{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_166-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-12-11","aktenzeichen":"II ZR 166/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GmbHG § 46 Nr. 5 a) Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist ein GmbH-Gesell- schafter grundsätzlich verpflichtet, seinen Mitgesellschafter über Vorgänge, die dessen mitgliedschaftliche Vermögensinteressen berühren und ihm nicht bekannt sein können, vollständig und zutreffend zu informieren. Unterlässt er dies, kann sich daraus ein Schadensersatzanspruch ergeben. b) Wird an einen Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Wissen eines Mitgesell- schafters ein Geschäftsführergehalt gezahlt, kann der Mitgesellschafter nur dann einen Schadensersatzanspruch geltend machen, wenn er nicht auf- grund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten ist, die Zahlung zu genehmigen. Dafür ist maßgebend, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer eine Arbeitsleistung erbringt, die unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages vernünftigerweise nur gegen eine gesonderte Vergütung zu erwarten ist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 166/05 \n\nURTEIL \n\nVerkündet am: \n11. Dezember 2006 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nnein \n\nja \n\nGmbHG § 46 Nr. 5 \n\na) Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist ein GmbH-Gesell-\nschafter grundsätzlich verpflichtet, seinen Mitgesellschafter über Vorgänge, \ndie dessen mitgliedschaftliche Vermögensinteressen berühren und ihm nicht \nbekannt sein können, vollständig und zutreffend zu informieren. Unterlässt er \ndies, kann sich daraus ein Schadensersatzanspruch ergeben. \n\nb) Wird an einen Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Wissen eines Mitgesell-\nschafters ein Geschäftsführergehalt gezahlt, kann der Mitgesellschafter nur \ndann einen Schadensersatzanspruch geltend machen, wenn er nicht auf-\ngrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten ist, die Zahlung zu \ngenehmigen. Dafür ist maßgebend, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer \neine Arbeitsleistung erbringt, die unter Berücksichtigung der Ausgestaltung \ndes Gesellschaftsvertrages vernünftigerweise nur gegen eine gesonderte \nVergütung zu erwarten ist. \n\nBGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05 - KG \n\nLG Berlin \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 11. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn \n\nund Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nAuf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats \n\ndes Kammergerichts vom 14. April 2005 im Kostenpunkt und in-\n\nsoweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben worden ist. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung \n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, \n\nan den 2. Zivilsenat des Kammergerichts zurückverwiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin macht einen ihr von ihrem Ehemann abgetretenen Scha-\n\ndensersatzanspruch geltend. Der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Ze-\n\ndent), der Beklagte und W. Sch. waren zu gleichen Anteilen Gesell-\n\nschafter der S. GmbH. Der Zedent hat \n\nseinen Geschäftsanteil mittlerweile veräußert. Kurz vor dem Verkauf sprach er \n\nden Beklagten auf die wirtschaftliche Situation der GmbH an. Der Beklagte ant-\n\nwortete, es sei mit keinem Gewinn zu rechnen. Nicht erwähnt wurde, dass an \n\nden Mitgesellschafter und -geschäftsführer Sch. Geschäftführergehälter \n\ni.H.v. 113.534,20 DM im Jahre 1999 und 25.180,69 DM im Jahre 2000 gezahlt \n\nworden waren. \n\n2 \n\nDer Zedent veräußerte seinen Geschäftsanteil zum Nennwert. Die Kläge-\n\nrin hat behauptet, dass ihr Ehemann dabei von den Zahlungen an Sch. \n\nnichts gewusst habe und dass er sich einen entsprechenden Gewinnanspruch \n\nvorbehalten hätte, wenn er von diesen - ihrer Auffassung nach unberechtigten - \n\nZahlungen gewusst hätte. Sie hält den Beklagten wegen Verletzung eines Aus-\n\nkunftsvertrages, jedenfalls aber wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen \n\nTreuepflicht zum Schadensersatz in Höhe eines Drittels der Zahlungen an \n\nSch. für verpflichtet. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat die auf Zahlung dieses Drittels und eines weiteren \n\nBetrages gerichtete Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr in Höhe \n\ndes Drittels stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem erkennenden Se-\n\nnat zugelassene Revision des Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\n5 \n\nDie Revision ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des an-\n\ngefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat \n\ndes Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). \n\nI. Das Berufungsgericht hat, soweit es der Klage stattgegeben hat, zur \n\nBegründung ausgeführt: Zwischen dem Zedenten und dem Beklagten sei kein \n\nAuskunftsvertrag zustande gekommen. Wohl aber sei der Beklagte wegen Ver-\n\nletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zum Schadensersatz verpflich-\n\ntet. Der Beklagte habe den Zedenten darüber informieren müssen, dass hinter \n\ndessen Rücken dem Mitgesellschafter Sch. eine Vergütung gezahlt worden \n\nsei. Der Einwand des Beklagten, die Zahlungen an Sch. seien nicht unbe-\n\nrechtigt gewesen, weil Sch. einen Anspruch auf eine - in diesem Umfang \n\n6 \n\n7 \n\nangemessene - Vergütung gehabt habe, beruhe auf Hypothesen und sei des-\n\nhalb unbeachtlich. \n\nII. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. \n\n1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, zwi-\n\nschen dem Zedenten und dem Beklagten sei kein selbständiger, eine Haftung \n\ndes Beklagten auslösender Auskunftsvertrag zustande gekommen. Die von der \n\nKlägerin dazu vorgetragenen Umstände - Frage des Zedenten an den damals \n\nnoch mit ihm befreundeten Beklagten anlässlich eines gemeinsamen Mittages-\n\nsens in einer Pizzeria nach den Bilanzen der GmbH und Antwort des Beklagten: \n\n\"Da kommt ja sowie nichts bei heraus, das wird sowieso Null sein\" - reichen für \n\ndas Zustandekommen eines Auskunftsvertrages nicht aus. \n\n8 \n\n2. Nicht von den getroffenen Feststellungen gedeckt ist dagegen die Auf-\n\nfassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe mit seiner Antwort auf die \n\nFrage des Zedenten nach der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft gegen die \n\ngesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen und sei deshalb dem Zedenten \n\nund nun der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet. \n\n9 \n\na) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Ge-\n\nsellschafter aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grundsätzlich \n\nverpflichtet ist, einen Mitgesellschafter über Vorgänge, die dessen mitglied-\n\nschaftliche Vermögensinteressen berühren und ihm nicht bekannt sein können, \n\nvollständig und zutreffend zu informieren (so für die BGB-Gesellschaft Sen.Urt. \n\nv. 9. September 2002 - II ZR 198/00, ZIP 2003, 73, 74; zur gesellschaftsrechtli-\n\nchen Treuepflicht zwischen Mitgesellschaftern s. auch BGHZ 65, 15, 18 f.). Da-\n\nzu gehört auch die Offenlegung etwaiger verdeckter Gewährungen von Sonder-\n\nvorteilen an einen dritten Mitgesellschafter. Denn solche Sondervorteile können \n\neinen Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft auslösen, der in der Bilanz zu \n\naktivieren ist und damit den Gewinn und die Liquidität der Gesellschaft vergrö-\n\nßert bzw. einen Verlust verringert. Zutreffend ist auch die Annahme, dass die \n\nZahlung eines Geschäftsführergehalts ohne zugrunde liegenden Gesellschaf-\n\nterbeschluss gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG unzulässig ist. Nach den bisherigen \n\nFeststellungen des Berufungsgerichts ist ein solcher Gesellschafterbeschluss \n\nnicht gefasst worden. \n\n10 \n\nb) Das Verschweigen der an den Mitgesellschafter Sch. geleisteten \n\nZahlungen kann aber nur dann zu einem Schadensersatzanspruch gegen den \n\nBeklagten führen, wenn diese Zahlungen nicht nur gegen die gesellschafts-\n\nrechtliche Kompetenzordnung verstoßen haben, sondern auch in der Sache \n\nunberechtigt waren. Ein verdeckter Sondervorteil lag darin nämlich nur dann, \n\nwenn der Leistung keine gleichwertige Gegenleistung gegenüber stand (vgl. \n\nSenat, BGHZ 111, 224, 227 f.; Urt. v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP \n\n1996, 68). Deckten sich dagegen der Wert der Leistung ganz oder teilweise mit \n\ndem Wert der Gegenleistung, kann der Zedent, hinter dessen Rücken das Ge-\n\nschäftsführergehalt gewährt worden ist, aufgrund der gesellschaftsrechtlichen \n\nTreuepflicht gehalten sein, die Gehaltszahlung im entsprechenden Umfang zu \n\ngenehmigen. \n\n11 \n\nDanach kommt es darauf an, ob der Gesellschafter Sch. eine Arbeits-\n\nleistung für die Gesellschaft erbracht hat, die unter Berücksichtigung der Aus-\n\ngestaltung des Gesellschaftsvertrages, insbesondere des Gewinnverteilungs-\n\nschlüssels, und der Beiträge der Mitgesellschafter vernünftigerweise nur gegen \n\neine gesonderte Vergütung zu erwarten war. In diesem Fall hätte sich eine ge-\n\nwissenhafte, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnde und die berechtig-\n\nten Belange aller Gesellschafter berücksichtigende Gesellschafterversammlung \n\ndem Wunsch nach einer entsprechenden Vergütung nicht verschlossen. Dann \n\naber sind die Mitgesellschafter auch verpflichtet, der Gehaltszahlung in der ent-\n\nsprechenden Höhe nachträglich zuzustimmen (zur Stimmpflicht aufgrund der \n\ngesellschaftsrechtlichen Treuepflicht s. BGHZ 98, 276, 278 ff.; Sen.Urt. v. \n\n23. März 1987 - II ZR 244/86, BB 1987, 1200). \n\n12 \n\nDas Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Leistungen des Gesell-\n\nschafters Sch. eine gesonderte Vergütung - ggf. in der gezahlten Höhe - \n\ngerechtfertigt haben. Es hat gemeint, das sei unerheblich, weil Sch. und der \n\nBeklagte durch die Zahlungen hinter dem Rücken des Zedenten verhindert hät-\n\nten, dass diese Frage im Vorhinein in der Gesellschafterversammlung habe \n\ngeklärt werden können. Darauf kommt es indes nicht an. Entscheidend ist al-\n\nlein, ob Sch. tatsächlich einen Anspruch gegen seine Mitgesellschafter auf \n\nBewilligung einer Geschäftsführervergütung hatte. Dass Sch. und der Be-\n\nklagte nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts gegen § 46 \n\nNr. 5 GmbHG verstoßen haben, indem sie die Vergütung ohne Wissen des Klä-\n\ngers veranlasst haben, spielt dagegen nur für die Beweislast eine Rolle. Dass \n\ntrotz des Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung kein \n\nunzulässiger Sondervorteil gewährt worden ist, hat derjenige zu beweisen, der \n\ngegen die Kompetenzordnung verstoßen hat, hier also der Beklagte. \n\n13 \n\nc) Dieser Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungs-\n\npflicht setzt weiter voraus, dass der Mitgesellschafter Sch. zu dem Zeit-\n\npunkt, als sich der Zedent nach den Bilanzen erkundigt hat, überhaupt in der \n\nLage war, den erhaltenen Betrag zurückzuzahlen. Denn nur dann hätte in der \n\nBilanz ein entsprechender Rückzahlungsanspruch aktiviert werden dürfen, so \n\ndass die Lage der Gesellschaft besser gewesen wäre, als von dem Beklagten \n\ndargestellt. \n\n14 \n\n3. Eine Haftung des Beklagten kommt auch noch aus einem anderen \n\nGesichtspunkt in Betracht. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungs-\n\ngerichts hat der Beklagte zusammen mit dem Mitgesellschafter Sch. hinter \n\ndem Rücken des Zedenten die Gehaltszahlungen vorgenommen. Die Pflichtver-\n\nletzung des Beklagten liegt dann nicht erst in dem Verschweigen dieses Um-\n\nstandes anlässlich der Frage des Zedenten nach den Bilanzen. Vielmehr kann \n\nsich eine Schadensersatzpflicht schon aus dem Verstoß gegen die gesell-\n\nschaftsrechtliche Kompetenzordnung nach § 46 Nr. 5 GmbHG in Form der nicht \n\ndurch einen Gesellschafterbeschluss gedeckten Gehaltszahlung an Sch. \n\nergeben. Auf die Frage, ob der daraus folgende Rückzahlungsanspruch der \n\nGesellschaft werthaltig war, kommt es dabei nicht an. Zu prüfen ist aber auch \n\nhier, ob der Leistung an Sch. eine gleichwertige Gegenleistung gegenüber-\n\nstand, so dass der Zedent verpflichtet war, sie zu genehmigen. \n\n15 \n\n4. Danach ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, \n\ndamit - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die noch erforderlichen \n\nFeststellungen getroffen werden können. \n\n16 \n\na) Dabei wird das Berufungsgericht auch die Rüge der Revision zu be-\n\nachten haben, die bisherigen Feststellungen seien nicht fehlerfrei getroffen \n\nworden. \n\n17 \n\nAllerdings hat das Berufungsgericht - anders als die Revision meint - \n\nnicht nach der Beweislast entschieden, als es angenommen hat, die durch den \n\nSachvortrag des Beklagten genährte Vermutung, die Zahlung des Geschäfts-\n\nführergehalts an Sch. sei mit dem Zedenten nicht abgestimmt gewesen, \n\nhabe sich durch die Vernehmung des Zeugen Sch. zur Gewissheit verstärkt. \n\nAuch durfte das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdigung den Umstand \n\nberücksichtigen, dass sowohl der Beklagte als auch der Zeuge Sch. den \n\nentscheidenden Sachverhalt nur sehr vage dargestellt haben. \n\n18 \n\nFehlerhaft war aber, sich allein auf diesen Umstand und die Angaben \n\ndes im ersten Rechtszug als Zeugen vernommenen Zedenten zu stützen und \n\ndamit die gegenteilige - zweitinstanzliche - Aussage des Zeugen Sch. als \n\nwiderlegt anzusehen. Zwar steht es nach § 398 Abs. 1 ZPO grundsätzlich im \n\nErmessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz vernommenen \n\nZeugen ein zweites Mal vernehmen will. Dieses Ermessen kann sich jedoch \n\n- das gilt u.a., wenn es auf die Beurteilung der Glaubwürdigkeit ankommt - auf \n\neine Pflicht zur wiederholten Vernehmung reduzieren. Hier hat das Berufungs-\n\ngericht ohne persönlichen Eindruck von der Auskunftsperson der Aussage des \n\nZedenten zum einen schon deshalb ein anderes Gewicht beigemessen, als es \n\ndas Landgericht getan hatte, weil es diese Aussage der zweitinstanzlichen Aus-\n\nsage des Gegenzeugen vorgezogen hat. Zum anderen fehlte es im ersten \n\nRechtszug an einer den förmlichen Anforderungen genügenden Zeugenver-\n\nnehmung, da der Zedent - den hier streitigen Punkt betreffend - weitgehend nur \n\ninformatorisch angehört worden war. Das Berufungsgericht hätte deshalb ne-\n\nben Sch. auch den Zedenten als Zeugen vernehmen müssen. Nur so hätte \n\nes sich ein abschließendes Urteil darüber bilden können, welche der beiden \n\nSachdarstellungen als bewiesen anzusehen ist. \n\n19 \n\nb) Im Rahmen des neu eröffneten Berufungsverfahrens wird das Beru-\n\nfungsgericht auch zu prüfen haben, ob die von der Klägerin eingeräumten Ge-\n\nspräche über die Frage einer Vergütung für den Mitgeschäftsführer Sch. im \n\nRahmen von - nach § 10 der Satzung auch formlos möglichen - Gesellschafter-\n\nversammlungen geführt worden sind und der Sache nach einen entsprechen-\n\nden Gesellschafterbeschluss darstellen. Anders als die Revisionserwiderung \n\nmeint, unterlag Sch. bei dieser Beschlussfassung keinem Stimmverbot nach \n\n§ 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG (vgl. BGHZ 18, 205, 210). Einer förmlichen Feststel-\n\nlung des Beschlusses durch einen Versammlungsleiter bedarf es in der GmbH \n\nnicht (BGHZ 76, 154, 155 f.; 88, 320, 329). \n\nGoette \n\nKurzwelly \n\nGehrlein \n\nStrohn \n\nReichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Berlin, Entscheidung vom 05.02.2004 - 28 O 394/02 - \n\nKG Berlin, Entscheidung vom 14.04.2005 - 23 U 70/04 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_166-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-11/ii-zr-166-05","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":3},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_166-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_166-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-12-11/ii-zr-166-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_166-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:14:02.834202+00:00"}}