{"status":"available","doknr":"BGH-Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_162-05","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2006-10-23","aktenzeichen":"II ZR 162/05","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Verkündet am: 23. Oktober 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle AktG §§ 41, 262, 265; BGB §§ 314, 723 a) Eine Vor-Gesellschaft (hier: Vor-AG) kann durch Kündigung eines Gesell- schafters aus wichtigem Grund entsprechend § 723 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BGB aufgelöst werden. b) Ein wichtiger Grund für die Kündigung kann insbesondere vorliegen, wenn der Fortgang der Gesellschaftsgründung daran scheitert, dass ein Mitgesell- schafter zur Erbringung seiner Einlage außerstande ist. c) Für die Abwicklung einer aufgelösten Vor-AG sind nicht entsprechend §§ 730 ff. BGB deren Gesellschafter, sondern entsprechend § 265 Abs. 1 AktG die Vorstandsmitglieder zuständig (im Anschluss an BGH, Urt. v. 28. November 1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF \n\nIM NAMEN DES VOLKES \n\nII ZR 162/05 \n\nURTEIL \n\nin dem Rechtsstreit \n\nNachschlagewerk: ja \n\nBGHZ: \n\nBGHR: \n\nja \n\nja \n\nVerkündet am: \n23. Oktober 2006 \nVondrasek \nJustizangestellte \nals Urkundsbeamtin \nder Geschäftsstelle \n\nAktG §§ 41, 262, 265; BGB §§ 314, 723 \n\na) Eine Vor-Gesellschaft (hier: Vor-AG) kann durch Kündigung eines Gesell-\nschafters aus wichtigem Grund entsprechend § 723 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 \nNr. 1 BGB aufgelöst werden. \n\nb) Ein wichtiger Grund für die Kündigung kann insbesondere vorliegen, wenn \nder Fortgang der Gesellschaftsgründung daran scheitert, dass ein Mitgesell-\nschafter zur Erbringung seiner Einlage außerstande ist. \n\nc) Für die Abwicklung einer aufgelösten Vor-AG sind nicht entsprechend \n§§ 730 ff. BGB deren Gesellschafter, sondern entsprechend § 265 Abs. 1 \nAktG die Vorstandsmitglieder zuständig (im Anschluss an BGH, Urt. v. \n28. November 1997 - V ZR 178/96, ZIP 1998, 109). \n\nBGH, Urteil vom 23. Oktober 2006 - II ZR 162/05 - OLG Frankfurt am Main \n\n LG Frankfurt am Main \n\nDer \n\nII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche \n\nVerhandlung vom 23. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter \n\nProf. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart \n\nfür Recht erkannt: \n\nDie Revisionen gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Mai 2005 werden auf Kos-\n\nten der Beklagten zurückgewiesen. \n\nVon Rechts wegen \n\nTatbestand: \n\n1 \n\nDie Klägerin und die Beklagte zu 2 gründeten am 30. März 2000 zu nota-\n\nrieller Urkunde die Beklagte zu 1, eine Aktiengesellschaft, die im Bereich der \n\nTelekommunikation tätig werden sollte. Von dem Grundkapital in Höhe von \n\n3 Mio. €, eingeteilt in 3 Mio. vinkulierte Namensaktien, übernahmen die Klägerin \n\n750.001 und die Beklagte zu 2 die übrigen Aktien. Die Einlagen waren bar zu \n\nleisten und sofort in voller Höhe zur Zahlung fällig, sind aber nicht einbezahlt \n\nworden. Die - nach wie vor nicht im Handelsregister eingetragene - Beklagte \n\nzu 1 nahm ihre Geschäftstätigkeit auf. In der Folgezeit erklärte sich die Beklagte \n\nzu 2 zur Leistung ihrer Einlage außerstande. Im August und September 2000 \n\nforderte die Klägerin die Beklagte zu 2 unter Fristsetzung vergeblich zur Leis-\n\ntung der Einlage auf. Wie vorher angedroht, erklärte sie schließlich mit Schrei-\n\nben vom 7. Oktober 2001 die Kündigung der Vor-Gesellschaft gegenüber bei-\n\nden Beklagten aus wichtigem Grund und verlangte von dem Vorstand der Be-\n\nklagten zu 1, dessen Vorsitzender der Alleingesellschafter und Geschäftsführer \n\nder Beklagten zu 2 ist, die Liquidation der Vor-Gesellschaft durchzuführen. \n\n2 \n\nMit der Klage hat die Klägerin die Feststellungen begehrt, dass die Be-\n\nklagte zu 1 als AG i.Gr. durch die Kündigung vom 7. Oktober 2001 aufgelöst \n\nworden ist (Antrag zu 1) und ihre Vorstandsmitglieder verpflichtet sind, die Li-\n\nquidation zu besorgen (Antrag zu 2). Nach Rechtshängigkeit hat die Beklagte \n\nzu 1 die Klägerin und die Beklagte zu 2 zur Leistung der Einlagen aufgefordert. \n\nBeide Beklagte meinen, die Vor-AG könne nicht durch Kündigung, sondern nur \n\nin entsprechender Anwendung der §§ 262 ff. AktG aufgelöst werden. Jedenfalls \n\nsei bei der Frage eines wichtigen Grundes für die Kündigung zu berücksichti-\n\ngen, dass der Vorsitzende des Aufsichtsrats und Vertreter der Mehrheitsaktio-\n\nnärin der Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 zugesagt habe, das \n\nfür die Gründung der Beklagten zu 1 erforderliche Kapital darlehensweise zur \n\nVerfügung zu stellen, diese Zusage aber zurückgezogen habe. Zudem sei in \n\neiner Aufsichtsratssitzung der Beklagten zu 1 vom 19. Juli 2000 beschlossen \n\nworden, den Weg ihrer Gründung zu ändern. \n\n3 \n\nDas Landgericht hat der Klage entsprochen; die Berufung der Beklagten \n\nblieb erfolglos. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelasse-\n\nne - Revision der Beklagten. \n\nEntscheidungsgründe: \n\n4 \n\nDie Revision ist unbegründet. \n\n \n\n5 \n\n6 \n\n7 \n\nA. Klageantrag zu 1:\n\nI. Der Klageantrag ist, wie auch das Berufungsgericht von der Revision \n\nunbeanstandet annimmt, gegenüber beiden Beklagten zulässig. \n\n1. Die Beklagte zu 1 besteht zwar mangels Eintragung im Handelsregis-\n\nter nicht als juristische Person (§ 41 Abs. 1 AktG); sie ist aber als Vor-\n\nGesellschaft ein von ihren Gründern bzw. Gesellschaftern verschiedenes kör-\n\nperschaftlich strukturiertes Rechtsgebilde mit eigenen Rechten und Pflichten \n\n(BGHZ 117, 323, 326) und als solches rechtsfähig sowie im Rechtsstreit partei-\n\nfähig (§ 50 Abs. 1 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 28. November 1997 - V ZR 178/96, \n\nZIP 1998, 109). Die etwaige Auflösung der Beklagten zu 1 (aufgrund der Kündi-\n\ngung der Klägerin vom 7. Oktober 2001) ließe ihre Rechts- und Parteifähigkeit \n\nals Vor-Gesellschaft in Liquidation unberührt (vgl. BGH, Urt. v. 28. November \n\n1997 aaO). \n\n8 \n\n2. Der Antrag auf Feststellung der Auflösung der Beklagten zu 1 betrifft \n\nRechtsverhältnisse der Klägerin gegenüber beiden Beklagten im Sinne von \n\n§ 256 Abs. 1 ZPO. Die Gesellschafter einer Vor-Gesellschaft stehen in Rechts-\n\nbeziehungen sowohl zu ihr als auch untereinander. Sie schulden der Vor-AG \n\ninsbesondere die Leistung der versprochenen Einlagen (§ 54 Abs. 2 AktG; vgl. \n\nHüffer, AktG 7. Aufl. § 54 Rdn. 3); weiter sind sie untereinander verpflichtet, die \n\nEntstehung der Aktiengesellschaft zu fördern (vgl. Flume, Allgemeiner Teil des \n\nBürgerlichen Rechts Bd. I/2 Die juristische Person § 5 III 2 Seite 157 f.; \n\nMünchKommAktG/Pentz, 2. Aufl. § 41 Rdn. 41; Scholz/K. Schmidt, GmbHG \n\n9. Aufl. § 11 Rdn. 43) und bei der Anmeldung zum Handelsregister gemäß § 36 \n\nAbs. 1 AktG mitzuwirken \n\n(vgl. Pentz aaO § 36 Rdn. 19; Röhricht \n\nin \n\nGroßkomm.z.AktG 4. Aufl. § 36 Rdn. 8). Diese Verpflichtungen entfallen natur-\n\ngemäß mit der Auflösung der Vor-Gesellschaft. An die Stelle ihrer ursprüngli-\n\nchen Zwecksetzung (vgl. dazu BGHZ 80, 129, 139) tritt der Abwicklungszweck \n\n(vgl. Hüffer aaO § 262 Rdn. 2) mit der Folge, dass ihr Anspruch auf Leistung \n\nausstehender Einlagen sich nach allgemeinen Grundsätzen auf das für die Ab-\n\nwicklung Erforderliche beschränkt (vgl. MünchKommAktG/Hüffer, 2. Aufl. § 264 \n\nRdn. 22; Kraft in Kölner Komm.z.AktG, 2. Aufl. Vorbem. § 262 Rdn. 19; \n\nRoth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 69 Rdn. 6 f.; MünchKommBGB/Ulmer, \n\n4. Aufl. vor § 723 Rdn. 6). Daraus ergibt sich zugleich, dass die Klägerin ein \n\nberechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung im Sinne von § 256 Abs. 1 \n\nZPO gegenüber beiden Beklagten hat. \n\n9 \n\nII. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Er-\n\ngebnis zu Recht die Auflösung der Beklagten zu 1 aufgrund der Kündigung der \n\nKlägerin vom 7. Oktober 2001 festgestellt. Eine andere zumutbare Form der \n\nBeendigung der Vor-Gesellschaft besteht für die Klägerin nicht. \n\n10 \n\n1. Nach der Rechtsprechung des Senats ist die - einer Kapitalgesell-\n\nschaft vorgelagerte - Vor-Gesellschaft eine Organisationsform eigener Art, wel-\n\nche den im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrag statuierten Gründungsvor-\n\nschriften sowie dem Recht der angestrebten Gesellschaftsform unterliegt, so-\n\nweit es mit ihrem besonderen Zweck vereinbar ist und nicht die Eintragung im \n\nHandelsregister voraussetzt (vgl. Senat, BGHZ 21, 242, 246; 51, 30, 32; 80, \n\n212, 214). \n\n11 \n\na) Das Aktiengesetz sieht zwar eine Auflösung der eingetragenen Ge-\n\nsellschaft durch Kündigung nicht vor (vgl. § 262 Abs. 1 AktG), was aber nicht \n\nzwangsläufig auch für eine Vor-Gesellschaft gelten muss, deren Rechtsverhält-\n\nnisse an sich zur Regelungsmaterie der Gründungsvorschriften gehören, dort \n\naber nur bruchstückhaft geregelt sind (vgl. Hüffer, AktG 7. Aufl. § 41 Rdn. 7). \n\nAnders als die im Handelsregister eingetragene Kapitalgesellschaft ist die Vor-\n\nGesellschaft nicht auf einen dauerhaften Bestand als Unternehmensträgerin, \n\nsondern darauf ausgerichtet, als Vorstufe der juristischen Person deren Entste-\n\nhung durch Einziehung der Mindesteinlagen (§ 36 a AktG) und durch Anmel-\n\ndung zum Handelsregister (§ 36 Abs. 1 AktG) zu bewirken (Senat, BGHZ 80, \n\n129, 132 ff.). Ob es tatsächlich zur Entstehung der juristischen Person kommt \n\noder die Gründung schließlich scheitert, ist in dieser Phase noch offen. Der Vor-\n\nGesellschaft fehlt damit die verfestigte, auf Dauer angelegte Struktur und Ver-\n\nselbständigung, welche der juristischen Person eigen ist (vgl. Barz in Groß-\n\nkommAktG 3. Auf. § 29 Rdn. 13; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG \n\n§ 11 Rdn. 53) und die enge Auswahl der Auflösungsgründe in §§ 262 AktG, 60-\n\n62 GmbHG rechtfertigt. \n\n12 \n\nb) Zu Recht wird deshalb im Schrifttum angenommen, dass der zwin-\n\ngende Charakter der Vorschriften des Aktiengesetzes (§ 23 Abs. 5) der Wirk-\n\nsamkeit einer Satzungsbestimmung, welche die Auflösung der Gesellschaft \n\ndurch Kündigung vorsieht, im Stadium der Vor-Gesellschaft nicht entgegensteht \n\n(MünchKommAktG/Hüffer aaO § 262 Rdn. 24). Im vorliegenden Fall fehlt zwar \n\neine entsprechende Satzungsregelung. Das schließt aber eine Kündigung der \n\nVor-Gesellschaft aus wichtigem Grund nicht aus. \n\n13 \n\nEin entsprechendes Kündigungsrecht findet sich in § 723 Abs. 1 Satz 2 \n\nund Satz 3 Nr. 1 BGB und ist Ausdruck eines allgemeinen, nunmehr in § 314 \n\nBGB kodifizierten Rechtsgrundsatzes, nach dem ein Dauerschuldverhältnis aus \n\nwichtigem Grund fristlos gekündigt werden kann, wenn dem kündigenden Teil \n\neine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist (vgl. \n\nMünchKommBGB/Ulmer aaO § 723 Rdn. 26). In Anlehnung hieran billigt der \n\nSenat in ständiger Rechtsprechung dem Gesellschafter einer (eingetragenen) \n\nGmbH ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zu, wenn Umstände vorliegen, \n\ndie ihm den weiteren Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar machen \n\n(BGHZ 9, 157, 162 f.; 116, 359, 369). Dieses Austrittsrecht, das der Sache nach \n\nauf eine Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses hinausläuft, führt allerdings \n\nnicht zur Auflösung der GmbH, sondern bedarf einer Umsetzung dadurch, dass \n\nder Geschäftsanteil eingezogen (§ 34 GmbHG) oder von einem anderen Ge-\n\nsellschafter oder von einem Dritten übernommen wird (vgl. BGHZ 88, 320; \n\nSen.Urt. v. 2. Dezember 1996 - II ZR 243/95, NJW-RR 1997, 606). Das setzt \n\ndie Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister voraus, weil Geschäftsantei-\n\nle vorher nicht bestehen (vgl. Senat BGHZ 21, 242, 245; Lutter/Bayer in Lut-\n\nter/Hommelhoff, GmbHG 16. Aufl. § 14 Rdn. 2; § 15 Rdn. 2). \n\n14 \n\nIm Ergebnis ebenso ist auch das Ausscheiden aus einer Vor-AG nur auf \n\ndem Wege einer einstimmigen Satzungsänderung möglich (vgl. § 41 Abs. 4 \n\nAktG; Hüffer, AktG 7. Aufl. § 41 Rdn. 30; Kraft in Kölner Komm.z.AktG 2. Aufl. \n\n§ 41 Rdn. 112; zur Vor-GmbH BGHZ 21, 242, 246). Diesen Weg eröffnet die \n\nBeklagte zu 2 der Klägerin aber nicht. Ihr geht es vielmehr, wie das Berufungs-\n\ngericht feststellt, gerade darum, dass die Klägerin die ihr obliegende Einlage-\n\nverpflichtung erfüllt, obwohl sie, die Beklagte zu 2, ihrerseits nicht leistungsbe-\n\nreit ist. Andererseits ist die Beklagte zu 1 weder willens noch überhaupt in der \n\nLage, die Anteile der Beklagten zu 2 gemäß § 64 AktG zu kaduzieren, weil die-\n\nse Vorschrift ebenfalls die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister vor-\n\naussetzt (vgl. Lutter in Kölner Komm.z.AktG § 63 Rdn. 8, § 64 Rdn. 12; Gehr-\n\nlein in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 64 Rdn. 15). Ebenso wenig ist die Klägerin \n\n(als Minderheitsgesellschafterin) in der Lage, einen Auflösungsbeschluss her-\n\nbeizuführen, zumal nach der Satzung der Beklagten zu 1 das Stimmrecht erst \n\nmit Zahlung der Einlage beginnt. \n\n15 \n\nc) Ist sonach ein Ausscheiden aus der Vor-Gesellschaft nicht möglich, \n\nmuss der allgemeine Grundsatz des § 723 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 Nr. 1 BGB \n\nzum Zuge kommen. Auf eine Auflösungsklage in entsprechender Anwendung \n\nder §§ 61 GmbHG, 133 HGB kann die Klägerin entgegen der Ansicht der Revi-\n\nsion nicht verwiesen werden. Das Fehlen eines Austrittsrechts im Stadium der \n\nVor-Gesellschaft legitimiert zwar für sich allein noch nicht den Rückgriff auf das \n\nweitergehende Kündigungsrecht mit Auflösungsfolge entsprechend § 723 BGB. \n\nUmgekehrt beruht aber der Umstand, dass dem Gesellschafter einer GmbH nur \n\neine \"Austrittskündigung\" anstelle einer \"Auflösungskündigung\" entsprechend \n\n§§ 314, 723 BGB zugebilligt wird, darauf, dass § 61 GmbHG im Interesse der \n\nErhaltung des Gesellschaftsunternehmens eine Auflösung nur im Klagewege \n\nund nur unter engen Voraussetzungen zulässt. Derselbe Gedanke der Unter-\n\nnehmenserhaltung liegt auch der Neufassung des § 131 Abs. 3 HGB (durch \n\nHRefG vom 22. Juni 1998) im Verhältnis zu § 133 HGB zugrunde (vgl. Baum-\n\nbach/Hopt, 32. Aufl. § 131 Rdn. 1; § 133 Rdn. 1). Aus dem gleichen Grund sieht \n\ndas Aktiengesetz eine Auflösungsklage einzelner Aktionäre erst gar nicht vor. \n\nWie eingangs ausgeführt, ist jedoch die Vor-Gesellschaft nicht auf dauerhaften \n\nBestand als Unternehmensträgerin, sondern nur darauf angelegt, die Entste-\n\nhung der juristischen Person zu ermöglichen. Sie ist auch keine OHG (Senat, \n\nBGHZ 51, 30, 32), sofern ihre Geschäftstätigkeit nicht nach Aufgabe der Eintra-\n\ngungsabsicht fortgesetzt wird (vgl. BGHZ 22, 240, 244; 152, 293, 294 f.). Aus \n\ndiesen Gründen wird im Schrifttum die Anwendbarkeit des allgemeinen Grund-\n\nsatzes des § 723 BGB auf die Vor-Gesellschaft weit überwiegend befürwortet \n\n(vgl. Barz in Großkomm.z.AktG 3. Aufl. § 29 Anm. 13; Eckardt in Geßler/Hefer-\n\nmehl, AktG § 29 Rdn. 38, 41; Flume aaO Seite 158; MünchHdb GesR IV/Hoff-\n\nmann-Becking, 2. Aufl. § 3 Rdn. 31; zur Vor-GmbH vgl. Baumbach/Hueck/Fast-\n\nrich, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 30; Lutter/Bayer in Lutter/Hommelhoff, \n\nGmbHG 16. Aufl. § 11 Rdn. 17; U. Huber in FS R. Fischer S. 263, 293 sowie \n\ninsbesondere Hachenburg/Ulmer, GmbHG 8. Aufl. § 11 Rdn. 39; ders. in Groß-\n\nkomm. GmbHG § 11 Rdn. 53; a.A. OLG Hamm, GmbHR 1994, 706; Rowed-\n\nder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 11 Rdn. 64, 66; K. Schmidt in Groß-\n\nkomm.z.AktG 4. Aufl. § 41 Rdn. 123; ders. in Scholz, GmbHG 9. Aufl. § 11 \n\nRdn. 55; wohl auch Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 11 Rdn. 63). \n\n16 \n\nZuzustimmen ist dieser Auffassung zumindest für den hier relevanten \n\nFall, dass ein Gründer trotz Aufforderung nicht die notwendige Mitwirkung bei \n\nder Vollendung der juristischen Person leistet, so dass diese endgültig zu schei-\n\ntern droht oder schon als gescheitert anzusehen ist (vgl. Flume aaO S. 158). \n\nSoweit darüber hinaus die Auffassung vertreten wird, das endgültige Scheitern \n\nder Gesellschaftsgründung \n\nführe schon kraft Gesetzes entsprechend \n\n§ 726 Alt. 2 BGB zur Auflösung der Vor-Gesellschaft (Röhricht in Groß-\n\nkomm.z.AktG 4. Aufl. § 36 Rdn. 116; Schmidt-Leithoff aaO § 11 Rdn. 66; \n\nK. Schmidt in Großkomm.z.AktG aaO § 41 Rdn. 123), mag dem für den exem-\n\nplarisch genannten Fall rechtskräftiger Ablehnung des Eintragungsantrags zu-\n\nzustimmen sein, während aber ansonsten der Zeitpunkt der Auflösung infolge \n\neines \"Scheiterns\" der Gründung für die Gesellschaftsorgane schwer zu beur-\n\nteilen ist und deshalb der Fixierung durch eine Kündigung (oder durch einen \n\nAuflösungsbeschluss) bedarf, wenn der betreffende Gesellschafter nicht Gefahr \n\nlaufen will, durch eine Fortführung der Geschäfte der Vor-Gesellschaft in eine \n\nunbeschränkte \n\nAußenhaftung \n\nnach \n\npersonengesellschaftsrechtlichen \n\nGrundsätzen zu geraten (vgl. BGHZ 152, 290). Mit der Kündigung, die zur Auf-\n\nlösung der Vor-Gesellschaft führt, unternimmt er von seiner Seite aus das, was \n\nder Senat (aaO) von sämtlichen Gesellschaftern einer Vor-Gesellschaft zur \n\nVermeidung einer solchen Außenhaftung verlangt, nämlich bei erkennbarem \n\nScheitern der Gründung die werbende Geschäftstätigkeit sogleich zu beenden \n\nund die Vor-Gesellschaft abzuwickeln. Schon aus diesem Grund sowie zur Be-\n\nschleunigung der Abwicklung im Falle eines Scheiterns der Gründung muss \n\neinem Vor-Gesellschafter das besagte Kündigungsrecht und nicht nur der \n\nlangwierige Weg einer Auflösung durch Gestaltungsurteil entsprechend §§ 61 \n\nGmbHG, 133 HGB zu Gebote stehen. Gründe der Rechtssicherheit und \n\nRechtsklarheit erzwingen - entgegen der Ansicht der Revision - nicht die Not-\n\nwendigkeit einer Auflösungsklage entsprechend §§ 61 GmbHG, 133 HGB. \n\nStreit um die Wirksamkeit einer Kündigung kann es auch im Falle einer zulässi-\n\ngen Kündigungsklausel in der Satzung geben. Ebenso kann die Wirksamkeit \n\neines Auflösungsbeschlusses streitig sein. Endgültige Rechtsklarheit wird hier \n\nwie dort erst durch die gerichtliche Entscheidung geschaffen. \n\n17 \n\nd) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Beklagte zu 1 nicht schon \n\ndeshalb als OHG zu qualifizieren (mit der Folge der Anwendbarkeit der §§ 131 \n\nAbs. 3 Nr. 3, 133 HGB), weil sie nach ihrer Gründung eine Geschäftstätigkeit \n\naufgenommen hat. Abgesehen davon, dass die Beklagte zu 1 gemäß dem Tat-\n\nbestand des erstinstanzlichen Urteils eine Geschäftstätigkeit nur \"in Form von \n\nAkquisition, Administration und Organisation aufgenommen\" hat, gelten für die \n\n(zulässige) Geschäftstätigkeit im Rahmen einer Vor-Gesellschaft besondere \n\nGrundsätze (vgl. BGHZ 80, 129, 139). Dass die Prozessparteien schon gerau-\n\nme Zeit vor der Kündigung der Klägerin im Oktober 2001 ihre Eintragungsab-\n\nsicht aufgegeben hatten und die Beklagte zu 1 damit schon zur Zeit der Kündi-\n\ngung in eine \"unechte Vor-Gesellschaft\" in Form einer OHG umqualifiziert war \n\n(vgl. Senat BGHZ 152, 290; MünchKommAktG/Hüffer aaO § 262 Rdn. 24; \n\nBaumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 11 Rdn. 32), ist nicht vorgetra-\n\ngen. Vielmehr wurde nach dem Vortrag der Beklagten über Ersatzlösungen für \n\ndie Finanzierung der Gründung verhandelt (vgl. unten 2 c). \n\n18 \n\n19 \n\n2. Ohne Rechtsfehler erachtet das Berufungsgericht einen wichtigen \n\nGrund für die Kündigung der Klägerin für gegeben. \n\na) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Annahme eines wich-\n\ntigen Grundes wegen fehlender Bereitschaft der Beklagten zu 2 zur Einlageleis-\n\ntung nicht daran, dass die Einlagen zur Zeit der Kündigung der Klägerin noch \n\nnicht vom Vorstand der Beklagten zu 1 eingefordert (§ 63 AktG), sondern nur \n\nvon der Klägerin angemahnt waren. Dahinstehen kann, ob es angesichts der in \n\nder Satzung der Beklagten zu 1 bestimmten sofortigen Fälligkeit der Einlage \n\n(vgl. dazu MünchKommAktG/Bayer 2. Aufl. § 63 Rdn. 38; vgl. auch BGHZ 110, \n\n47, 76) und der dem Vorstand der Beklagten zu 1 durch ihren Vorsitzenden, \n\nden Geschäftsführer der Beklagten zu 2, bekannten Leistungsunfähigkeit der \n\nBeklagten zu 2 einer \"Aufforderung\" im Sinne von § 63 Abs. 1 AktG überhaupt \n\nbedurfte oder ob dies unter den vorliegenden Umständen nicht eine pure För-\n\nmelei wäre. Entscheidend ist vielmehr, dass die Beklagte zu 2 nach den Fest-\n\nstellungen des Berufungsgerichts zur Leistung effektiv außerstande war und die \n\nKlägerin deshalb nach den ergebnislosen Fristsetzungen und den sich hinzie-\n\nhenden Verhandlungen schließlich von einem Scheitern der Gründung ausge-\n\nhen durfte, wie bereits ausgeführt. \n\n20 \n\nb) Wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, kann der Klägerin unter \n\nden vorliegenden Umständen nicht vorgehalten werden, dass auch sie ihre Ein-\n\nlage nicht an die Beklagte zu 1 geleistet hat. Denn nach den vorinstanzlichen \n\nFeststellungen hatten sich beide Beklagte hoher Aufwendungen in Form von \n\n\"Gründungskosten\" (mehr als 1 Mio. DM) berühmt, darunter Gehaltsforderun-\n\ngen von 330.000,00 DM für den Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu 1 und \n\nGeschäftsführer der Beklagten zu 2. Die Klägerin musste deshalb befürchten, \n\ndass ihre Einlageleistung sofort zur Deckung der von ihr bestrittenen Aufwen-\n\ndungen verbraucht würde, ohne dass damit - schon wegen fehlender Mindest-\n\neinlage der Beklagten zu 2 - die Voraussetzungen für eine Registeranmeldung \n\nder Beklagten (§§ 36 f. AktG) herbeigeführt werden könnten. \n\n21 \n\nc) Entgegen der Ansicht der Revision scheitert die Kündigung der Kläge-\n\nrin auch nicht daran, dass die Beklagte zu 2 eine \"Anpassung\" der Gründungs-\n\nvereinbarungen wegen \"Wegfalls der Geschäftsgrundlage\" verlangen konnte, \n\nweil die angeblich von einem Aufsichtsratsmitglied der Klägerin gegenüber der \n\nBeklagten zu 2 erteilte Finanzierungszusage nicht eingehalten worden sein soll. \n\nAbgesehen davon, dass die \"Zusage\" nach den Feststellungen des Berufungs-\n\ngerichts ohnehin sehr vage war, kann sie der Klägerin - als Erklärung eines Drit-\n\nten - jedenfalls nicht zugerechnet werden. Wenn sich die Beklagte zu 2 trotz \n\nUnbestimmtheit der genannten Zusage zu ihrer Beteiligung an der Gründung \n\nder Beklagten zu 1 bereit fand, so war das ihr Risiko. Selbst wenn dies Ge-\n\nschäftsgrundlage gewesen wäre, so wäre die Klägerin aus diesem Grund erst \n\nrecht zu der Kündigung gemäß § 313 Abs. 3 Satz 2 BGB berechtigt, weil die \n\nvon der Beklagten zu 2 angebotene Alternativlösung keine der Klägerin zumut-\n\nbare Anpassung gewesen wäre. Danach sollte die Beklagte zu 1 unter Herab-\n\nsetzung ihres Grundkapitals auf eine erst noch zu erwerbende (bereits einge-\n\ntragene) Vorrats-AG verschmolzen, also eine zweite AG ins Spiel gebracht \n\nwerden. Das geht über eine bloße Anpassung hinaus und lässt auch nicht er-\n\nkennen, welche Vorteile sich aus einem derartigen - mit erheblich höheren \n\nGründungskosten verbundenen - Vorgehen hätten ergeben sollen. Ebenso we-\n\nnig ist ersichtlich, weshalb nunmehr ein geringeres Grundkapital für eine erfolg-\n\nreiche Unternehmensführung ausreichen sollte. Die Klägerin musste darauf \n\nnicht eingehen. Aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht folgt auch nicht, \n\ndass sie ihre eigenen Interessen gegenüber denjenigen der Beklagten zu 2 zu-\n\nrückzustellen und ihr eine gleich bleibende Beteiligung trotz geringen Kapital-\n\neinsatzes einzuräumen hatte. Vielmehr durfte die Klägerin nach den sich hin-\n\nziehenden Verhandlungen die Gründung der Beklagten zu 1 als gescheitert an-\n\nsehen und kündigen. \n\nB. Klageantrag zu 2: \n\nI. Der Antrag auf Feststellung, dass die Vorstandsmitglieder der Beklag-\n\nten zu 1 deren Liquidation \"zu besorgen\" haben, ist gegenüber beiden Beklag-\n\nten zulässig. \n\n22 \n\n23 \n\n24 \n\n1. Zwar fehlt es insoweit an einem Rechtsverhältnis zwischen den Pro-\n\nzessparteien, weil die von der Klägerin postulierte Abwicklungsverpflichtung der \n\nVorstandsmitglieder gemäß § 265 Abs. 1 AktG gegenüber der Gesellschaft be-\n\nsteht. Jedoch kann auch ein Drittrechtsverhältnis Gegenstand einer Feststel-\n\nlungsklage sein, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dessen Klärung \n\nhat. Ein entsprechendes Interesse hat der Senat zuletzt im Urteil vom \n\n10. Oktober 2005 (II ZR 90/03, BGHZ 164, 249 = ZIP 2005, 2207) angenom-\n\nmen, soweit es um die Verletzung von Mitgliedschaftsrechten eines Aktionärs \n\ndurch pflichtwidriges Vorstandshandeln geht. So liegt der Fall auch hier, weil \n\nder Vorstand der Beklagten bisher aus der Kündigung der Klägerin keine Ab-\n\nwicklungskonsequenzen gezogen hat. \n\n25 \n\n2. Zulässig ist der Feststellungsantrag - entgegen der Meinung der Revi-\n\nsion - auch gegenüber der Beklagten zu 2. Denn insoweit geht es hier um die \n\nBefugnisse der beiden Gesellschafterinnen untereinander im Verhältnis zum \n\nVorstand der Beklagten zu 1, weil dieser im Stadium der Vor-Gesellschaft noch \n\nan Weisungen der Gründer gebunden ist, § 76 Abs. 1 AktG hier also noch nicht \n\ngilt (vgl. K. Schmidt in Großkomm.z.AktG 4. Aufl. § 41 Rdn. 57). Mit der begehr-\n\nten Feststellung wird im Verhältnis zwischen den beiden Gründungsgesellschaf-\n\nterinnen geklärt, dass eine Abwicklungsanweisung gegenüber den Vorstands-\n\nmitgliedern rechtens ist und eine gegenteilige Weisung der Beklagten zu 2 \n\nGrundlage für Schadensersatzansprüche der Klägerin sein kann. \n\n26 \n\n3. Ein Feststellungsinteresse der Klägerin im Sinne von § 256 Abs. 1 \n\nZPO ist nicht, wie die Revision meint, \"aus tatsächlichen Gründen\" bzw. des-\n\nhalb zu verneinen, weil die Beklagten eine Abwicklungsverpflichtung der Vor-\n\nstandsmitglieder für den Fall der Auflösung der Beklagten zu 1 nicht in Abrede \n\ngenommen hätten. Schon dadurch, dass die Beklagten eine Auflösung der Be-\n\nklagten zu 1 überhaupt bestreiten und die Abweisung des Antrags begehren, \n\nstellen sie zwangsläufig eine Abwicklungsverpflichtung der Vorstandsmitglieder \n\nin Abrede. Darüber hinaus berufen sie sich darauf, dass gemäß der bisherigen \n\nRechtsprechung des Senats nicht die Vorstandsmitglieder einer Vor-AG, son-\n\ndern analog §§ 730 ff. BGB deren Gesellschafter zur Abwicklung berufen seien \n\n(mit Hinweis auf BGHZ 51, 30, 34; 86, 122, 127 zur Vor-GmbH). \n\n27 \n\nII. Der Antrag auf Feststellung der Abwicklungspflicht der Vorstandsmit-\n\nglieder ist begründet. Wie die Revision selbst ausführt, ist der V. Zivilsenat des \n\nBundesgerichtshofs im Urteil vom 28. November 1997 (V ZR 178/96, ZIP 1998, \n\n109) \n\nin Übereinstimmung mit \n\ndem \n\nneueren \n\nSchrifttum \n\n(vgl. \n\nMünchKommAktG/Hüffer 2. Aufl. § 265 Rdn. 3; MünchKommAktG/Pentz aaO \n\n§ 41 Rdn. 49) davon ausgegangen, dass für die Abwicklung einer Vor-\n\nGesellschaft die Vorstandsmitglieder entsprechend §§ 60 ff., 66 GmbHG, 265 \n\nAbs. 1 AktG zuständig sind. Dem tritt der Senat bei, weil die Kompetenzvertei-\n\nlung der §§ 730 ff. BGB zu der - durch Fremdorganschaft geprägten - körper-\n\nschaftlichen Struktur der Vor-Gesellschaft nicht passt und die Haftungsverhält-\n\nnisse der Gründer vom Eintritt in das Liquidationsstadium unberührt bleiben. \n\nDie Anwendung des allgemeinen Grundsatzes des § 723 BGB auf den vorlie-\n\ngenden Fall steht dazu nicht in Widerspruch. Dieser Grundsatz betrifft nur die \n\nVoraussetzungen der Auflösung, nicht die Modalitäten der Abwicklung. \n\nGoette Kraemer Strohn \n\n Caliebe Reichart \n\nVorinstanzen: \n\nLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 19.03.2003 - 3/13 O 5/02 - \n\nOLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 10.05.2005 - 5 U 59/03 -","source":"bgh","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_162-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-23/ii-zr-162-05","cited_norms":[{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 723","ref_norm":"723","n":4},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 36","ref_norm":"36","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 262","ref_norm":"262","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 256","ref_norm":"256","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 730","ref_norm":"730","n":3},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 41","ref_norm":"41","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 314","ref_norm":"314","n":2},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 50","ref_norm":"50","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 54","ref_norm":"54","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 313","ref_norm":"313","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 76","ref_norm":"76","n":1},{"jurabk":"AktG","ref":"§ 36a","ref_norm":"36a","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 726","ref_norm":"726","n":1}],"authoritative_source":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_162-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","attribution":{"source":"bundesgerichtshof.de","source_url":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_162-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1"},"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2006-10-23/ii-zr-162-05","upstream":"https://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/Zivilsenate/II_ZS/2005/II_ZR_162-05.pdf?__blob=publicationFile&v=1","retrieved":"2026-07-10 21:00:33.773257+00:00"}}