{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_267-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2007-01-08","aktenzeichen":"II ZR 267/05","doktyp":"Hinweisbeschluss","leitsatz":"GmbHG §§ 35, 46 Nr. 5; KSchG § 14 Abs. 1 a) Das organschaftliche Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH mutiert durch deren Umwandlung in eine GmbH & Co. KG und seine Bestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in ein dem Kündigungsschutzgesetz unterliegendes Arbeitsverhältnis. b) Über die Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär- GmbH einer KG haben nicht deren Gesellschafter, sondern hat die Gesell- schafterversammlung der Komplementär-GmbH entsprechend § 46 Nr. 5 GmbHG zu entscheiden.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nBESCHLUSS \n\nvom \n\n8. Januar 2007 \n\nin dem Rechtsstreit \n\nII ZR 267/05 \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGmbHG §§ 35, 46 Nr. 5; KSchG § 14 Abs. 1 \n\na) Das organschaftliche Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer \n\nGmbH mutiert durch deren Umwandlung in eine GmbH & Co. KG und seine \n\nBestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in ein dem \n\nKündigungsschutzgesetz unterliegendes Arbeitsverhältnis. \n\nb) Über die Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-\n\nGmbH einer KG haben nicht deren Gesellschafter, sondern hat die Gesell-\n\nschafterversammlung der Komplementär-GmbH entsprechend § 46 Nr. 5 \n\nGmbHG zu entscheiden. \n\nBGH, Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2007 - II ZR 267/05 - OLG Frankfurt \nLG Frankfurt \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 8. Januar 2007 durch \n\nden Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, \n\nKraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe einstimmig \n\nbeschlossen: \n\nDie Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beab-\n\nsichtigt, die Revision des Klägers durch Beschluss gemäß § 552 a \n\nZPO zurückzuweisen. \n\nGründe: \n\n1 \n\nDie Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. \n\nEntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es hier einer Entscheidung \n\ndes Revisionsgerichts weder zur Klärung entscheidungserheblicher Grundsatz-\n\nfragen noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 \n\nZPO). Die Entscheidung des vorliegenden Falles ergibt sich vielmehr aus über-\n\neinstimmenden Grundsätzen der Rechtsprechung des Senates und des Bun-\n\ndesarbeitsgerichts. Danach hat die Revision auch keine Erfolgsaussicht. \n\n2 \n\n1. Im Ergebnis zutreffend hält das Berufungsgericht die von dem klagen-\n\nden GmbH-Geschäftsführer ursprünglich bei dem Arbeitsgericht erhobene und \n\nnach Verweisung gemäß §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 2 GVG bei der ordent-\n\nlichen Gerichtsbarkeit anhängige \"Kündigungsschutzklage\" (§ 4 i.V. mit § 1 \n\nAbs. 2 KSchG) für unbegründet, weil das Anstellungsverhältnis des Klägers bei \n\nder beklagten GmbH & Co. KG nicht dem Kündigungsschutz gemäß §§ 1 ff. \n\nKSchG unterlag und deshalb die Kündigung der Beklagten keiner sozialen \n\nRechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG bedurfte. \n\n3 \n\na) Nach dem im vorliegenden Rechtsstreit ergangenen Beschluss des \n\nBundesarbeitsgerichts vom 6. August 2003 (5 AZB 79/02, ZIP 2003, 1722) gilt \n\nder Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer KG gemäß § 5 Abs. 1 \n\nSatz 3 ArbGG - auch bei einem von dem Bundesarbeitsgericht so genannten \n\n\"arbeitnehmerähnlichen\" Status im Einzelfall - nicht als Arbeitnehmer i.S. des \n\nArbeitsgerichtsgesetzes, weil er gemäß §§ 161 Abs. 2, 125, 170 HGB, 35 \n\nAbs. 1 GmbHG mittelbar zur Vertretung der KG, also einer \"Personengesamt-\n\nheit\" i.S. von § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG berufen sei und Arbeitgeberfunktionen \n\nfür sie wahrnehme. \n\n4 \n\nOb damit zugleich schon aus arbeitsrechtlichen Gründen ein materieller \n\nKündigungsschutz des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH gemäß \n\nder für Vertreter einer Personengesamtheit geltenden Ausnahmevorschrift des \n\n§ 14 Abs. 1 Nr. 2 KSchG generell ausscheidet, wie das Berufungsgericht an-\n\nnimmt, hatte das Bundesarbeitsgericht in dem genannten Beschluss nicht zu \n\nentscheiden; eine entsprechende Aussage ist dem Beschluss auch nicht zu \n\nentnehmen (vgl. dagegen BAGE 39, 16). Im Schrifttum ist die Frage umstritten \n\n(dafür Löwisch/Spinner, KSchG 9. Aufl. § 14 Rdn. 7; v. Hoyningen-Huene/Linck, \n\nKSchG 13. Aufl. § 14 Rdn. 6; Kiel in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht \n\n7. Aufl. § 14 KSchG Rdn. 4; Zimmer/Rupp, GmbHR 2006, 572, 576; a.A. Biebl \n\nin Ascheid/Preis/Schmidt, Kündigungsrecht, § 14 KSchG Rdn. 10; Kitt-\n\nner/Däubler/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 6. Aufl. § 14 KSchG Rdn. 12). \n\nFür die Unanwendbarkeit des materiellen Kündigungsschutzes bei dieser Fall-\n\ngestaltung spricht immerhin, dass § 4 KSchG ersichtlich von einem überein-\n\nstimmenden Anwendungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes und des Kündi-\n\ngungsschutzgesetzes ausgeht (vgl. auch BAGE 39, 16, 26 f.; BGH, Urt. v. \n\n25. Juli 2002 - III ZR 207/01, ZIP 2002, 1593 f.), weil gemäß § 4 KSchG der \n\nmaterielle Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers durch \"Anrufung des Ar-\n\nbeitsgerichts\" geltend gemacht werden muss und insoweit eine Ausnahme für \n\nGeschäftsführer, welche das Arbeitsgericht nicht anrufen können, aber dennoch \n\nals \"Arbeitnehmer\" Kündigungsschutz genießen sollen, im Gesetz nicht vorge-\n\nsehen ist. \n\n5 \n\nDie Frage, über die die ordentlichen Gerichte autonom zu befinden ha-\n\nben und für deren Beantwortung es wesentlich auf den organschaftlichen Cha-\n\nrakter eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ankommt, ist hier nicht ent-\n\nscheidungserheblich, weil der Kläger schon aus anderen Gründen keinen Kün-\n\ndigungsschutz gemäß dem ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes in \n\nAnspruch nehmen kann. \n\n6 \n\nb) Im vorliegenden Fall besteht nämlich die Besonderheit, dass die Be-\n\nklagte zur Zeit des Abschlusses des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwi-\n\nschen ihr und dem Kläger im Dezember 1998 noch in der Rechtsform einer \n\nGmbH existierte. Gemäß der negativen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt \n\nder allgemeine Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des Kündigungs-\n\nschutzgesetzes nicht für die Organvertreter einer juristischen Person, und zwar \n\nnach einhelliger Auffassung auch dann nicht, wenn ihr Anstellungsverhältnis \n\nausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Arbeitsverhältnis ausges-\n\ntaltet ist (vgl. BAGE 39, 16, 25 = ZIP 1983, 607, 609 f.; Sen.Urt. v. 10. Januar \n\n2000 - II ZR 251/98, ZIP 2000, 508, 510), wie der Kläger unter Hinweis auf ver-\n\nschiedene Bestimmungen seines Anstellungsvertrages geltend macht. Die von \n\nden Gesellschaftern der Beklagten im Dezember 2000 beschlossene und im \n\nApril 2001 in das Handelsregister eingetragene formwechselnde Umwandlung \n\nder Beklagten in eine GmbH & Co. KG führte zwar zu einer Beendigung der \n\nursprünglichen Organstellung des Klägers; sein Anstellungsvertrag blieb aber \n\ndavon unberührt und setzte sich mit der Beklagten in ihrer neuen Rechtsform \n\nfort, ohne dass sich die Rechtsnatur des Vertrages dadurch änderte (vgl. Senat \n\naaO; BAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 - 2 AZB 28/93, ZIP 1994, 1044, 1046; \n\nUrt. v. 13. Februar 2003 - 8 AZR 654/01, NZA 2003, 552, 555; Lutter/Decher, \n\nUmwG 3. Aufl. § 202 Rdn. 30, 39). Der Kläger erlangte deshalb durch die Um-\n\nwandlung der Beklagten nicht einen Kündigungsschutz, den er vorher nicht hat-\n\nte. Daran ändert auch die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der \n\nKomplementär-GmbH der Beklagten nichts; dieser Bestellung lag der mit der \n\nBeklagten als GmbH geschlossene Anstellungsvertrag zugrunde. Anders als im \n\nFall des BAG-Urteils vom 15. April 1982 (2 AZR 1101/79, BAGE 39, 16 = ZIP \n\n1983, 607) wurde hier nicht ein bisheriger Arbeitnehmer einer KG zum Ge-\n\nschäftsführer ihrer Komplementär-GmbH bestellt (vgl. dazu Baums, Der Ge-\n\nschäftsleitervertrag, S. 398 f.), dessen Arbeitsverhältnis in diesem Fall als ru-\n\nhendes fortbestünde (vgl. dazu BAGE 49, 81; 55, 137). Ebenso wenig ist durch \n\ndie - am Widerstand des Klägers gescheiterten - Verhandlungen der Parteien \n\nüber den Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages mit der Kom-\n\nplementär-GmbH der Beklagten ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen (vgl. \n\nBAG, Beschl. v. 21. Februar 1994 aaO S. 1047). Arbeitnehmer der beklagten \n\nGmbH & Co. KG war der Kläger zu keinem Zeitpunkt. Auch als Geschäftsführer \n\nder Komplementär-GmbH der Beklagten unterlag er lediglich dem gesell-\n\nschaftsrechtlich fundierten Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 \n\nGmbHG; vgl. BGHZ 75, 321, 326; Fleck, ZHR 149, 387, 403 ff.) oder einer von \n\nihnen beauftragten Person, nicht aber einem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht \n\nder Beklagten, für die er vielmehr diese und andere Arbeitgeberfunktionen ge-\n\ngenüber Arbeitnehmern der KG selbst wahrzunehmen hatte. \n\n7 \n\n2. Entgegen der Ansicht der Revision hatten über die Kündigung gegen-\n\nüber dem Kläger nicht sämtliche Gesellschafter der beklagten KG zu entschei-\n\nden. Es handelte sich vielmehr um eine Geschäftsführungsmaßnahme, die al-\n\nlein der Komplementär-GmbH oblag (vgl. § 164 HGB; Sen.Urt. v. 1. Dezember \n\n1969 - II ZR 224/67, WM 1970, 249, 251; Baums, Der Geschäftsleitervertrag, \n\nS. 93, 391), wobei für diese - wie auch sonst bei der Abberufung und Kündi-\n\ngung gegenüber einem GmbH-Geschäftsführer - deren Gesellschafterver-\n\nsammlung aufgrund ihrer Annexkompetenz gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG zu ent-\n\nscheiden hatte (vgl. BGHZ 89, 48, 54 f.; Sen.Urt. v. 25. März 1991 - II ZR \n\n169/90, ZIP 1991, 580, 582; Henze in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 177 a \n\nAnh. A Rdn. 72, 76). Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH Dr. W., der \n\ndie Kündigung gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 \n\nnamens der Beklagten erklärt hat, war unstreitig zugleich Vertreter der Alleinge-\n\nsellschafterin der Komplementär-GmbH der Beklagten und konnte daher so-\n\nwohl über die Kündigung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG entscheiden als auch die \n\nKündigung namens der Beklagten gegenüber dem Kläger erklären (vgl. \n\nSen.Urt. v. 27. März 1995 - II ZR 140/93, ZIP 1995, 643, 645). \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\nRiBGH Prof. Dr. Gehrlein kann \nurlaubsbedingt nicht unterschreiben. \n\nCaliebe \n\nGoette \n\nVorinstanzen: \nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 07.10.2004 - 2/5 O 472/03 - \nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 06.06.2005 - 18 U 140/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_267-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-08/ii-zr-267-05","cited_norms":[{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":5},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":4},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"KSchG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":2},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 5","ref_norm":"5","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 161","ref_norm":"161","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 164","ref_norm":"164","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 170","ref_norm":"170","n":1},{"jurabk":"ArbGG","ref":"§ 48","ref_norm":"48","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 543","ref_norm":"543","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 552a","ref_norm":"552a","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_267-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_267-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-01-08/ii-zr-267-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_267-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:17:24.850563+00:00"}}