{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_176-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-11-20","aktenzeichen":"II ZR 176/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"AktG § 27 Abs. 1, 3 a) Soll im Zusammenhang mit der Gründung der Aktiengesellschaft von einem der Gründungsaktionäre - oder von einem durch diesen beherrschten Unternehmen - ein Gegenstand (hier: ein Warenlager) gegen ein Entgelt übernommen werden, das den Betrag der von diesem Inferenten übernommenen Einlage übersteigt, so liegt insoweit eine gemischte Sacheinlage in Form einer Kombination von Sacheinlage und Sachübernahme vor. Diese Art der Kapitalaufbringung ist jedenfalls dann, wenn sie eine unteilbare Leistung betrifft, als einheitliches Rechtsgeschäft grundsätzlich in ihrem gesamten Umfang den Regelungen über Sacheinlagen zu unterwerfen (§ 27 AktG). b) Dem Gründungsaktionär ist die Gestaltungsmöglichkeit, statt der an sich gebotenen regulären (gemischten) Sacheinlage den Aufbringungsvorgang in eine Barzeich- nung und eine Sachübernahme aufzuspalten, ausnahmsweise nur dann eröffnet, wenn er die in § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG als Schutz vor der Umgehung der Sachein- lagevorschriften für die Sachübernahme in gleicher Weise angeordneten strengen Regeln über die Offenlegung in der Satzung - die durch die Wertprüfungsvorschrif- ten in §§ 38 Abs. 2, 34 AktG \"flankiert\" werden - einhält. c) Werden in den vorgenannten Konstellationen die Verlautbarungsbestimmungen des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG umgangen, so ist der Inferent nach den Regeln über die verdeckte Sacheinlage zur Bareinzahlung gemäß § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG verpflich- tet. d) Bei der Gründung der Aktiengesellschaft ist eine vollständige Ausklammerung sog. \"gewöhnlicher Umsatzgeschäfte im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs\" aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage nicht zulässig. Die (Sach- )Übernahme eines Warenlagers des Inferenten anlässlich der Gründung der Aktien- gesellschaft stellt für diese in der Regel kein \"gewöhnliches Umsatzgeschäft im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs\" dar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 176/05 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n20. November 2006 \nBoppel \nJustizamtsinspektor \nals Urkundsbeamter \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nja \n\nAktG § 27 Abs. 1, 3 \n\na) Soll im Zusammenhang mit der Gründung der Aktiengesellschaft von einem der \nGründungsaktionäre - oder von einem durch diesen beherrschten Unternehmen - \nein Gegenstand (hier: ein Warenlager) gegen ein Entgelt übernommen werden, das \nden Betrag der von diesem Inferenten übernommenen Einlage übersteigt, so liegt \ninsoweit eine gemischte Sacheinlage in Form einer Kombination von Sacheinlage \nund Sachübernahme vor. Diese Art der Kapitalaufbringung ist jedenfalls dann, wenn \nsie eine unteilbare Leistung betrifft, als einheitliches Rechtsgeschäft grundsätzlich in \nihrem gesamten Umfang den Regelungen über Sacheinlagen zu unterwerfen (§ 27 \nAktG). \n\nb) Dem Gründungsaktionär ist die Gestaltungsmöglichkeit, statt der an sich gebotenen \nregulären (gemischten) Sacheinlage den Aufbringungsvorgang in eine Barzeich-\nnung und eine Sachübernahme aufzuspalten, ausnahmsweise nur dann eröffnet, \nwenn er die in § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG als Schutz vor der Umgehung der Sachein-\nlagevorschriften für die Sachübernahme in gleicher Weise angeordneten strengen \nRegeln über die Offenlegung in der Satzung - die durch die Wertprüfungsvorschrif-\nten in §§ 38 Abs. 2, 34 AktG \"flankiert\" werden - einhält. \n\nc) Werden in den vorgenannten Konstellationen die Verlautbarungsbestimmungen des \n§ 27 Abs. 1 Satz 1 AktG umgangen, so ist der Inferent nach den Regeln über die \nverdeckte Sacheinlage zur Bareinzahlung gemäß § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG verpflich-\ntet. \n\nd) Bei der Gründung der Aktiengesellschaft ist eine vollständige Ausklammerung sog. \n\"gewöhnlicher Umsatzgeschäfte im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs\" aus \ndem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage nicht zulässig. Die (Sach-\n)Übernahme eines Warenlagers des Inferenten anlässlich der Gründung der Aktien-\ngesellschaft stellt für diese in der Regel kein \"gewöhnliches Umsatzgeschäft im \nRahmen des laufenden Geschäftsverkehrs\" dar. \nBGH, Urteil vom 20. November 2006 - II ZR 176/05 - \n\nOLG Hamm \n\nLG Bielefeld \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 20. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und \n\nDr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 27. Zivilsenats \n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 17. August 2004 aufgehoben. \n\nDie Berufung des Beklagten gegen das Urteil der IV. Kammer für \n\nHandelssachen des Landgerichts Bielefeld vom 18. September \n\n2003 wird zurückgewiesen. \n\nDer Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDer Kläger ist Verwalter in dem am 5. Juli 2002 eröffneten Insolvenzver-\n\nfahren über das Vermögen der D. AG (nachfolgend: Schuldnerin), die am \n\n20. November 1999 mit einem Grundkapital von 691.500,00 € errichtet und am \n\n17. Dezember 1999 in das Handelsregister eingetragen wurde. Hauptgrün-\n\ndungsaktionäre und zugleich Mitglieder des ersten dreiköpfigen Vorstands der \n\nSchuldnerin waren der Beklagte, G. S. und W. P. , die \n\njeweils Aktien im Wert von 128.000,00 € übernommen hatten; die restlichen 15 \n\nGründer waren mit Aktien in Höhe von je 20.500,00 € beteiligt. Der Beklagte \n\nund seine Mitgründer zahlten \n\nihre bar zu erbringenden Einlagen am \n\n1. Dezember 1999 auf das Gesellschaftskonto ein. \n\n2 \n\nSchon vor der Gründung der Schuldnerin waren der Beklagte zu 75 % \n\nund der ebenfalls zu den Gründungsaktionären der Schuldnerin gehörende \n\nSi. Sch. \n\nzu \n\n25 % an \n\nder H. GmbH \n\n(nachfolgend: \n\nH. GmbH) beteiligt; zugleich waren sie deren Geschäftsführer. Der Mit-\n\ngründungsaktionär S. hielt eine Mehrheitsbeteiligung von 85 % an der \n\nS. GmbH (nachfolgend: S. GmbH). \n\nDas Gründungskonzept für die Schuldnerin sah vor, die geschäftlichen Aktivitä-\n\nten der H. GmbH und der S. GmbH zu bündeln und in der \n\nSchuldnerin unter dem satzungsgemäßen Unternehmensgegenstand der \"Pla-\n\nnung, Projektierung und Ausführung von Gebäudeautomations- und prozess-\n\ntechnischen Anlagen\" zusammenzuführen; daneben sollte die Schuldnerin - wie \n\nbis dahin die H. GmbH - Großhändlerin für eine E. GmbH \n\n(nachfolgend: E. GmbH) sein. Dementsprechend war schon bei der Errich-\n\ntung der Schuldnerin unter ihren Gründungsaktionären fest vereinbart, dass sie \n\ndie beiden bei der H. GmbH und der S. GmbH vorhandenen \n\nWarenlager zu übernehmen hatte. \n\n3 \n\nAbsprachegemäß erwarb die Schuldnerin noch im Dezember 1999 von \n\nder H. GmbH deren Warenlager zum Gesamtpreis von 377.260,61 € \n\nsowie das Warenlager der S. GmbH für 63.816,45 €; die Kaufpreise \n\nbeglich sie jeweils in drei Raten in der Zeit von Januar bis Mitte Februar 2000. \n\nDie H. GmbH und die S. GmbH gaben sodann - wie geplant - \n\nihr operatives Geschäft auf und waren fortan nur noch als Verpachtungsgesell-\n\nschaften im Zusammenhang mit der Überlassung ihres \"Know-how\" an die \n\nSchuldnerin tätig. \n\n4 \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\n8 \n\nDer Kläger nimmt den Beklagten mit der Klage aus dem Gesichtspunkt \n\neiner verdeckten Sachgründung auf Zahlung der übernommenen Einlage in \n\nHöhe eines Teilbetrages von 25.000,00 € in Anspruch. \n\nDas Landgericht hat die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage \n\nim Umfang der vom Beklagten gezahlten Einlage von 128.000,00 € wegen des \n\nschon bei der Gründung verabredeten Erwerbs des Warenlagers der von ihm \n\nbeherrschten H. GmbH bejaht und deshalb der Klage stattgegeben. \n\nDemgegenüber hat das Berufungsgericht (ZIP 2005, 1138) die Klage mit der \n\nErwägung abgewiesen, die Übertragung des Warenlagers sei ein gewöhnliches \n\nUmsatzgeschäft gewesen, durch das die Sacheinlagevorschriften nicht umgan-\n\ngen würden. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt \n\nder Kläger sein Klagebegehren weiter. \n\nEntscheidungsgründe: \n\nDie Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen \n\nUrteils zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden Urteils des Landge-\n\nrichts (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 3 ZPO). \n\nI. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: \n\nDer Beklagte habe die Kapitalaufbringungsvorschriften nicht unzulässig \n\ndurch eine verdeckte Sacheinlage umgangen. Abgesehen davon, dass er an-\n\ngesichts seiner \"lediglich\" 75 %-igen Beteiligung an der H. GmbH das in \n\nderen Eigentum stehende Warenlager gar nicht als Sacheinlage habe leisten \n\nkönnen, sei auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Hinblick auf den \n\ngroßen Unterschied zwischen dem Einlagebetrag von 128.000,00 € und dem \n\nKaufpreis von 377.260,61 € der Einlage des Beklagten kein bestimmter Teil des \n\neinheitlichen Warenlagers zuzuordnen. Darüber hinaus sei für den Vorstand der \n\nSchuldnerin die freie Verfügung über die von dem Beklagten bar eingezahlten \n\n128.000,00 € nicht ausgeschlossen gewesen, weil dieser trotz der an sich bin-\n\ndenden Vereinbarung der Gründungsaktionäre über den Erwerb des Warenla-\n\ngers der H. GmbH nicht an einer anderweitigen, vertragswidrigen Verfü-\n\ngung über diese Barmittel gehindert gewesen sei. Letztlich entscheidend sei \n\njedoch, dass gewöhnliche Umsatzgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesell-\n\nschafter im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs nicht als Umgehung der \n\nSachgründungsvorschriften in Form einer verdeckten Sacheinlage anzusehen \n\nseien. Eine solche Ausnahme von dem Umgehungsverbot müsse nicht nur für \n\nGeschäfte zur Deckung des laufenden Bedarfs, sondern bei der Gründung ei-\n\nner Aktiengesellschaft auch für die Übernahme eines betriebsnotwendigen Wa-\n\nrenlagers im Rahmen der Erstausstattung gelten. Dabei sei für die Annahme \n\neines gewöhnlichen Umsatzgeschäftes entscheidend, ob das im Rahmen der \n\nVerfolgung des Unternehmenszwecks vereinbarte Rechtsgeschäft zu Konditio-\n\nnen abgeschlossen worden sei, wie sie auch mit einem außenstehenden Dritten \n\nvereinbart worden wären. Das sei hier der Fall gewesen, weil die Schuldnerin \n\n- wie unstreitig geworden sei - die das Warenlager umfassenden Einzelteile zu \n\ndenselben Einkaufspreisen übernommen habe, die die H. GmbH dafür \n\ngezahlt habe und die auch die E. GmbH oder sonstige Hersteller der \n\nSchuldnerin seinerzeit berechnet haben würden. \n\n9 \n\n10 \n\nII. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. \n\nDer Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung des \n\nAusgabewertes für die von ihm übernommenen Aktien in Höhe des mit der Teil-\n\nklage geltend gemachten Betrages von 25.000,00 € gemäß § 27 Abs. 3 Satz 3 \n\nAktG, weil dieser durch die Einzahlung der 128.000,00 € auf das Gesellschafts-\n\nkonto am 1. Dezember 1999 die nach § 4 Abs. 2 der Satzung der Schuldnerin \n\nbar zu erbringende Einlage nicht, wie für eine ordnungsgemäße Kapitalaufbrin-\n\ngung erforderlich, wirksam geleistet hat und damit nicht von seiner Einlagever-\n\nbindlichkeit frei geworden ist (§ 362 BGB). Denn dieser Zahlungsvorgang war \n\n- entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - wegen der von vornherein bei \n\nder Errichtung der Gesellschaft zwischen den Gründungsaktionären abgespro-\n\nchenen Verknüpfung mit dem Erwerb des Warenlagers der von dem Beklagten \n\nbeherrschten H. GmbH lediglich Teil eines gegen § 27 Abs. 1 Satz 1 \n\nAktG verstoßenden und damit nach § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG gegenüber der \n\nSchuldnerin unwirksamen Umgehungsgeschäftes in Form einer verdeckten \n\n(gemischten) Sacheinlage. \n\n11 \n\n1. a) Als verdeckte Sacheinlage wird es angesehen, wenn die gesetzli-\n\nchen Regeln für Sacheinlagen dadurch unterlaufen werden, dass zwar eine \n\nBareinlage vereinbart wird, die Gesellschaft aber bei wirtschaftlicher Betrach-\n\ntung von dem Einleger aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme \n\nder Einlage getroffenen Absprache einen Sachwert erhalten soll (vgl. \n\nBGHZ 155, 329, 334; Sen.Urt. v. 16. Januar 2006 - II ZR 76/04, ZIP 2006, 665, \n\n666, Tz. 11 - \"Cash-Pool\", z.V.b. in BGHZ 166, 8). Bei einer solchen Aufspal-\n\ntung des wirtschaftlich zusammengehörigen Vorgangs in eine Barzeichnung \n\nund ein Erwerbsgeschäft macht es keinen Unterschied, ob das für die einzu-\n\nbringenden Gegenstände vereinbarte Entgelt entgegen dem Verbot des § 66 \n\nAbs. 1 Satz 2 AktG mit dem für die Aktien einzuzahlenden Betrag verrechnet \n\nwird (vgl. auch § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG), ob die Gesellschaft die übernomme-\n\nnen Sachgüter zunächst bezahlt und der veräußernde Inferent alsdann mit dem \n\nErlös seine Bareinlageschuld begleicht oder ob die Gesellschaft eine schon er-\n\nbrachte Bareinlage abredegemäß alsbald wieder zur Vergütung einer Sach-\n\nleistung zurückzahlt (vgl. Sen.Urt. v. 19. April 1982 - II ZR 55/81, ZIP 1982, 689, \n\n692 - Holzmann -, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 83, 319). Denn in allen \n\ndiesen Gestaltungsvarianten werden die dem Schutz der realen Kapitalaufbrin-\n\ngung dienenden gesetzlichen Sacheinlageregeln über die Satzungspublizität \n\n(§ 27 Abs. 1 AktG) und die Werthaltigkeitsprüfung (§ 38 Abs. 2 AktG i.V.m. § 34 \n\nAktG) umgangen. \n\n12 \n\nb) Eine derartige Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlich gewollten Vor-\n\ngangs einer Sacheinbringung in zwei rechtlich getrennte Geschäfte, bei denen \n\nder Gesellschaft zwar formal Bargeld als Einlage zugeführt, dieses jedoch im \n\nZusammenhang mit einem zweiten Rechtsgeschäft gegen die Zuführung eines \n\nanderen Gegenstandes zurückgewährt wird, und mit dem die Gesellschaft im \n\nwirtschaftlichen Ergebnis keine Bar-, sondern eine Sacheinlage erhält, lag in \n\nBezug auf den Beklagten vor. \n\n13 \n\nDie für die Anwendung der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage \n\nerforderliche, den wirtschaftlichen Erfolg einer Sacheinbringung umfassende \n\nAbrede (st. Senatsrechtsprechung seit: BGHZ 132, 133, 139 m.Nachw.) ergibt \n\nsich unmittelbar aus der - tatrichterlich einwandfrei festgestellten - verbindlichen \n\nGründungsplanung der Gründungsaktionäre. Danach sollte die Schuldnerin \n\nzwar insgesamt im Wege einer Bargründung errichtet werden. Jedoch war \n\nzugleich als Bestandteil des Gründungskonzepts zwischen allen Inferenten im \n\nZeitpunkt der Errichtung der Schuldnerin verabredet, dass diese das Warenla-\n\nger der H. GmbH, an der der Beklagte eine Mehrheitsbeteiligung von \n\n75 % und der Mitinferent Sch. die Restbeteiligung von 25 % innehatten, ge-\n\ngen - aus den Bareinlagen aufzubringendes - Entgelt zu übernehmen hatte; \n\ngleichgelagert war die Situation hinsichtlich des Erwerbs des Warenlagers der \n\n- von dem Mitinferenten S. aufgrund seiner Beteiligung von 85 % be-\n\nherrschten - S. GmbH. Die Notwendigkeit der Übertragung der Waren-\n\nlager auf die Schuldnerin ergab sich - wie der Kläger unwidersprochen vorge-\n\ntragen hat - daraus, dass der Beklagte und sein Mitgesellschafter Sch. ebenso \n\nwie S. als beherrschender Gesellschafter der S. GmbH die \n\nÜbertragung der jeweiligen Warenlager auf die Schuldnerin zur Bedingung für \n\nihre Beteiligung an deren Gründung gemacht hatten. Denn angesichts der be-\n\nabsichtigten faktischen Übernahme des operativen Geschäfts beider Gesell-\n\nschaften durch die Schuldnerin bestand bei diesen kein Bedarf mehr für die von \n\nihnen bis dahin unterhaltenen umfangreichen Warenlager. \n\n14 \n\nc) Die Anwendung der Grundsätze über die verdeckte Sacheinlage \n\nscheitert nicht etwa daran, dass der Beklagte - wie das Berufungsgericht ge-\n\nmeint hat - rechtlich an einer Sacheinbringung des im Eigentum der H. \n\nGmbH stehenden Warenlagers gehindert gewesen wäre. \n\n15 \n\nDer Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln setzt \n\n- wie das Berufungsgericht an anderer Stelle seines Urteils im Ansatz zutreffend \n\nerkannt hat - die personelle Identität zwischen dem Inferenten und dem \"Aus-\n\nzahlungsempfänger\" nicht voraus. Es genügt vielmehr, dass der Inferent durch \n\ndie Leistung des Dritten bzw. an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begüns-\n\ntigt wird wie durch die unmittelbare Leistung; u.a. bei der Einbindung eines von \n\ndem Inferenten beherrschten Unternehmens in den Kapitalaufbringungsvorgang \n\nund die damit verbundenen Leistungshin- und -rückflüsse ist dies nach der \n\nRechtsprechung des Senats der Fall (vgl. Sen.Urt. v. 16. Januar 2006 - II ZR \n\n76/04, aaO Tz. 17 f.; vgl. auch: BGHZ 153, 107, 111; 125, 141, 144). Diese Vor-\n\naussetzungen sind hier schon deshalb erfüllt, weil der Beklagte nicht nur - was \n\nbereits ausreichte - Gesellschafter-Geschäftsführer der H. GmbH mit \n\neiner Mehrheitsbeteiligung von 75 % war, sondern auch der Mitgesellschafter \n\nSch. zu den Gründungsaktionären der Schuldnerin gehörte, mit denen ein-\n\nvernehmlich die von vornherein beabsichtigte Einbringung des Warenlagers der \n\nGmbH in die Schuldnerin verabredet war. Durch die Zahlung des - die Einlagen \n\nsowohl des Beklagten als auch des Mitgesellschafters Sch. von 128.000,00 € \n\n128.000,00 € bzw. 20.500,00 € übersteigenden - Kaufpreises von 377.260,61 € \n\nan die H. GmbH sind der Beklagte und sein Mitgesellschafter auch (mindes-\n\ntens) \n\nmittelbar in gleicher Weise begünstigt worden, wie wenn ihnen der Betrag un-\n\nmittelbar selbst zugeflossen wäre. \n\n16\n\nd) Eine Anwendung der Regeln über die verdeckte Sacheinlage ist auch \n\nnicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil - wie das Oberlandesgericht offenbar \n\nmeint - der von dem Beklagten geschuldeten Einlage von 128.000,00 € wegen \n\nder großen Wertdifferenz zu dem Kaufpreis von über 377.000,00 € kein be-\n\nstimmter oder bestimmbarer Teil des als Sacheinheit anzusehenden Warenla-\n\ngers zugeordnet werden könnte. Das Berufungsgericht verkennt, dass es sich \n\nbei dieser Konstellation der Wertverschiedenheit um den typischen Fall einer \n\nsog. gemischten Sacheinlage handelt. \n\n17 \n\nUnter einer gemischten Sacheinlage ist die Übertragung eines Vermö-\n\ngensgegenstandes zu verstehen, dessen Wert den Betrag der übernommenen \n\nEinlage übersteigt und für den der Gründer deshalb im Umfang der Einlage Ak-\n\ntien der Gesellschaft, hinsichtlich des darüber hinausgehenden Wertes hinge-\n\ngen ein anderes Entgelt erhält (vgl. Röhricht in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 27 \n\nRdn. 106; Pentz \n\nin MünchKomm.z.AktG 2. Aufl. § 27 Rdn. 62 \n\n- jew. \n\nm.w.Nachw.). Bei dieser Art der Kapitalaufbringung liegt eine Kombination von \n\nSacheinlage und Sachübernahme vor, die jedenfalls dann, wenn sie - wie hier \n\nbezüglich der Sachgesamtheit des Warenlagers - eine kraft Parteivereinbarung \n\nunteilbare Leistung betrifft, als einheitliches Rechtsgeschäft zu behandeln und \n\nin ihrem gesamten Umfang den Regeln über Sacheinlagen zu unterwerfen ist \n\n(vgl. Röhricht aaO Rdn. 107; Pentz aaO Rdn. 68 - jew. m.w.Nachw.). Das be-\n\ndeutet insbesondere, dass derartige gemischte Sacheinlagen der in § 27 Abs. 1 \n\nSatz 1 AktG bestimmten Festsetzung in der Satzung bedürfen. Dabei ist nicht \n\nnur die Einbringung als Sacheinlage gegen Gewährung von Aktien in Höhe ei-\n\nnes bestimmten Nennbetrages zu verlautbaren, sondern - zur Vermeidung ei-\n\nnes unrichtigen Eindrucks über die Kapitalausstattung - auch offenzulegen, \n\ndass der Gründer zusätzlich Anspruch gegen die Gesellschaft auf Vergütung \n\ndes darüber hinausgehenden Mehrwertes des von ihm einzulegenden Gegen-\n\nstandes haben soll. Da die Gründer der Schuldnerin diesen Weg der gemisch-\n\nten Sacheinlage hinsichtlich der Einbringung des Warenlagers der H. \n\nGmbH durch den Beklagten (und dessen Mitgesellschafter Sch. ) nicht be-\n\nschritten haben, ist der Beklagte nach den Regeln der verdeckten Sacheinlage \n\nden aus § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG resultierenden Unwirksamkeitsfolgen und der \n\nVerpflichtung zur Bareinzahlung nach § 27 Abs. 3 Satz 3 AktG zu unterwerfen, \n\nohne dagegen mit der von ihm zweitinstanzlich erklärten Hilfsaufrechnung mit \n\nGegenforderungen durchzudringen (vgl. § 66 Abs. 1, 2 AktG). \n\n18 \n\ne) Die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage sind im vorliegenden \n\nFall in Bezug auf den Beklagten auch dann nicht ausgeschlossen, wenn man es \n\nbei der Gründung der Aktiengesellschaft - anders als bei der Kapitalerhöhung - \n\ngrundsätzlich als zulässig ansieht, dass ein Gründer, der als Einlage einen \n\nVermögensgegenstand in die Gesellschaft einbringen will, nach § 27 Abs. 1 \n\nSatz 1 AktG anstelle einer (regulären) Sacheinlage auch den Weg der Aufspal-\n\ntung in eine Bareinlage und eine davon getrennte Sachübernahmevereinbarung \n\nwählen kann (vgl. dazu Lutter/Gehling, WM 1989, 1445, 1451 f. m.w.Nachw.). \n\nDenn ein solcher Weg der Verbindung von Barzeichnung und gleichzeitiger \n\nSachübernahme, bei der die Gesellschaft einen Gegenstand von dem Gesell-\n\nschafter gegen Zahlung eines - aus den Bareinlagen zu entrichtenden - Entgelts \n\nübernimmt, kann von dem Inferenten bei der Gründung allenfalls deshalb ge-\n\nwählt werden, weil das Gesetz an diesen Vorgang die gleichen Anforderungen \n\nstellt wie an die Leistung einer Sacheinlage (BGHZ 110, 47, 58). Regelungs-\n\nzweck der Sachübernahmeregelung des § 27 Abs. 1 Satz 1 AktG ist es nicht \n\netwa, die Handlungsweisung aus den zwingenden Sacheinlagevorschriften an \n\ndie Gesellschaftsorgane zu begrenzen und den Inferenten durch Einräumung \n\nvon Gestaltungsfreiheit zu privilegieren. Vielmehr waren die Sachübernahme-\n\nvorschriften bereits bei ihrer Einführung im Jahre 1870 (vgl. Art. 209 b ADHGB \n\n1870; s. dazu Entwurf eines AktG 1870 nebst Motiven, Protokolle der \n\nReichstagsverhandlungen 1870, Bd. 4, Aktenstück Nr. 158, S. 655) als Umge-\n\nhungsschutz im Sinne der Ergänzung der Sacheinlagevorschriften konzipiert: \n\nNicht nur der Sacherwerb vom Gründer, sondern auch von jedem Dritten wurde \n\nim Gründungsstadium den Offenlegungs- und Wertprüfungsvorschriften unter-\n\nstellt. \n\n19 \n\nDie Gestaltungsmöglichkeit, statt der an sich gebotenen regulären Sach-\n\neinlage den Aufbringungsvorgang in eine Barzeichnung und eine Sachüber-\n\nnahme aufzuspalten, ist daher dem Inferenten bei der Gründung der Aktienge-\n\nsellschaft ausnahmsweise nur dann eröffnet, wenn er die in § 27 Abs. 1 Satz 1 \n\nAktG als Schutz vor Umgehung der Sacheinlagevorschriften für die Sachüber-\n\nnahme in gleicher Weise angeordneten strengen Regeln über die Offenlegung \n\nin der Satzung - die durch die Wertprüfungsvorschriften in §§ 38 Abs. 2, 34 \n\nAktG \"flankiert\" werden - einhält. Tut er dies - wie im vorliegenden Fall die \n\nGründer der Schuldnerin trotz Vereinbarung einer Sachübernahme des Waren-\n\nlagers (vgl. zu den Voraussetzungen einer solchen Absprache: RGZ 121, 99, \n\n102; RGZ 167, 99, 108; Pentz aaO § 27 Rdn. 62; eingehend Röhricht aaO § 27 \n\nRdn. 117 m.w.Nachw.) - nicht, so steht ihm ein Wahlrecht hinsichtlich der dar-\n\naus resultierenden Rechtsfolgen im Sinne einer Beschränkung der Unwirksam-\n\nkeit auf das isolierte Sachübernahmegeschäft nicht zu. Vielmehr gebietet der \n\nSchutzzweck der Vorschriften über die Kapitalaufbringung - wie er auch in der \n\nFiktion des § 27 Abs. 1 Satz 2 AktG über die Behandlung eines \"typischen Um-\n\ngehungsfalls\" einer Sachübernahme als Sacheinlage zum Ausdruck kommt \n\n(vgl. BT-Drucks. 8/1678, S. 12) -, auch eine derartige Umgehungskonstellation, \n\nwie die hier vorliegende, uneingeschränkt den Rechtsfolgen der Regeln über \n\ndie verdeckte Sacheinlage zu unterwerfen. \n\n20 \n\nf) Schon im Ansatz verfehlt ist die Ansicht des Berufungsgerichts, die \n\nGrundsätze der verdeckten Sacheinlage stünden einer wirksamen Erfüllung der \n\nBareinlageschuld durch Leistung der 128.000,00 € seitens des Beklagten am \n\n1. Dezember 1999 \"zur endgültig freien Verfügung\" der Geschäftsleitung der \n\nSchuldnerin nicht entgegen, weil der Vorstand trotz der verbindlichen Vereinba-\n\nrung der Gründungsaktionäre über den Erwerb des Warenlagers der H. \n\nGmbH nicht an einer abredewidrigen Verwendung der Einlagemittel gehindert \n\ngewesen sei. Eine derartige Ansicht, durch welche die dem Schutz der verbind-\n\nlichen Kapitalaufbringungsvorschriften gegen Umgehung dienenden Regeln \n\nüber die verdeckte Sacheinlage stets nach Belieben der Organe der Gesell-\n\nschaft \"ausgehebelt\" werden könnten, ist schlechthin unvertretbar und steht in \n\nWiderspruch zur ständigen Senatsrechtsprechung (vgl. bereits Sen.Urt. v. \n\n19. Dezember 1974 - II ZR 177/72, WM 1975, 177, 178; vgl. auch BGHZ 113, \n\n335, 347 f.); die vom Berufungsgericht als vermeintlicher Beleg für seine Auf-\n\nfassung zitierte Senatsentscheidung vom 11. November 1985 (II ZR 109/84, \n\nNJW 1986, 837, 839 f.), die sich mit der Bankenhaftung für Konkursverschlep-\n\npung befasst, ist ersichtlich nicht einschlägig. \n\n21 \n\n2. Schließlich ist auch die vom Berufungsgericht als letztlich entschei-\n\ndungstragend angesehene Annahme, die Übertragung des Warenlagers stelle \n\ntrotz der unstreitigen verbindlichen Absprache der Gründungsaktionäre im Zu-\n\nsammenhang mit der Errichtung der Schuldnerin als gewöhnliches Umsatzge-\n\nschäft zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Rahmen des laufenden \n\nGeschäftsverkehrs keine unzulässige Umgehung der Sachgründungsvorschrif-\n\nten dar, in mehrfacher Hinsichtlich rechtlich nicht haltbar. \n\n22 \n\na) Eine vollständige Ausklammerung der vom Berufungsgericht so ge-\n\nnannten \"gewöhnlichen Umsatzgeschäfte im Rahmen des laufenden Geschäfts-\n\nverkehrs\" aus dem Anwendungsbereich der verdeckten Sacheinlage - wie sie \n\ndas Berufungsgericht im Anschluss an Stimmen im Schrifttum (so insbesondere \n\nHenze, ZHR 154 (1990), 105, 112 f.; zum Meinungsstand vgl. Röhricht aaO \n\n§ 27 Rdn. 204 m.w.Nachw.) vertritt - hält der Senat jedenfalls für den hier zu \n\nentscheidenden Bereich der Gründung der Aktiengesellschaft nicht für zulässig. \n\n23 \n\nDie dafür gegebene Begründung, dass der Zweck der Bestimmungen \n\nüber die Kapitalaufbringung ihre Einbeziehung nicht gebiete, weil der Wert sol-\n\ncher Gegenstände leicht und zuverlässig zu ermitteln sei, trifft in dieser Verall-\n\ngemeinerung nicht zu. Der Zulassung einer generellen Bereichsausnahme ste-\n\nhen die §§ 27 Abs. 1, 34, 38 AktG entgegen, die unabhängig von der Bestimm-\n\nbarkeit des Wertes des jeweiligen Gegenstandes die Gründer ausnahmslos \n\ndazu verpflichten, ihre vorabgesprochenen Geschäfte sowohl bei der Sachein-\n\nlage als auch - dem gleichgestellt - bei einer Sachübernahme, die mit einer \n\nBargründung kombiniert werden soll, in der Satzung offenzulegen und einer \n\npräventiven Werthaltigkeitskontrolle unterziehen zu lassen (vgl. Röhricht aaO \n\n§ 27 Rdn. 204); zudem ist für das Eingreifen der Regeln über die verdeckte \n\nSacheinlage nicht die Werthaltigkeit des Gegenstandes, sondern allein die Um-\n\ngehung der Sacheinlagevorschriften entscheidend (so zutreffend Pentz aaO \n\n§ 27 Rdn. 97). \n\n24 \n\nb) Für \"normale\" (alltägliche) Umsatzgeschäfte des laufenden Geschäfts-\n\nverkehrs der Gesellschaft mit ihrem Gesellschafter wird im Schrifttum erörtert \n\n(vgl. u.a. Pentz aaO § 27 Rdn. 397; Röhricht aaO § 27 Rdn. 205 - jew. m. um-\n\nfangreichen Nachw.), ob von der sonst allgemein befürworteten, an den engen \n\nsachlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen Einlageleistung und Ver-\n\nkehrsgeschäft anknüpfenden Vermutung abgesehen werden kann, dass den \n\nGeschäften eine zur Anwendung der Sacheinlagevorschriften führende Zweck-\n\nabrede zugrunde liegt. Zur effektiven Durchsetzung der Kapitalschutzvorschrif-\n\nten erscheint es nicht in jedem Fall zwingend geboten, dem Inferenten den \n\nNachweis des Fehlens einer Vorabsprache aufzuerlegen, wenn er einige Zeit \n\nnach der Gründung der Gesellschaft mit ihr ein normales Umsatzgeschäft des \n\nlaufenden Geschäftsverkehrs wie mit jedem Dritten abschließt (vgl. dazu auch \n\nfür den Bereich der Nachgründung die Ausnahme in § 52 Abs. 9 AktG). \n\n25 \n\nDer vorliegende Fall gibt indessen zu einer näheren Erörterung dieser \n\nFrage schon deswegen keinen Anlass, weil das Berufungsgericht revisions-\n\nrechtlich einwandfrei festgestellt hat, dass die beteiligten Personen eine ent-\n\nsprechende - wie oben ausgeführt: schädliche - Abrede getroffen haben. \n\n26 \n\nSteht eine derartige Absprache, durch die im wirtschaftlichen Ergebnis \n\ndie zu erbringende Bareinlage in Gestalt einer Vergütung für eine Sachleistung \n\nwieder an den Gründer zurückfließen soll, fest, so kommt es auf den zeitlichen \n\nAbstand zwischen Gründung oder Erfüllung der Einlageverpflichtung und der \n\nAbwicklung des Gegengeschäfts sowie die Frage, ob ein Umsatzgeschäft ge-\n\ngeben ist, nicht an; denn dann spielen Indizien und Darlegungs- bzw. Beweis-\n\nlastfragen keine Rolle, weil bei Vorliegen der Abrede stets von einer verdeckten \n\nSacheinlage auszugehen ist (vgl. BGHZ 132, 133, 140; so auch: Röhricht aaO \n\n§ 27 Rdn. 201; Traugott/Groß, BB 2003, 481, 483; im Ansatz wohl auch Ulmer, \n\nZHR 154 (1990), 128, 140 f.). \n\n27 \n\nc) Abgesehen davon stellte aber der Erwerb des Warenlagers sowohl der \n\nvom Beklagten beherrschten H. GmbH als auch desjenigen der von dem \n\nMitgründer S. beherrschten S. GmbH kein \"gewöhnliches \n\nUmsatzgeschäft im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs\" zwischen der \n\nSchuldnerin und jenen Gesellschaften der betreffenden Gründer dar. \n\n28 \n\nSchon der Umstand, dass hier im Rahmen des Gründungskonzepts die \n\nWarenlager beider Gesellschaften, die faktisch mit ihrem operativen Geschäft in \n\nder neu zu gründenden Schuldnerin aufgehen sollten, durch die Schuldnerin \n\nerworben werden mussten, steht der Qualifizierung dieser Übernahmen als ge-\n\nwöhnliche Umsatzgeschäfte entgegen, abgesehen davon, dass auch der Ge-\n\nsamtwert der Transaktionen, der sich auf über 60 % des Grundkapitals der \n\nSchuldnerin belief, gegen eine derartige Einstufung spricht. Vor allem aber ist \n\nauch das zusätzlich erforderliche Kriterium, dass sich normale Umsatzgeschäf-\n\nte im Rahmen des laufenden Geschäftsverkehrs abgespielt haben müssten, bei \n\nsachgerechter Einordnung dieses Kriteriums nicht erfüllt. Denn die Lieferung \n\neines kompletten Warenlagers gehörte ersichtlich nicht zum jeweiligen üblichen \n\nGeschäftsbetrieb der H. GmbH bzw. der S. GmbH. Vielmehr \n\nsteht die Veräußerung der beiden Warenlager als Sachgesamtheiten faktisch \n\nder Übertragung des jeweiligen wesentlichen Aktivums der beiden übertragen-\n\nden Gesellschaften gleich. Auch aus der Sicht der die Warenlager erwerbenden \n\nSchuldnerin handelte es sich um einmalige außergewöhnliche Transaktionen, \n\ndie darin begründet lagen, dass die beiden veräußernden Gesellschaften je-\n\nweils ihr operatives Geschäft mit der Gründung der Schuldnerin einstellen soll-\n\nten. \n\n29 \n\nHinzu kommt schließlich, dass es im Gründungsstadium der Aktienge-\n\nsellschaft regelmäßig an einem schützenswerten bereits \"laufenden Geschäfts-\n\nverkehr\" fehlt; ein solcher findet in der Regel erst mit einer bestehenden Gesell-\n\nschaft statt. Durch eine derartige restriktive Interpretation des Begriffs der lau-\n\nfenden Geschäfte für den Bereich der Gründung einer Aktiengesellschaft wird \n\nim Übrigen die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft nicht beschränkt, sondern \n\nlediglich die ordnungsgemäße Kapitalaufbringung im Sinne von § 27 Abs. 1 \n\nAktG durchgesetzt; will oder soll ein Gesellschafter im Einzelfall Sachwerte in \n\nunmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Bareinlagezahlung an die Ge-\n\nsellschaft veräußern, so ist den Beteiligten die Einhaltung der Sacheinlage- \n\nbzw. Sachübernahmeregeln zuzumuten (so zutreffend Priester bereits: ZIP \n\n1991, 345, 353; ders. in GroßKomm.z.AktG 4. Aufl. § 52 Rdn. 92 ff. - zur Ausle-\n\ngung von § 52 Abs. 9 AktG). \n\n30 \n\nAngesichts dessen ist für eine Einstufung der Übertragung der beiden \n\nWarenlager als gewöhnliche Umsatzgeschäfte im Rahmen eines laufenden Ge-\n\nschäftsverkehrs - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - kein Raum (so \n\nauch in Bezug auf die vorliegende Fallkonstellation: Reiff, EWiR § 27 AktG \n\n2005, 413, 414; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 19 \n\nRdn. 40; vgl. auch Traugott/Groß aaO S. 483; OLG Hamburg, ZIP 1988, 372, \n\n373; zweifelnd auch Röhricht aaO § 27 Rdn. 204; a.A. wohl OLG Hamm, BB \n\n1990, 1221, 1222). \n\n31 \n\nIII. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil \n\nder Aufhebung. Da weitere rechtlich erhebliche tatrichterliche Feststellungen \n\nnicht in Betracht kommen und damit der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif \n\nist, hat der Senat in der Sache selbst durch Wiederherstellung des der Klage \n\nstattgebenden landgerichtlichen Urteils zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nKraemer \n\nGehrlein \n\nReichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Bielefeld, Entscheidung vom 18.09.2003 - 13 O 31/03 - \n\nOLG Hamm, Entscheidung vom 17.08.2004 - 27 U 189/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_176-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-20/ii-zr-176-05","cited_norms":[{"jurabk":"AktG","ref":"§ 27","ref_norm":"27","n":19},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":4},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 52","ref_norm":"52","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 66","ref_norm":"66","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_176-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_176-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-11-20/ii-zr-176-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_176-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:05:16.144312+00:00"}}