{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_300-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2007-03-19","aktenzeichen":"II ZR 300/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 138 Aa, § 723 Abs. 3 Verkündet am: 19. März 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Vererbt der Inhaber sein einzelkaufmännisches Unternehmen in der Weise an seine beiden Kinder, dass er ihnen dessen Einbringung in eine von ihnen zu gründende Kommanditgesellschaft und den Abschluss eines Gesellschaftsver- trages auferlegt, der dem einen Kind auch im Falle einer an keine Gründe ge- knüpften Eigenkündigung das Recht zur Übernahme des Geschäftsbetriebs einräumt, so ist das damit verbundene freie Hinauskündigungsrecht sachlich gerechtfertigt, weil es auf der Testierfreiheit des Erblassers beruht, der durch diese Gestaltung dem anderen Kind eine bereits mit dem Kündigungsrecht be- lastete Beteiligung vermacht hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 300/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nBGB § 138 Aa, § 723 Abs. 3 \n\nVerkündet am: \n19. März 2007 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nVererbt der Inhaber sein einzelkaufmännisches Unternehmen in der Weise an \n\nseine beiden Kinder, dass er ihnen dessen Einbringung in eine von ihnen zu \n\ngründende Kommanditgesellschaft und den Abschluss eines Gesellschaftsver-\n\ntrages auferlegt, der dem einen Kind auch im Falle einer an keine Gründe ge-\n\nknüpften Eigenkündigung das Recht zur Übernahme des Geschäftsbetriebs \n\neinräumt, so ist das damit verbundene freie Hinauskündigungsrecht sachlich \n\ngerechtfertigt, weil es auf der Testierfreiheit des Erblassers beruht, der durch \n\ndiese Gestaltung dem anderen Kind eine bereits mit dem Kündigungsrecht be-\n\nlastete Beteiligung vermacht hat. \n\nBGH, Urteil vom 19. März 2007 - II ZR 300/05 - OLG Düsseldorf \n LG Duisburg \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 22. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn \n\nund Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 17. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21. Oktober 2005 aufge-\n\nhoben. \n\nAuf die Anschlussberufung des Beklagten wird unter Zurückwei-\n\nsung der Berufung der Kläger das Urteil der 2. Zivilkammer des \n\nLandgerichts Duisburg vom 13. November 2002 teilweise abgeän-\n\ndert und wie folgt neu gefasst: \n\nDie Klage wird hinsichtlich der Hauptanträge abgewiesen. \n\nHinsichtlich des Hilfsantrages wird die Sache zur neuen Verhand-\n\nlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, \n\ndem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens übertragen wird. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nH. G. (nachfolgend: Erblasser) führte bis zu seinem Tode im \n\nJahre 1964 mehrere Pfandleihhäuser als Einzelkaufmann. In seinem Testament \n\nsetzte der Erblasser seine Witwe als Vorerbin sowie seinen Sohn, den Beklag-\n\nten, und seine Tochter, die im Jahre 2000 verstorben ist und von den Klägern, \n\nihren Kindern, beerbt wurde, zu gleichen Teilen als Nacherben ein. Der weite-\n\nren testamentarischen Verfügung des Erblassers folgend schlossen die Vorer-\n\nbin und die Nacherben im Dezember 1964 einen - bis zum Eintritt der Nacherb-\n\nfolge nicht ordentlich kündbaren - Gesellschaftsvertrag über die Gründung der \n\nG. H. G. KG (nachfolgend: KG); Komple-\n\nmentäre der Gesellschaft waren die Witwe des Erblassers und der Beklagte, \n\nwährend die Mutter der Kläger als Tochter des Erblassers die Stellung einer \n\nKommanditistin übernahm. \n\n2 \n\nNachdem die Witwe des Erblassers am 7. Juli 1990 verstorben und da-\n\nmit die Nacherbfolge eingetreten war, fassten der Beklagte und die Mutter der \n\nKläger, die ihre Gesellschafterstellung als Komplementär bzw. Kommanditistin \n\nder KG beibehielten, am 17. Mai 1992 den Gesellschaftsvertrag neu. In Über-\n\neinstimmung mit der für den Eintritt der Nacherbfolge getroffenen testamentari-\n\nschen Anordnung des Erblassers schließt § 5 des Gesellschaftsvertrages die \n\nKündigung der KG für die Dauer von zehn Jahren - gerechnet ab dem Tode der \n\nVorerbin - aus. Anschließend kann die Gesellschaft mit einer Frist von einem \n\nJahr auf den Schluss eines Kalenderjahres gekündigt werden. Im Falle einer \n\nKündigung soll der Beklagte, und zwar auch dann, wenn er selbst gekündigt \n\nhat, den Betrieb und die Firma fortführen dürfen. Der Beklagte kündigte gegen-\n\nüber den nach dem Ableben ihrer Mutter in deren Gesellschafterstellung einge-\n\nrückten Klägern durch Schreiben vom 14./15. Dezember 2000 das Gesell-\n\nschaftsverhältnis mit Wirkung zum 31. Dezember 2001. \n\n3 \n\nAußerdem erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 19./20. März 2001 \n\n- gestützt auf eine weitere Regelung in § 5 des Gesellschaftsvertrages, wonach \n\nein Gesellschafter, in dessen Person \"ein wichtiger Kündigungsgrund eintritt, \n\nauszuscheiden\" hat - die ausdrücklich auf den 31. Dezember 2001 bezogene \n\nfristlose Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses. Anlass war eine Auseinan-\n\ndersetzung zwischen den Parteien über die Rechte an aus dem Vermögen des \n\nErblassers stammenden, in der Vergangenheit von der KG zuweilen als Sicher-\n\nheit verwendeten Aktien der G. AG mit Sitz in Z. . \n\n4 \n\nDie Kläger haben die Feststellung begehrt, dass ihre Gesellschafterstel-\n\nlung durch die Kündigungserklärungen des Beklagten vom 15. Dezember 2000 \n\nund 20. März 2001 nicht zum 31. Dezember 2001 beendet wurde und unverän-\n\ndert fortbesteht. Hilfsweise haben sie die Feststellung beantragt, dass § 5 \n\nAbs. 4 des Gesellschaftsvertrages, wonach bei einer Auseinandersetzungsbi-\n\nlanz ein immaterieller Geschäftswert nicht anzusetzen ist, nichtig ist. Das Land-\n\ngericht hat festgestellt, dass die Gesellschafterstellung der Kläger durch die \n\nKündigungserklärung des Beklagten vom 15. Dezember 2000 nicht beendet \n\nworden ist und im Übrigen die Klage abgewiesen. Auf die Rechtsmittel beider \n\nParteien hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Gesellschafterstellung \n\nder Kläger durch die Kündigungen des Beklagten vom 15. Dezember 2000 und \n\n20. März 2001 nicht beendet worden ist. Mit der von dem erkennenden Senat \n\nzugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren \n\nweiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDie Revision des Beklagten hat hinsichtlich der Hauptanträge Erfolg und \n\nführt bezüglich des Hilfsantrags zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-\n\nfungsgericht. \n\nI. Das Oberlandesgericht hat gemeint, die ordentliche Kündigung des \n\nBeklagten vom 15. Dezember 2000 habe nicht zu einer Beendigung der Gesell-\n\nschafterstellung der Kläger geführt. Da die Kündigung nach dem Gesellschafts-\n\nvertrag zu einer Übernahme der Gesellschaft durch den Beklagten führe, ver-\n\nstoße sie gegen das \"Hinauskündigungsverbot\". Die fristlose Kündigung schei-\n\ntere - ohne dass der von dem Beklagten angeführte wichtige Grund auf seine \n\nTragfähigkeit überprüft werden müsse - schon daran, dass die mit ihr beabsich-\n\ntigte Ausschließung der Kläger nach dem Gesellschaftsvertrag allein durch \n\nGestaltungsurteil herbeigeführt werden könne. \n\nII. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revi-\n\nsion des Beklagten führt, weil die Sache insoweit zur Endentscheidung reif ist \n\n(§ 563 Abs. 3 ZPO), zur Abweisung der mit der Klage verfolgten Hauptanträge. \n\n1. Die Feststellungsklage ist bereits im ersten Hauptantrag unbegründet, \n\nweil die von dem Beklagten am 15. Dezember 2000 erklärte ordentliche Kündi-\n\ngung des Gesellschaftsvertrages wirksam ist und die Gesellschafterstellung der \n\nKläger fristgemäß zum 31. Dezember 2001 beendet hat. Das nicht an besonde-\n\nre Voraussetzungen gebundene Kündigungsrecht des Beklagten ist entgegen \n\nder Auffassung des Berufungsgerichts sachlich gerechtfertigt. \n\n9 \n\na) Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine gesellschaftsvertrag-\n\nliche Regelung im Allgemeinen nicht anerkannt werden, die einem einzelnen \n\nGesellschafter das Recht einräumt, Mitgesellschafter ohne Vorliegen eines \n\nsachlichen Grundes aus einer Personengesellschaft oder einer GmbH \n\nauszuschließen (Sen.Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02, ZIP 2004, 903 f. \n\nm.w.Nachw.). Dieser Grundsatz, der den von der Ausschließung bedrohten Ge-\n\nsellschafter bei der Wahrnehmung seiner Gesellschafterrechte und -pflichten \n\ndavor schützen soll, unangemessene Rücksicht auf die Vorstellungen des \n\ndurch die Vertragsgestaltung begünstigten Gesellschafters nehmen zu müssen, \n\ngilt freilich nicht ausnahmslos. Vielmehr kann eine freie Hinauskündigungsklau-\n\nsel wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt sein. Dies hat der Se-\n\nnat in seiner neueren Rechtsprechung etwa angenommen, wenn das Aus-\n\nschließungsrecht bei Aufnahme eines neuen Gesellschafters in eine Freiberuf-\n\nlerpraxis dazu dient, den Altgesellschaftern binnen angemessener Frist die Prü-\n\nfung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Gesellschafter das notwendige Vertrau-\n\nen aufgebaut werden kann (Sen.Urt. v. 8. März 2004 aaO). Als sachlich ge-\n\nrechtfertigt hat der Senat ferner eine Klausel erachtet, derzufolge nach Beendi-\n\ngung eines zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter bestehenden \n\nKooperationsvertrages auch die Gesellschafterstellung gekündigt werden darf \n\n(Sen.Urt. v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005, 706). Entsprechendes gilt \n\nfür Regelungen, welche die Kündigung eines Gesellschafters für den Fall der \n\nBeendigung seines Amtes als Geschäftsführer (Sen.Urt. v. 19. September 2005 \n\n- II ZR 173/04, BGHZ 164, 98 = ZIP 2005, 1917 \"Managermodell\") oder für den \n\nFall seines Ausscheidens als Angestellter (Sen.Urt. v. 19. September 2005 \n\n- II ZR 342/03, BGHZ 164, 107 = ZIP 2005, 1920 \"Mitarbeitermodell\") gestatten. \n\n10 \n\nb) Das gesellschaftsvertraglich eingeräumte, für den Beklagten auch bei \n\neigener Kündigung mit einem Übernahmerecht verbundene und damit auf eine \n\nAusschließung seiner Mitgesellschafter hinauslaufende Kündigungsrecht des \n\nBeklagten ist ebenfalls sachlich gerechtfertigt. \n\n11 \n\naa) Es beruht auf der in § 5 des Testamentes enthaltenen letztwilligen \n\nVerfügung des Erblassers, der seinen Erben den Abschluss eines den Beklag-\n\nten insoweit begünstigenden Gesellschaftsvertrages ausdrücklich vorgegeben \n\nhat. Die testamentarische Verfügung des Erblassers, im Rahmen der Ausei-\n\nnandersetzung seines einzelkaufmännischen Betriebes einen bestimmten Ge-\n\nsellschaftsvertrag zu schließen, stellt eine mit einer Auflage (§ 1940 BGB) ver-\n\nbundene Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) dar (Strothmann, Die letztwillige \n\nGesellschaftsgründungsklausel, 1983, S. 37 f. m.w.Nachw.). Mit dieser testa-\n\nmentarischen Regelung verfolgte der Erblasser den seinen Erben ausdrücklich \n\nals Verpflichtung auferlegten Wunsch, das Unternehmen im Interesse seiner \n\nFamilie und seiner Nachkommen zu erhalten (§ 3 des Testaments). Allerdings \n\nwollte der Erblasser, wie den von ihm für die Vor- und Nacherbschaft getroffe-\n\nnen differenzierten Gestaltungen zu entnehmen ist, seinen beiden Kindern, die \n\nbereits zu seinen Lebzeiten unterschiedliche berufliche Wege eingeschlagen \n\nhatten, nicht zwingend und für alle Zukunft eine paritätische Beteiligung an sei-\n\nnem Geschäftsbetrieb zuwenden. Vielmehr hatte der Erblasser seinen durch \n\ndas freie Hinauskündigungsrecht bevorzugten Sohn - abhängig von dessen \n\nkünftiger Entschließung - als \"Unternehmensnachfolger\" ausersehen und seiner \n\nTochter lediglich eine - an die Ausübung des Kündigungsrechts geknüpfte und \n\ndarum nicht notwendig dauerhafte - kapitalmäßige Beteiligung zugedacht. \n\n12 \n\nbb) Zur Verwirklichung seines Zieles, die Entscheidung über die künftige \n\nUnternehmensstruktur in die Hände seines Sohnes zu legen, hätte der Erblas-\n\nser - was das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - anstelle der tatsächlich \n\nverwirklichten Nachfolgeregelung die rechtlich unbedenkliche Anordnung treffen \n\nkönnen, dass die nach seinem Tode gegründete Gesellschaft unmittelbar nach \n\ndem Versterben seiner Witwe oder zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt in \n\nder Weise aufgelöst wird, dass der Beklagte das Unternehmen fortführt und die \n\nMutter der Kläger bzw. deren Familie auszahlt. Weitergehend wäre der Erblas-\n\nser sogar rechtlich in der Lage gewesen, seine Tochter und folglich die Kläger \n\ngänzlich von der Erbfolge oder zumindest mit Hilfe einer Teilungsanordnung \n\nbzw. eines Vorausvermächtnisses (§ 2150 BGB) von der Nachfolge in das Un-\n\nternehmen auszuschließen (vgl. Staub/Hüffer, HGB 4. Aufl. Rdn. 69 vor § 22). \n\nIm Interesse seiner Tochter und deren Abkömmlinge hat der Erblasser von die-\n\nsen Möglichkeiten keinen Gebrauch gemacht, seiner Tochter aber im Vergleich \n\nzu dem Beklagten infolge des diesem vorbehaltenen Kündigungsrechts eine \n\nschwächere Gesellschafterstellung zugewiesen. Als in das rechtliche Belieben \n\ndes Erblassers gestellte bloße Schmälerung der Erbeinsetzung findet dieses \n\nfreie Kündigungsrecht in der Testierfreiheit seine sachliche Rechtfertigung. \n\n13 \n\ncc) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung geht es hier nicht \n\ndarum, ob, was der Senat verneint hat, der Erwerb einer gesellschaftlichen Be-\n\nteiligung im Erbgang für sich genommen eine freie Hinauskündigung des neu \n\neintretenden Gesellschafters zu rechtfertigen vermag (BGHZ 81, 263, 269 f.). \n\nDie Kläger haben sich nämlich nicht als Erben einer gesellschaftlichen Beteili-\n\ngung einer auf den bisherigen Gesellschaftsvertrag gestützten Kündigung durch \n\ndie Mitgesellschafter des Erblassers zu erwehren. Vielmehr beruht das Kündi-\n\ngungsrecht auf der testamentarischen Anordnung des Erblassers, der seinen \n\nErben für die Nachfolge in sein Einzelunternehmen den Abschluss eines zu-\n\ngunsten des Beklagten mit einem ungebundenen Kündigungsrecht versehenen \n\nGesellschaftsvertrages auferlegt hat. Wegen der Bindung an den Erblasserwil-\n\nlen hat es die Klägerfamilie hinzunehmen, dass ihr durch die erbrechtlich gebo-\n\ntene gesellschaftsvertragliche Umsetzung der testamentarischen Anordnung \n\neine bereits mit einem freien Kündigungsrecht belastete Gesellschafterstellung \n\nzugewandt worden ist. \n\n14 \n\ndd) Der Beklagte ist nach dem eindeutigen Willen des Erblassers berech-\n\ntigt, nach Ablauf bestimmter Fristen durch Ausübung seines Kündigungsrechts \n\nunter Abfindung der Mitgesellschafter das Unternehmen zu übernehmen. Die \n\ndem Beklagten diese Befugnis zeitlich unbegrenzt versagende Rechtsauffas-\n\nsung des Berufungsgerichts führt, wenn der Beklagte sich von der Gesellschaft \n\nnicht trennen will, zur Unauflösbarkeit der Gesellschaft. Schutzwürdigen Belan-\n\ngen der Klägerseite wurde jedenfalls durch den Ausschluss der ordentlichen \n\nKündigung während der Dauer der Vorerbschaft und des anschließenden Zeit-\n\nraums von zehn Jahren - insgesamt eine Periode von mehr als 35 Jahren - hin-\n\nreichend Rechnung getragen. \n\n15 \n\n2. Der Antrag auf Feststellung, dass die außerordentliche Kündigung des \n\nBeklagten vom 20. März 2001 das Gesellschaftsverhältnis nicht mit Wirkung \n\nzum 31. Dezember 2001 beendet hat, ist unzulässig. \n\n16 \n\nDa die ordentliche Kündigung vom 15. Dezember 2000 wirksam ist, sind \n\ndie Kläger mit Wirkung vom 31. Dezember 2001 aus der KG ausgeschieden. \n\nFür die Feststellung der Unwirksamkeit der mit einer Auslauffrist bis zum \n\n31. Dezember 2001 verbundenen außerordentlichen Kündigung besteht folglich \n\nkein Feststellungsinteresse. \n\n17 \n\nIII. Die Sache ist gemäß § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zur \n\nEntscheidung über den von den Klägern gestellten Hilfsantrag zurückzuverwei-\n\nsen, der darauf gerichtet ist, die Nichtigkeit bzw. Unverbindlichkeit der in § 5 \n\nAbs. 4 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Abfindungsbeschränkung fest-\n\nstellen zu lassen. Das Berufungsgericht erhält so - ggfs. auf der Grundlage er-\n\ngänzenden Sachvortrags - die Gelegenheit zunächst zu prüfen, ob der Feststel-\n\nlungsantrag im Hinblick auf den Vorrang der Leistungsklage überhaupt zulässig \n\nist. Im Übrigen wird es dann den auf das grobe Missverhältnis zwischen dem \n\nwahren Wert der Beteiligung und dem Klauselwert gestützten materiellen Ein-\n\nwänden der Kläger gegen die Verbindlichkeit der Regelung nachzugehen ha-\n\nben. Ferner bleibt dem Beklagten vorbehalten, die in der mündlichen Verhand-\n\nlung vor dem Senat gegen den Abfindungsanspruch geltend gemachten erb-\n\nrechtlichen Einwendungen zu vertiefen. \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nGehrlein \n\nStrohn \n\nReichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Duisburg, Entscheidung vom 13.11.2002 - 2 O 142/01 - \n\nOLG Düsseldorf, Entscheidung vom 21.10.2005 - I-17 U 201/02 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_300-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-19/ii-zr-300-05","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1940","ref_norm":"1940","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2048","ref_norm":"2048","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2150","ref_norm":"2150","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_300-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_300-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-03-19/ii-zr-300-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_300-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:32:08.757373+00:00"}}