{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_234-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2007-02-05","aktenzeichen":"II ZR 234/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 5. Februar 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle BGB § 823 Abs. 2 Bf; GmbHG § 64 Abs. 1 a) Eine Bank, bei der eine GmbH einen Kontokorrentkredit unterhält, ist Neugläubigerin i.S. des Senatsurteils vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181), soweit sich das von der GmbH in Anspruch genommene Kreditvolumen im Stadium der Insolvenzverschlep- pung erhöht. Für den Differenzschaden haftet der schuldhaft pflichtwidrig handelnde Geschäftsführer bis zur Höhe des negativen Interesses der Bank. b) Die Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubi- gern (§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) ist nicht um die auf diese entfallende Insolvenzquote zu kürzen (Abweichung von BGHZ 126, 181, 201); vielmehr ist dem Geschäftsführer entsprechend § 255 BGB i.V.m. § 273 f. BGB ein Anspruch auf Ab- tretung der Insolvenzforderung des Neugläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilli- gen (vgl. auch BGHZ 146, 264, 278 f. zu § 64 Abs. 2 GmbHG). c) Für einen Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung (§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) kommt es auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen im Zeitraum der Gläubigerschädigung und nicht auf lange zurückliegende Gegebenhei- ten an. d) Mit der Neufassung des Überschuldungstatbestandes in § 19 Abs. 2 InsO ist für das neue Recht der zur Konkursordnung ergangenen Rechtsprechung des Senats zum sog. \"zweistufigen Überschuldungsbegriff\" (BGHZ 119, 201, 214) die Grundlage entzogen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 234/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n5. Februar 2007 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nBGB § 823 Abs. 2 Bf; GmbHG § 64 Abs. 1 \n\na) Eine Bank, bei der eine GmbH einen Kontokorrentkredit unterhält, ist Neugläubigerin \ni.S. des Senatsurteils vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181), soweit sich das von der \nGmbH in Anspruch genommene Kreditvolumen im Stadium der Insolvenzverschlep-\npung erhöht. Für den Differenzschaden haftet der schuldhaft pflichtwidrig handelnde \nGeschäftsführer bis zur Höhe des negativen Interesses der Bank. \n\nb) Die Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubi-\ngern (§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) ist nicht um die auf diese entfallende \nInsolvenzquote zu kürzen (Abweichung von BGHZ 126, 181, 201); vielmehr ist dem \nGeschäftsführer entsprechend § 255 BGB i.V.m. § 273 f. BGB ein Anspruch auf Ab-\ntretung der Insolvenzforderung des Neugläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilli-\ngen (vgl. auch BGHZ 146, 264, 278 f. zu § 64 Abs. 2 GmbHG). \n\nc) Für einen Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung (§§ 823 Abs. 2 \nBGB, 64 Abs. 1 GmbHG) kommt es auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen im \nZeitraum der Gläubigerschädigung und nicht auf lange zurückliegende Gegebenhei-\nten an. \n\nd) Mit der Neufassung des Überschuldungstatbestandes in § 19 Abs. 2 InsO ist für das \nneue Recht der zur Konkursordnung ergangenen Rechtsprechung des Senats zum \nsog. \"zweistufigen Überschuldungsbegriff\" (BGHZ 119, 201, 214) die Grundlage \nentzogen. \n\nBGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05 - OLG Koblenz \nLG Koblenz \n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 5. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette \n\nund die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Koblenz vom 28. Juli 2005 aufgehoben, \n\nsoweit zum Nachteil des Beklagten erkannt ist. \n\nIn diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und \n\nEntscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an \n\nden 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin war seit etwa 1980 die Hausbank der Mitte 2003 in Insol-\n\nvenz geratenen A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) \n\nmit einem Stammkapital von 50.000,00 DM. Der Beklagte war ihr Geschäftsfüh-\n\nrer; er und seine Ehefrau waren deren Alleingesellschafter. Der - erst im Okto-\n\nber 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 \n\nwies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von ca. \n\n485.000,00 DM aus, wobei Gesellschafterdarlehen von ca. 963.000,00 DM \n\npassiviert waren. Die Kreditverbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der \n\nKlägerin beliefen sich per 31. Dezember 1996 auf ca. 136.000,00 DM. Mit Ver-\n\ntrag vom 22. Oktober 1997 erhöhte die Klägerin den der Schuldnerin einge-\n\nräumten Kontokorrentkredit um weitere 300.000,00 DM. Der Beklagte über-\n\nnahm dafür eine Bürgschaft in entsprechender Höhe. Ende 1997 wies das Kon-\n\ntokorrentkonto der Schuldnerin ein Haben von ca. 156.000,00 DM auf und wur-\n\nde auch in den Folgejahren, insbesondere im Verlauf des Jahres 2001 immer \n\nwieder im Haben geführt. In der Zeit danach erhöhte sich das von der Schuld-\n\nnerin in Anspruch genommene Kreditvolumen bis zum 30. September 2003 auf \n\n371.656,04 € einschließlich Zinsen. In dem Insolvenzverfahren über das Ver-\n\nmögen der Schuldnerin ist mit einer Befriedigungsquote von 1 % zu rechnen. \n\n2 \n\nMit ihrer Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz \n\naus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG mit der Begründung, dass er bereits \n\nAnfang 1997 angesichts der damaligen Überschuldung der GmbH hätte Kon-\n\nkursantrag stellen müssen; hätte er dies getan, hätte sie der Schuldnerin keine \n\nweiteren Kredite bis zu dem Betrag von 371.656,04 € gewährt. Abzüglich des \n\nvon dem Beklagten als Bürge geschuldeten Betrages von 153.387,56 € \n\n(= 300.000,00 DM) verbleibe ein Schaden von 218.268,48 €. Hilfsweise werde \n\nein Schaden von 162.410,29 € geltend gemacht, der sich unter Zugrundelegung \n\nder durchschnittlichen Refinanzierungskosten anstelle der vereinbarten Zinsen \n\nfür das an die Schuldnerin ausgereichte Darlehenskapital errechne. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr \n\n- unter Anrechnung eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - in Höhe von \n\n109.134,24 € entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, \n\ndie der Senat auf dessen Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\n5 \n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen ande-\n\nren Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit es zum \n\nNachteil des Beklagten erkannt hat. \n\nI. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Schuldnerin ausweis-\n\nlich einer von der Klägerin vorgelegten \"Überschuldungsbilanz\" bereits per \n\n31. Dezember 1996 mit mindestens ca. 287.000,00 DM überschuldet und kon-\n\nkursreif gewesen sei. Die Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen in \n\nHöhe von 963.488,14 DM seien - entsprechend der Entscheidung des Bundes-\n\ngerichtshofs vom 8. Januar 2001 (II ZR 88/99, BGHZ 146, 264) - im Überschul-\n\ndungsstatus zu passivieren. Die im Jahresabschluss der Schuldnerin per \n\n31. Dezember 1996 dokumentierte Erklärung des Beklagten und seiner Ehe-\n\nfrau, aus Sanierungsgründen auf eine kurzfristige Rückführung von 50 % der \n\nGesellschafterdarlehen zu verzichten, genüge den an einen Rangrücktritt zu \n\nstellenden Anforderungen (BGH aaO) nicht. Darauf sowie auf das faktische Ste-\n\nhenlassen der Darlehen in den Folgejahren habe der Beklagte auch keine \n\npositive Fortführungsprognose gründen können. Er habe seine Insolvenzan-\n\ntragspflicht schuldhaft verletzt. Bei pflichtgemäßer Einholung fachkundigen Rats \n\nhätte er \"wohl\" schon um die Jahreswende 1996/97, jedenfalls aber ab Anfang \n\n2001 erkennen können, dass die Gesellschafterdarlehen im Überschuldungs-\n\nstatus zu passivieren seien. Die Klägerin könne Schadensersatz als \"Neugläu-\n\nbigerin\" (BGHZ 126, 181) verlangen, weil das Kontokorrentkonto der Schuldne-\n\nrin im Jahr 2001 noch im Haben geführt worden und der von der Klägerin als \n\nSchaden geltend gemachte Sollsaldo der Schuldnerin folglich erst danach, so-\n\nmit jedenfalls nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht entstanden sei. Die Klä-\n\ngerin müsse sich aber in Anbetracht der von ihr leichtsinnig zugelassenen Kon-\n\ntoüberziehungen ein hälftiges Mitverschulden anrechnen lassen. In die Scha-\n\n6 \n\n7 \n\ndensberechnung seien die vereinbarten Bankzinsen einzubeziehen, weil das \n\nvon dem Beklagten zu ersetzende negative Interesse auch den entgangenen \n\nGewinn (§ 252 BGB) erfasse, den die Klägerin durch Kreditvergabe an einen \n\nDritten anstelle der Schuldnerin hätte erzielen können. \n\nII. Das Berufungsurteil hält, soweit es angefochten ist, revisionsrechtli-\n\ncher Nachprüfung nicht stand. \n\n1. In mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst ist die Ansicht des \n\nBerufungsgerichts, der Beklagte hafte deshalb (dem Grunde nach) für den von \n\nder Klägerin geltend gemachten Schaden in Gestalt des Kontokorrentsaldos per \n\n30. September 2003, weil die Schuldnerin per 31. Dezember 1996 konkursreif, \n\nnämlich überschuldet gewesen sei und er, der Beklagte, damals nicht unver-\n\nzüglich Konkursantrag gestellt habe. \n\n8 \n\na) Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht von einer haf-\n\ntungsbegründenden Versäumung der Konkursantragspflicht des Beklagten zum \n\nJahreswechsel 1996/97 ausgegangen ist, obwohl es eine für den Beklagten \n\nerkennbare Konkursreife und damit eine schuldhafte Pflichtverletzung erst für \n\ndie Zeit nach dem Senatsurteil vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) definitiv \n\nfestgestellt hat. Der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflichtverlet-\n\nzung müssen zeitlich zusammenfallen. Das gilt auch bei einem Dauerdelikt wie \n\nder Konkursverschleppung (§§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), soweit für \n\neine daraus resultierende zivilrechtliche Haftung (§ 823 Abs. 2 BGB) auf einen \n\nbestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum abgestellt wird. Dass der Beklagte die - nur \n\nbei Passivierung der Gesellschafterdarlehen gegebene - Überschuldung der \n\nGesellschaft im Jahr 1996/97 hätte erkennen müssen, stellt das Berufungsge-\n\nricht nicht abschließend fest und ist auch nicht ersichtlich. Zwar ist ein Ver-\n\nschulden des Geschäftsführers bei objektiver Versäumung der Insolvenzan-\n\ntragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG) zu vermuten (BGHZ 143, 184 f.). Entgegen \n\nden Erwägungen des Berufungsgerichts konnte der Beklagte aber nach dem \n\nMeinungsstand vor Bekanntwerden des genannten Senatsurteils (vgl. die dorti-\n\ngen Nachweise aaO S. 269 f.) durchaus davon ausgehen, dass Eigenkapital \n\nersetzende Darlehen im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren sind (vgl. \n\nauch OLG München NJW 1994, 3112; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699; \n\nOLG Stuttgart NZG 1998, 308). \n\n9 \n\nb) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Beklagte \"jeden-\n\nfalls\" im Jahr 2001 nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar 2001 \n\nseine Insolvenzantragspflicht habe erkennen müssen, verkennt es andererseits, \n\nwie die Revision ebenfalls zu Recht rügt, dass es an Feststellungen für eine \n\nInsolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 fehlt und dazu nicht die von der \n\nKlägerin vorgelegte Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996 herangezo-\n\ngen werden kann. Gegen eine Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 \n\nspricht immerhin, dass ihr Kontokorrentkonto bei der Klägerin, wie das Beru-\n\nfungsgericht selbst ausführt, noch im Verlauf dieses Jahres unstreitig im Haben \n\ngeführt wurde. Zudem hat der Beklagte, worauf die Revision hinweist, geltend \n\ngemacht, die Schuldnerin sei in den Jahren 1996/97 allenfalls vorübergehend \n\nund in den Folgejahren nicht mehr überschuldet gewesen. Gegenteiliges ist \n\nnicht festgestellt. \n\n10 \n\nc) Selbst wenn der Beklagte seine Insolvenzantragspflicht in den Jahren \n\n1996/97 schuldhaft verletzt hätte, ließe sich - was das Berufungsgericht eben-\n\nfalls verkannt hat - seine Haftung für den bis zum 30. September 2003 entstan-\n\ndenen Schaden der Klägerin hierauf nicht gründen. Wurde nämlich das Konto-\n\nkorrentkonto der Schuldnerin bei der Klägerin im Jahr 2001 noch im Haben ge-\n\nführt, so ist der Klägerin bis dahin ein Schaden überhaupt noch nicht entstan-\n\nden. Eine irgendwann einmal gegebene Verletzung der Konkursantragspflicht \n\ngenügt nicht, um dem betreffenden Geschäftsführer jedwede spätere Gläubi-\n\ngerschädigung mit der Begründung zuzurechnen, dass es dazu bei Erfüllung \n\nder ursprünglichen Konkursantragspflicht nicht gekommen wäre. Vielmehr muss \n\neine schuldhafte Verletzung der Konkursantragspflicht des Geschäftsführers in \n\nder zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäfts-\n\nsituation (noch) vorliegen (vgl. BGHZ 164, 50, 55 f.). Auch deshalb kommt es \n\nhier allein darauf an, ob und ab wann in den Jahren ab 2001 eine schuldhafte \n\nKonkursverschleppung des Beklagten vorlag. Feststellungen dazu fehlen. \n\n11 \n\n2. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Berufungs-\n\ngericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine Entscheidung in \n\nder Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat verwehrt, weil es dazu wei-\n\nterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. \n\n12 \n\na) Die Klage wäre allerdings aus Rechtsgründen abweisungsreif, wenn \n\ndie Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als \"Altgläubigerin\" \n\nder Schuldnerin anzusehen und deshalb auf den Ersatz eines \"Quotenscha-\n\ndens\" (BGHZ 29, 100, 104 ff.) beschränkt wäre, der in einem - wie hier - eröff-\n\nneten Insolvenzverfahren als einheitlicher Gesamtgläubigerschaden gemäß \n\n§ 92 InsO allein von dem Insolvenzverwalter gegenüber dem Geschäftsführer \n\ngeltend zu machen ist (vgl. BGHZ 126, 181, 190; 138, 211, 214, 217; \n\nScholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rdn. 49, 85). Das ist indessen hier \n\nnicht schon deshalb der Fall, weil die Geschäftsverbindung zwischen der Kläge-\n\nrin und der Schuldnerin schon im Jahr 1980 und damit lange Zeit vor dem von \n\nder Klägerin behaupteten Zeitpunkt der Insolvenzreife der Schuldnerin begrün-\n\ndet worden ist. \n\n13 \n\naa) Bei der Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubigern geht es \n\nnicht um den persönlichen Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG, sondern um \n\ndie Art und den Umfang des ihnen durch eine Konkursverschleppung entstan-\n\ndenen Schadens (vgl. BGHZ 126, 181, 193). Nach dem Senatsurteil vom \n\n6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181) sind Neugläubiger diejenigen Gläubiger, die ihre \n\nForderungen gegen eine GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des \n\nGeschäftsführers erworben haben; sie haben Anspruch auf Ersatz des vollen \n\nSchadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu der \n\ninsolvenzreifen GmbH getreten sind. Dem steht bei einem Dauerschuldverhält-\n\nnis wie dem vorliegenden Kontokorrentkredit jedenfalls der Abschluss eines \n\nVerlängerungs- oder Erweiterungsvertrages im Stadium der Insolvenzver-\n\nschleppung gleich, darüber hinaus aber auch die Gewährung zusätzlichen Kre-\n\ndits bzw. dessen Inanspruchnahme durch die GmbH im Rahmen einer beste-\n\nhenden Geschäftsverbindung. Soweit § 64 Abs. 1 GmbHG potentielle Neugläu-\n\nbiger schon vor der Eingehung von Geschäftsbeziehungen mit einer insolvenz-\n\nreifen GmbH schützen soll (BGHZ 126, 181, 192), geschieht dies nur zu dem \n\nZweck, sie davor zu bewahren, einer solchen GmbH noch Geld- oder Sachkre-\n\ndit zu gewähren und dadurch einen Schaden zu erleiden (vgl. BGHZ 164, 50, \n\n60 f.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rdn. 92 \n\nm.w.Nachw.; Haas, DStR 2003, 423, 427). Anders als der Quotenschaden der \n\nAltgläubiger, der in der durch Insolvenzverschleppung bedingten Masse- und \n\nQuotenverminderung besteht, liegt der Schaden eines Neugläubigers darin, \n\ndass er der GmbH im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel \n\nzur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenan-\n\nspruch zu erlangen (vgl. BGHZ 164, 50, 60 f.). Einen solchen Kreditgewäh-\n\nrungsschaden erleidet eine Bank auch im Rahmen eines der GmbH eingeräum-\n\nten Kontokorrentkredits, soweit sich dessen Saldo in der Insolvenzverschlep-\n\npungsphase erhöht. Insoweit hat die Bank in solchem Fall eine (wertlose) For-\n\nderung gegen die GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Ge-\n\nschäftsführers erworben (vgl. BGHZ 126, 181), wie das Berufungsgericht im \n\nAnsatz zutreffend ausführt. Für die Neugläubigereigenschaft der Bank kommt \n\nes - ebenso wie für ihren durch die Konkursverschleppung bedingten Kreditge-\n\nwährungsschaden - nicht auf etwaige Novationen der Kreditschuld durch zwi-\n\nschenzeitliche Rechnungsabschlüsse entsprechend § 355 HGB an (vgl. zum \n\nBankenkontokorrent BGHZ 50, 277, 280, 283; Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. \n\n§ 355 Rdn. 9), sondern auf die Differenz zwischen dem bis zur tatsächlichen \n\nStellung des Konkursantrags aufgelaufenen und demjenigen Kreditvolumen, \n\ndas sich bei pflichtgemäßer Stellung des Konkursantrages ergeben hätte. Es \n\nhandelt sich dabei nicht um einen Gesamtgläubigerschaden i.S. von § 92 InsO, \n\nsondern um einen Individualschaden der Bank (vgl. BGHZ 138, 211, 216). \n\n14 \n\nbb) Der entsprechende Schaden ist dem Geschäftsführer gemäß §§ 64 \n\nAbs. 1 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB zuzurechnen, weil und soweit es bei pflicht-\n\ngemäßer Stellung des Insolvenzantrages dazu nicht gekommen wäre. Denn \n\nanders als etwa ein Mietvertrag (§ 108 InsO) endet der Kontokorrentvertrag \n\ngemäß §§ 116 Abs. 1, 115 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens \n\n(vgl. BGHZ 157, 350, 356 f.) und kann auch schon vorher - etwa bei Stellung \n\ndes Insolvenzantrages - seitens der Bank fristlos gekündigt werden (vgl. § 490 \n\nAbs. 1 BGB; Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Dafür, dass dies geschehen wäre, \n\nspricht wegen des Schutzgesetzcharakters des § 64 Abs. 1 GmbHG der Beweis \n\ndes ersten Anscheins, wenn eine schuldhafte Insolvenzverschleppung vorliegt \n\n(vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. vor § 249 Rdn. 167; Palandt/Sprau aaO \n\n§ 823 Rdn. 80 f. jeweils m.w.Nachw.). \n\n15 \n\ncc) Lag also im vorliegenden Fall in der Zeit ab 2001 eine schuldhafte In-\n\nsolvenzverschleppung des Beklagten vor, so wäre der Endsaldo des von der \n\nKlägerin bis zur tatsächlichen Stellung des Konkursantrages im Jahre 2003 ge-\n\nwährten Kredits (vorbehaltlich der geltend gemachten Zinsen, dazu unten III) \n\nein dem Beklagten zuzurechnender Neugläubigerschaden der Klägerin, weil der \n\nKontokorrentkredit der Schuldnerin im Jahr 2001 (zumindest im Wesentlichen) \n\nnoch im Haben geführt worden war. Sollte sich eine (schuldhafte) Konkursver-\n\nschleppung des Beklagten erst für einen späteren Zeitraum feststellen lassen, \n\nmüsste das bis zu deren Beginn ausgereichte Kreditvolumen, das nicht nach \n\neinem willkürlich herausgegriffenen Spitzenbetrag zu bestimmen, sondern nach \n\neinem Durchschnittsbetrag während der letzten sechs Monate gemäß § 287 \n\nZPO zu schätzen ist, von dem Endsaldo abgezogen werden. \n\n16 \n\nb) Die Klage ist auch nicht deshalb abweisungsreif, weil die von der Klä-\n\ngerin erstellte und vorgelegte \"Überschuldungsbilanz\" per 31. Dezember 1996 \n\nnicht geeignet ist, eine (fortdauernde) Insolvenzverschleppung des Beklagten \n\nim hier maßgebenden Zeitraum ab 2001 zu belegen. Zwar hat den Beweis für \n\ndas Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer haftungsbegründenden \n\nInsolvenzverschleppung grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen (vgl. BGHZ \n\n126, 181, 200). Da jedoch das Berufungsgericht (ebenso wie das Landgericht) \n\ndie hier maßgebenden Gesichtspunkte verkannt und die Parteien, insbesondere \n\ndie Klägerin, hierauf nicht hingewiesen hat, muss der Klägerin gemäß § 139 \n\nAbs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden, hierzu ergänzend vorzutragen. Die \n\nSache ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzu-\n\nverweisen. \n\n17 \n\nIII. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung hat das Berufungsge-\n\nricht die von dem Senat gegebenen Hinweise zur Rechtslage - ggf. nach weite-\n\n18 \n\n19 \n\nrem Sachvortrag der Parteien - zugrunde zu legen. \n\nZusätzlich weist der Senat auf folgendes hin: \n\n1. Die Ansicht der Revision, dass im Fall einer allein aufgrund der Passi-\n\nvierung von Gesellschafterdarlehen bestehenden Überschuldung einer GmbH \n\neine positive Fortführungsprognose \"zu vermuten\" sei und dies nach den \n\nGrundsätzen in dem Senatsurteil vom 13. Juli 1992 (BGHZ 119, 201, 214) einer \n\nInsolvenzreife entgegenstehe, geht für den vorliegend maßgeblichen Zeitraum \n\nab 2001 fehl. Denn in diesem Zeitraum galt schon seit längerem der Überschul-\n\ndungsbegriff des § 19 Abs. 2 InsO, nach dem eine positive Fortführungsprog-\n\nnose für sich allein eine Insolvenzreife des Schuldners nicht ausräumen kann, \n\nsondern lediglich für die Bewertung seines Vermögens nach Fortführungs- oder \n\nLiquidationswerten von Bedeutung ist (vgl. Sen.Beschl. v. 9. Oktober 2006 \n\n- II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171). Für den in dem Senatsurteil aaO zugrunde ge-\n\nlegten zweistufigen Überschuldungsbegriff ist damit die rechtliche Grundlage \n\nentfallen. In der Zeit nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar \n\n2001 (BGHZ 146, 264) konnte auch kein Zweifel mehr daran bestehen, dass \n\nForderungen der Gesellschafter aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen bei \n\nFehlen eines den dortigen Anforderungen entsprechenden Rangrücktritts im \n\nÜberschuldungsstatus zu passivieren sind. Das gilt auch bei einer etwaigen \n\nBewertung des Schuldnervermögens nach Fortführungswerten, weil die von \n\ndem Senat (aaO) angeführten Gründe für die Passivierung hierauf in gleicher \n\nWeise zutreffen und Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen zu \n\nden Insolvenzforderungen gehören (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO). \n\n20 \n\n2. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht (stillschweigend) \n\ndavon aus, dass die Höhe des Ersatzanspruchs eines Neugläubigers nicht un-\n\nter Abzug der auf ihn entfallenden und erst nach Abschluss des Insolvenzver-\n\nfahrens über das Vermögen der Gesellschaft feststehenden Insolvenzquote zu \n\nerrechnen ist. An der gegenteiligen Auffassung im Urteil vom 6. Juni 1994 \n\n(BGHZ 126, 181, 201) hält der Senat nicht fest. Der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG \n\nverstoßende Geschäftsführer ist verantwortlich dafür, dass es zu der Kreditge-\n\nwährung des Neugläubigers an die insolvenzreife Gesellschaft überhaupt ge-\n\nkommen ist. Es wäre deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, den Neugläubiger \n\ndarauf zu verweisen, dass er mit der Geltendmachung seines Schadensersatz-\n\nanspruchs gegen den Geschäftsführer bis zum Abschluss des Insolvenzverfah-\n\nrens zuwarten müsse. Vielmehr ist dem in voller Höhe ersatzpflichtigen Ge-\n\nschäftsführer entsprechend § 255 BGB - Zug um Zug gegen Zahlung seiner \n\nErsatzleistung - ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderung des Neu-\n\ngläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen, um dem schadensersatzrechtli-\n\nchen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen (vgl. Altmeppen ZIP 1997, \n\n1173, 1181 sowie - zum Umfang des Ersatzanspruchs gem. § 64 Abs. 2 \n\nGmbHG - BGHZ 146, 264, 278 f.). Die Abtretung der dem Erfüllungsinteresse \n\nentsprechenden Insolvenzforderung des Neugläubigers rechtfertigt sich daraus, \n\ndass diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Geschäftsführers nicht entstan-\n\nden wäre und er dem Neugläubiger nur Ersatz seines negativen Interesses \n\nschuldet (vgl. insoweit BGHZ 126, 181, 201). \n\n21 \n\n3. Auf durchgreifende Bedenken stößt allerdings die (bisherige) Ansicht \n\ndes Berufungsgerichts, in die Schadensberechnung des negativen Interesses \n\nder Klägerin (BGHZ 126, 181, 201) seien die vereinbarten, bis 30. September \n\n2003 aufgelaufenen Bankzinsen einzubeziehen. Das wäre nur dann richtig, \n\nwenn die Klägerin allein mit eigenen Kapitalreserven arbeiten würde, welche sie \n\nzu anderweitiger Kreditvergabe hätte einsetzen können (§ 252 ZPO), wenn es \n\nnicht zu einer Erhöhung des an die Schuldnerin ausgereichten Darlehenskapi-\n\ntals im Zeitraum einer etwaigen Insolvenzverschleppung gekommen wäre. Wie \n\nsich aus den Ausführungen der Klägerin zur Begründung ihres Hilfsantrags er-\n\ngibt, hat sie aber offenbar die von ihr gewährten Kredite refinanziert und kann \n\ndeshalb im Rahmen des negativen Interesses nur die Refinanzierungskosten \n\nersetzt verlangen. \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\nGehrlein \n\nCaliebe \n\nVorinstanzen: \n\nLG Koblenz, Entscheidung vom 20.01.2005 - 3 O 15/04 - \n\nOLG Koblenz, Entscheidung vom 28.07.2005 - 6 U 225/05 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_234-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-05/ii-zr-234-05","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":9},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 823","ref_norm":"823","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":3},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 255","ref_norm":"255","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 116","ref_norm":"116","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 252","ref_norm":"252","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 115","ref_norm":"115","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 490","ref_norm":"490","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 84","ref_norm":"84","n":1},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 355","ref_norm":"355","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 108","ref_norm":"108","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_234-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_234-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2007-02-05/ii-zr-234-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_234-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:24:48.406989+00:00"}}