafte in seiner \n\nFunktion als Aufsichtsratsvorsitzender nach dem bisherigen Sach- und \n\nStreitstand auch unabhängig von der besagten \"Freigabeerklärung\" schon des-\n\nhalb gemäß §§ 116, 93 Abs. 2 AktG, weil er die rechtliche Problematik des von \n\ndem Vorstand der Beklagten angestrebten Kapitalanlagemodells nicht alsbald \n\nerkannt und die kostenträchtigen Werbemaßnahmen nicht verhindert habe. \n\nZwar ist die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand \n\nnicht nur vergangenheitsbezogen, sondern auch präventiv ausgerichtet (vgl. \n\nBGHZ 114, 127, 129 f.; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 111 Rdn. 6 m.w.Nachw.) und \n\nkann sich in besonderen Risikolagen oder bei Vorgängen von wesentlichem \n\nEinfluss auf die Lage und Entwicklung der Gesellschaft intensivieren (Hüffer \n\naaO Rdn. 7; Semler aaO § 111 Rdn. 96), was auch bei der hier beabsichtigten \n\nKapitalbeschaffungsmaßnahme so gewesen sein mag. Jedenfalls aber konnte \n\nvon dem Kläger nicht ohne weiteres erwartet werden, dass er die Problematik \n\ndes Kapitalanlagemodells ohne nähere Prüfung, die ihm als Anwalt in Auftrag \n\ngegeben worden ist, sofort erkannte. Ebenso wenig musste der offenbar nicht \n\nam Sitz der Beklagten residierende Kläger bei ihr ständig präsent sein, um ei-\n\nnen vorzeitigen Start der Werbekampagne zu verhindern. Dass er mit einer sol-\n\nchen Entwicklung rechnen musste und für ihn erkennbar Eile geboten war, ist \n\nvon der Revision nicht dargetan. Mangels gegenteiliger Feststellungen konnte \n\ndeshalb der Kläger davon ausgehen, dass bis zur Erteilung seines \"Placet\" \n\nnichts geschieht. \n\n28 \n\nc) Nach allem kommt es - nach dem in der Revisionsinstanz ersichtlichen \n\nSach- und Streitstand - im Hinblick auf die von der Beklagten erklärte Aufrech-\n\nnung mit Schadensersatzansprüchen gegenüber beiden Klageforderungen auf \n\ndie von der Beklagten behauptete \"Freigabeerklärung\" des Klägers an. Da das \n\nBerufungsgericht verfahrensfehlerhaft den angebotenen Beweis nicht erhoben \n\nhat und dieser auch den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Auf-\n\nsichtsratsvergütung zu Fall bringen kann, ist auch die Verurteilung der Beklag-\n\nten zur Zahlung der Aufsichtsratsvergütung aufzuheben. \n\n29 \n\nDie Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch \n\nerforderlichen Feststellungen, ggf. nach ergänzendem Parteivortrag, zu treffen. \n\nGoette \n\nKraemer \n\nStrohn \n\nCaliebe \n\nReichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Koblenz, Entscheidung vom 25.02.2005 - 5 O 87/03 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 30.11.2005 - 1 U 443/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_325-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-02/ii-zr-325-05","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":13},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":8},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":2},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 533","ref_norm":"533","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 284","ref_norm":"284","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1},{"jurabk":"KredWG","ref":"§ 32","ref_norm":"32","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 311","ref_norm":"311","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 817","ref_norm":"817","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 818","ref_norm":"818","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_325-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_325-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-04-02/ii-zr-325-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_325-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:34:21.257350+00:00"}}