{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_279-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-11-20","aktenzeichen":"II ZR 279/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AktG §§ 113, 114 a) §§ 113, 114 AktG betreffen auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft mit einem Unternehmen einen (Beratungs-)Vertrag schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied - nicht notwendig beherr- schend - beteiligt ist; § 115 AktG entfaltet gegenüber einer solchen erweiternden Anwendung kei- ne Sperrwirkung (Bestätigung von Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529). b) Der von §§ 113, 114 AktG verfolgte Zweck, die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch dann betroffen, wenn dem Aufsichtsratsmitglied mittelbar Zuwendungen über die Vergütung für den (Beratungs- )Vertrag zufließen und diese nicht - abstrakt betrachtet - geringfügig sind oder im Vergleich zu der Aufsichtsratsvergütung einen nur vernachlässigenswerten Umfang haben. c) Grundlage für die Rückgewähr einer aufgrund eines gegen §§ 113, 114 AktG verstoßenden Bera- tungsvertrages zwischen der Aktiengesellschaft und einer Gesellschaft, der ein Aufsichtsratsmit- glied angehört, gezahlten Vergütung ist auch im Verhältnis zu dem Beratungsunternehmen § 114 Abs. 2 AktG.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 279/05 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n20. November 2006 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nAktG §§ 113, 114 \n\na) §§ 113, 114 AktG betreffen auch den Fall, dass die Aktiengesellschaft mit einem Unternehmen \n\neinen (Beratungs-)Vertrag schließt, an dem ein Aufsichtsratsmitglied - nicht notwendig beherr-\n\nschend - beteiligt ist; § 115 AktG entfaltet gegenüber einer solchen erweiternden Anwendung kei-\n\nne Sperrwirkung (Bestätigung von Sen.Urt. v. 3. Juli 2006 - II ZR 151/04, ZIP 2006, 1529). \n\nb) Der von §§ 113, 114 AktG verfolgte Zweck, die unabhängige Wahrnehmung der organschaftlichen \n\nÜberwachungstätigkeit eines Aufsichtsratsmitglieds zu gewährleisten, ist auch dann betroffen, \n\nwenn dem Aufsichtsratsmitglied mittelbar Zuwendungen über die Vergütung für den (Beratungs-\n\n)Vertrag zufließen und diese nicht - abstrakt betrachtet - geringfügig sind oder im Vergleich zu der \n\nAufsichtsratsvergütung einen nur vernachlässigenswerten Umfang haben. \n\nc) Grundlage für die Rückgewähr einer aufgrund eines gegen §§ 113, 114 AktG verstoßenden Bera-\n\ntungsvertrages zwischen der Aktiengesellschaft und einer Gesellschaft, der ein Aufsichtsratsmit-\n\nglied angehört, gezahlten Vergütung ist auch im Verhältnis zu dem Beratungsunternehmen \n\n§ 114 Abs. 2 AktG. \n\nBGH, Urteil vom 20. November 2006 - II ZR 279/05 - OLG Frankfurt a.M. \n LG Frankfurt a.M. \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung \n\nvom 20. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und \n\ndie Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandes-\n\ngerichts Frankfurt am Main vom 21. September 2005 wird auf Kos-\n\nten der Beklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Insolvenzverwalter der B. \n\nAG (im Folgenden: Schuldnerin). Bis zum Beginn des Insolvenzverfahrens war \n\nRechtsanwalt K. Vorsitzender des Aufsichtsrats der Schuldnerin. K. \n\nwar zugleich mit einer Beteiligung von 50 % Gesellschafter der beklagten \n\nGmbH. Diese erbrachte für die Schuldnerin aufgrund eines schriftlichen Rah-\n\nmenvertrages und nachfolgender, mündlich geschlossener Einzelverträge Un-\n\nternehmensberatungsleistungen, \n\nfür die sie Honorare \n\ni.H.v. zusammen \n\n125.997,21 € erhielt. \n\n2 \n\nDer Kläger hält die zugrunde liegenden Verträge gemäß §§ 113 f. AktG \n\nfür unwirksam und verlangt Rückzahlung der Honorare. Das Landgericht hat \n\nder Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten \n\n- unter Abweisung eines geringfügigen Teils der Klageforderung von 296,55 € - \n\nzurückgewiesen (ZIP 2005, 2322). Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der \n\nvon dem Berufungsgericht zugelassenen Revision. \n\n3 \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist unbegründet. \n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Beklagte sei zur Rückzah-\n\nlung der Honorare verpflichtet. Die zwischen ihr und der Schuldnerin geschlos-\n\nsenen Beratungsverträge seien nach § 134 BGB i.V.m. §§ 113 f. AktG nichtig. \n\nObwohl die Verträge nicht mit dem Aufsichtsratsmitglied selbst geschlossen \n\nworden seien, fänden die genannten aktienrechtlichen Vorschriften Anwendung. \n\nEs genüge nämlich, dass eine Gesellschaft beauftragt worden sei, an der das \n\nAufsichtsratsmitglied mit 50 %, also \"nicht nur marginal\" als Gesellschafter be-\n\nteiligt gewesen sei. Mangels hinreichender Konkretisierung der zu erbringenden \n\nBeratungsleistungen und des geschuldeten Honorars seien die Verträge nicht \n\nnach § 114 AktG genehmigungsfähig. Jedenfalls fehle es an einer wirksamen \n\nGenehmigung des Aufsichtsrats. \n\nII. Dies hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. \n\n1. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die zwischen \n\nder Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Beratungsverträge in den \n\nAnwendungsbereich der §§ 113 und 114 AktG fallen. \n\n7 \n\na) Der Senat hat bereits mit Urteil vom 3. Juli 2006 (II ZR 151/04, \n\nZIP 2006, 1529) entschieden, dass die §§ 113, 114 AktG über ihren zu engen \n\nWortlaut hinaus auch dann anzuwenden sind, wenn die Aktiengesellschaft ei-\n\nnen (Beratungs-)Vertrag nicht mit einem Mitglied ihres Aufsichtsrats selbst, \n\nsondern mit einer Gesellschaft schließt, deren alleiniger Gesellschafter dieses \n\nAufsichtsratsmitglied ist, und dass die besonderen, für Kreditgewährungen gel-\n\ntenden Regeln des § 115 AktG gegen eine solche erweiternde Anwendung der \n\n§§ 113, 114 AktG keine Sperrwirkung entfalten. \n\n8 \n\nAnders als die Revision meint, beschränkt sich die zum Schutz vor Um-\n\ngehungen der gesetzlichen Regelungen erforderliche erweiternde Auslegung \n\nder §§ 113, 114 AktG nicht auf den seinerzeit entschiedenen Fall, in dem das \n\nAufsichtsratsmitglied der alleinige Gesellschafter des beratenden Unterneh-\n\nmens war. Vielmehr ist die Heranziehung dieser Vorschriften schon dann gebo-\n\nten, wenn die Aktiengesellschaft mit dem dritten Unternehmen, an welchem das \n\nMitglied des Aufsichtsrates - nicht notwendig beherrschend - beteiligt ist, einen \n\n(Beratungs-)Vertrag schließt und wenn dem Aufsichtsratsmitglied auf diesem \n\nWege mittelbar Leistungen der Aktiengesellschaft zufließen, die geeignet sind, \n\nin Widerspruch zu den mit den §§ 113, 114 AktG verfolgten Zielen die unab-\n\nhängige Wahrnehmung der organschaftlichen Überwachungstätigkeit eines \n\nAufsichtsratsmitglieds zu gefährden. Eine solche Gefahr kann allenfalls dann \n\nverneint werden, wenn es sich bei den mittelbaren Zuwendungen um - abstrakt \n\nbetrachtet - ganz geringfügige Leistungen handelt oder wenn sie im Vergleich \n\nzu der von der Hauptversammlung durch Satzungsbestimmung oder durch Ein-\n\nzelbeschluss festgesetzten Aufsichtsratsvergütung einen vernachlässigenswer-\n\nten Umfang haben (vgl. E. Vetter, AG 2006, 173, 176 f.; Rellermeyer, \n\nZGR 1993, 77, 86 f.; Müller, NZG 2002, 797, 798; Lutter/Krieger, Rechte und \n\nPflichten des Aufsichtsrats, 4. Aufl. 2002 Rdn. 749; Werner, DB 2006, 935, 936; \n\na.A. - nur bei beherrschendem Einfluss des Aufsichtsratsmitglieds: Lutter/ \n\nKremer, ZGR 1992, 87, 106; Lutter/Drygala, Festschrift Ulmer 2003, S. 381, \n\n383 ff.; Krüger/Thonfeld, EWiR 2006, 385; MünchHdBGesR \n\nIV/Hoffmann-\n\nBecking, 2. Aufl. § 33 Rdn. 29; Hopt/Roth in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 114 \n\nRdn. 42; ähnl. MünchKommAktG/Semler 2. Aufl. § 114 Rdn. 43 - analoge An-\n\nwendung des § 115 Abs. 3 AktG). \n\n9 \n\nWie der Senat bereits mehrfach ausgeführt hat, ist der Regelungszweck \n\ndes § 114 AktG in Zusammenhang mit demjenigen des § 113 AktG zu sehen \n\n(BGHZ 126, 340, 346 f.; Sen.Urt. v. 3. Juli 2006, ZIP aaO S. 1531, Tz. 9). § 113 \n\nAktG will sicherstellen, dass die Hauptversammlung über die Höhe der Auf-\n\nsichtsratsvergütung befindet und weder die Aufsichtsratsmitglieder selbst ihre \n\nVergütung festsetzen können, noch dass der Vorstand mit dieser Aufgabe be-\n\nfasst wird und so in die Lage kommt, über die Vergütung derjenigen zu ent-\n\nscheiden, die ihn kontrollieren sollen. Durch die Regelungen des § 114 AktG \n\nsoll sichergestellt werden, dass dieses Schutzsystem nicht dadurch unterlaufen \n\nwird, dass der Vorstand - ohne Wissen von Hauptversammlung und Aufsichts-\n\nrat - auf dem Wege des Abschlusses von Beratungs- oder ähnlichen Verträgen \n\nden Aufsichtsratsmitgliedern Sondervorteile zuwendet, die zu einer Gefährdung \n\nder unabhängigen Wahrnehmung der organschaftlichen Pflichten des Empfän-\n\ngers führen können. Die unschwer zu erfüllende Offenlegung des Vertrags-\n\nschlusses gegenüber dem gesamten Aufsichtsrat und das Erfordernis der Zu-\n\nstimmung dieses Gesellschaftsorgans sind der Preis, den das Aufsichtsratsmit-\n\nglied entrichten muss, wenn es über die organschaftliche Tätigkeit hinaus ge-\n\ngen Entgelt für die Gesellschaft tätig werden und sich nicht der Gefahr ausset-\n\nzen will, die Vergütung nach § 114 Abs. 2 AktG zurückgewähren zu müssen. \n\n10 \n\nIm Hinblick auf diesen Schutzzweck ist es unerheblich, ob eine unge-\n\nrechtfertigte Sonderleistung unmittelbar oder nur mittelbar über die Beteiligung \n\nan einem Beratungsunternehmen an das Aufsichtsratsmitglied fließt, weil aus \n\nder Sicht der Gesellschaft die Gefahrenlage dieselbe ist. Deswegen muß auch \n\nein Vertrag über Dienst- oder Werkleistungen höherer Art zwischen der Aktien-\n\ngesellschaft und einem Unternehmen, an dem das Aufsichtsratsmitglied betei-\n\nligt ist, demselben Kontrollmechanismus unterworfen werden. Auf die Fragen, in \n\nwelcher Höhe das Aufsichtsratsmitglied an der Vertragspartnerin der Aktienge-\n\nsellschaft beteiligt ist oder ob es die geschuldeten Vertragsleistungen selbst zu \n\nerbringen hat, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an (a.A. Wissmann/ \n\nOst, BB 1998, 1957, 1960; Mertens in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. § 114 \n\nRdn. 7), weil es allein um die Sicherstellung der im Interesse der Gesellschaft \n\nunerlässlichen Wahrnehmung der von - auch mittelbaren - Einflussnahmen des \n\nVorstandes unabhängigen Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats geht. So \n\nwie sie in dem unmittelbar in § 114 AktG gesetzlich geregelten Fall einer sol-\n\nchen Vertragsbeziehung zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der Gesell-\n\nschaft gefährdet sein kann, so kann sie in gleicher Weise beeinträchtigt werden, \n\nwenn dem Aufsichtsratsmitglied eine nach den oben genannten Maßstäben \n\nnicht nur vernachlässigenswerte Vergütung mittelbar zufließt. \n\n11 \n\nb) Gemessen an diesen Grundsätzen besteht hier kein Zweifel, dass die \n\nzwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Beratungsverträge \n\ndem Anwendungsbereich der §§ 113 f. AktG unterworfen sind. Bei einer Beteili-\n\ngung des Aufsichtsratsvorsitzenden K. an der Beklagten i.H.v. 50 % und \n\nBeratungshonoraren in einer Gesamthöhe von mehr als 125.000,00 € kann \n\nnicht mehr von einem - bei abstrakter Betrachtung - nur unbedeutenden und \n\ndamit vernachlässigenswertem, mittelbar zukommenden Vermögensvorteil des \n\nRechtsanwalts K. gesprochen werden; auf die Frage des Verhältnisses \n\nvon Aufsichtsratsvergütung und aus dem Beratungsvertrag fließenden Sonder-\n\nvorteil kommt es danach hier nicht an. \n\n12 \n\n2. Die Beratungsverträge sind - wie das Berufungsgericht weiter zutref-\n\nfend angenommen hat - wegen Verstoßes gegen § 113 AktG nicht genehmi-\n\ngungsfähig und damit gemäß § 134 BGB nichtig. \n\n13 \n\na) Beratungsverträge einer Aktiengesellschaft mit einem Aufsichtsrats-\n\nmitglied oder mit einer ihm - wie hier - zuzurechnenden Gesellschaft über Tätig-\n\nkeiten, die das Aufsichtsratsmitglied schon aufgrund seiner Organstellung im \n\nRahmen der auch die vorsorgende Beratung einschließenden Überwachung \n\nerbringen muss, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Senats nicht \n\nnach § 114 AktG genehmigungsfähig. Sie stellen vielmehr eine nach § 113 \n\nAktG unzulässige Vergütungsvereinbarung dar und sind daher - sofern nicht die \n\nHauptversammlung dem Vertrag zugestimmt hat - gemäß § 134 BGB nichtig \n\n(BGHZ 114, 127 ff.; 126, 340, 344 f.; Sen.Urt. v. 3. Juli 2006, ZIP aaO S. 1533, \n\nTz. 16). Zulässig nach § 114 AktG sind nur Verträge über Dienst- oder Werk-\n\nleistungen, die nicht in den Aufgabenbereich des Aufsichtsrats fallen. Um Um-\n\ngehungen des § 113 AktG zu verhindern, muss der Beratungsvertrag eindeuti-\n\nge Feststellungen darüber ermöglichen, ob die zu erbringende Leistung außer- \n\noder innerhalb des organschaftlichen Pflichtenkreises des Aufsichtsratsmit-\n\nglieds liegt und ob der Vertrag darüber hinaus keine verdeckten Sonderzuwen-\n\ndungen - etwa in Form einer überhöhten Vergütung - enthält. Dazu gehört, dass \n\ndie speziellen Beratungsgegenstände und das dafür zu entrichtende Entgelt so \n\nkonkret bezeichnet werden, dass sich der Aufsichtsrat ein eigenständiges Urteil \n\nüber die Art und den Umfang der Leistung sowie über die Höhe und die Ange-\n\nmessenheit der Vergütung bilden kann. Verträge, die diese Anforderungen nicht \n\nerfüllen, sind nicht nach § 114 Abs. 1 AktG genehmigungsfähig, sondern nichtig \n\n(§ 134 BGB i.V.m. § 113 AktG). \n\n14 \n\nb) Die zwischen der Schuldnerin und der Beklagten geschlossenen Bera-\n\ntungsverträge sind danach nichtig. Der Rahmenvertrag ist schon deshalb nicht \n\ngenehmigungsfähig, weil er die Aufgaben der Beklagten nicht abschließend \n\nbezeichnet, sondern nur beispielhaft aufzählt (\"Die N. berät den Auftragge-\n\nber in wirtschaftlichen und strategischen Angelegenheiten. Die N. wird \n\nhierbei insbesondere folgende Aufgaben erbringen: …\"). Darüber hinaus betref-\n\nfen jedenfalls eine Reihe der beispielhaft aufgezählten Vertragsgegenstände \n\n- das gilt etwa für die \"Beratung der Gesellschaft bei dem Abschluss von Unter-\n\nnehmens- und Beteiligungskaufverträgen und bei der Eingehung strategischer \n\nAllianzen (Joint Ventures)\", für die \"Beratung zu Finanzierungsmodellen zur \n\nAusstattung mit liquiden Mitteln (Kapitalerhöhungen, Inhaber- und Wandel-\n\nschuldverschreibungen, Kreditverträge)\", für die \"Beratung bei sonstigen Kapi-\n\ntalmaßnahmen, z.B. Aktiensplits\" und für die \"Beratung bei internen Strukturie-\n\nrungen\" - den bereits von den Pflichten des Aufsichtsratsmitglieds erfassten \n\nAufgabenbereich. Im Ergebnis das Gleiche gilt für die Vertragsgegenstände der \n\n- zudem nur mündlich geschlossenen - Einzelverträge; auch hier genügen die \n\nstichwortartigen Angaben nicht, um dem Aufsichtsrat die erforderliche eigene \n\nPrüfung zu eröffnen, ob die vertraglich vereinbarte Beratungsleistung bereits \n\nvon der Organtätigkeit des Aufsichtsratsmitglieds erfasst ist und ob die dafür \n\nversprochene Vergütung sich im Rahmen des Angemessenen hält. \n\n15 \n\n3. Ob ein wegen ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen \n\n§§ 113 f. AktG verstoßender Beratungsvertrag nachträglich konkretisiert und \n\ndann durch den Aufsichtsrat genehmigt werden kann (so Wissmann/Ost, \n\nBB aaO S. 1958; Müller, NZG aaO S. 801; Lutter/Drygala aaO S. 395 f.; \n\nE. Vetter, AG aaO S. 178; Krüger/Thonfeld, EWiR aaO S. 386), bedarf keiner \n\nEntscheidung. Eine derartige Genehmigung hat das Berufungsgericht nicht \n\nfestgestellt. Dabei kann offen bleiben, ob das Berufungsgericht den Vortrag der \n\nBeklagten, bei der Beschlussfassung des Aufsichtsrats seien sämtliche Einzel-\n\nrechnungen - mit den daraus ersichtlichen Beratungsgegenständen - und die \n\n\"Time-Sheets\" vorgelegt worden, zu Recht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu-\n\ngelassen hat. Denn die Revision zeigt schon nicht auf, dass sich aus den Rech-\n\nnungen die erforderliche Klarheit hätte gewinnen lassen können. So sind etwa \n\ndie Formulierungen \"B. allgemeine Beratung: Beratung zu Kapital-\n\nmarkttransaktionen\" und \"B. allgemeine Beratung: wirtschaftliche Stel-\n\nlungnahme zum Aktienoptionsplan\" keineswegs geeignet, die Möglichkeit aus-\n\nzuschließen, dass die Beratungstätigkeit der Beklagten auch den organschaftli-\n\nchen Aufgabenbereich von Rechtsanwalt K. als Aufsichtsratsmitglied er-\n\nfasst hat. Der Senat hat deswegen entgegen der Ansicht der Revision auch \n\nnicht zu entscheiden, ob die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts zutrifft, der \n\nGenehmigungsbeschluss \n\nsei \n\nauch \n\naus \n\nformellen \n\nGründen \n\n- Beschlussunfähigkeit des dreiköpfigen Aufsichtsrats - unwirksam. \n\n16 \n\n4. Folge der Nichtigkeit der Beratungsverträge ist die Verpflichtung der \n\nBeklagten, die ihr von der Schuldnerin gewährte Vergütung zurückzuzahlen. \n\nGrundlage dafür ist - wie der Senat bereits in dem Urteil vom 3. Juli 2006 \n\n (aaO S. 1533 Tz. 20) näher ausgeführt hat - die auch hinsichtlich der Rechts-\n\nfolgen entsprechend heranzuziehende Vorschrift des § 114 Abs. 2 AktG, die \n\neinen effektiven, von Verrechnungen mit Gegenansprüchen freien Rückge-\n\nwähranspruch gewährleistet. \n\nGoette Kurzwelly Kraemer \n\n Gehrlein Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.12.2004 - 2/14 O 16/04 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.09.2005 - 1 U 14/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_279-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-20/ii-zr-279-05","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":18},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":18},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 134","ref_norm":"134","n":4},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 531","ref_norm":"531","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_279-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_279-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-20/ii-zr-279-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_279-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:06:43.754831+00:00"}}